Klage på avslag på søknad om liggeplass for av- og påstigningskai - Torsvåg havn - Karlsøy kommune - Troms fylke - vedtak

Transkript

1 HOVEDKONTORET Advokatfirmaet Østgård DA Pb TROMSØ Deres ref: --- Vår ref: 2012/ Arkiv nr: Saksbehandler: Eva Haugen Øye Dato: Klage på avslag på søknad om liggeplass for av- og påstigningskai - Torsvåg havn - Karlsøy kommune - Troms fylke - vedtak Vi viser til deres klage på vegne av Torsvåg Havfiske DA datert på Kystverket Troms og Finnmarks vedtak angående ovennevnte, og til vårt foreløpige svar Kystverkets hovedkontor har vurdert saken og kommet til at klagen ikke tas til følge. 1 Sakens bakgrunn Torsvåg Havfiske DA (TH/klager) søkte om permanent liggetillatelse for en avog påstigningskai på 2 x 12 meter, med plass til fire båter i tilknytning til bedriftens turistanlegg i Torsvåg. TH har i seks år hatt midlertidig tillatelse for omsøkt tiltak, men ønsket å søke om permanent tillatelse da flytebryggen Torsvåg II var ferdigstilt og plassert i havna. Staten har gitt tilskudd til flytebryggeanlegget Torsvåg II, og liggeplassene ved brygga er hovedsakelig tildelt fiskere. Fra før ligger flytebryggen Torsvåg I i havna. TH viser til at det er god plass til både Torsvåg II og den omsøkte av- og påstigningskaien, og går derfor ut i fra at det ligger til rette for permanent tillatelse for reiselivsbedriften. Kystverket Troms og Finnmark gav uttalelse i saken i brev av De viser til mottatt søknad fra TH, men påpeker at det er konflikt med fiskerinæringen i havna i tilknytning til utnyttelse av plassen. Videre vises det til planprogrammet i Karlsøy kommune, der det i arealdelen påpekes viktigheten av fiskeri som hovednæring i kommunen og at Torsvåg trekkes frem som en av hovedhavnene for fiskeriaktivitet. Det påpekes videre av Kystverket Troms og Finnmark at Kystverket ikke ønsker å binde opp arealer i fiskerihavnene over lengre tid. Til slutt vises det til at søknader om tillatelse til tiltak etter havne- og farvannsloven skal inneholde en grundig beskrivelse av tiltaket og hvordan det er tenkt utført, mellom annet ved at tiltaket skal tegnes inn på kart. Kystverket Troms og Finnmark skriver at de vil behandle søknaden når fullstendig søknad foreligger. TH sendte ny søknad Søknaden er nå endret og gjelder liggetillatelse for avog påstigningskaien for sesongen 2012 i tidsrommet 10. april 15. oktober. Flytebryggen skal brukes til lasting, lossing, bunkers etc. TH har dermed gått bort fra søknaden om permanent liggetillatelse. Vedlagt søknaden er kart og tegninger fra Ørsta Marina som illustrerer ønsket plassering. For å prøve å imøtekomme hensynet til ferdsel og fremkommelighet, gir TH to alternativer for plassering. Alternativ 1 innebærer at kaia blir lagt ut fra THs egen fylling, for å oppnå samme avstand fra THs kaier som det er mellom Torsvåg II og allmenningskaia. Kaia foreslås vridd litt mer mot land enn den tidligere har HOVEDKONTORET - KYSTFORVALTNINGSAVDELINGEN Sentral postadresse: Kystverket, postboks 1502, 6025 ÅLESUND Telefon: Telefaks: Bankgiro: Internett: E-post: Org.nr.: post@kystverket.no NO Brev, sakskorrespondanse og e-post bes adressert til Kystverket, ikke til avdeling eller enkeltperson

2 vært, for ikke å komme i konflikt med innseilingen til Torsvåg II. Alternativ 2 innebærer at den omsøkte flytebryggen legges langs fyllingen som går ut fra land, med landgang som festes på land. Flytekaien vil i følge TH da være helt utenfor manøvreringsarealet til brukerne av Torsvåg II og utenfor det manøvreringsareal for den kommunale lossekaia som var inntegnet på dybdekart fra Secora, som foretok sprengninger i havna i Det opplyses videre i søknaden at omsøkte kai er 2 x 12 meter og landgangen 10 meter lang. Landgangen vil gå 3-4 meter inn på flytebryggen. TH opplyser at det ikke foreligger ferdig arealplan eller reguleringsplan fra Karlsøy kommune, men det vises til planprogrammet. TH ønsker å sette fokus på samlokalisering av forskjellige næringer der det er mulig, og mener at det også må være plass for deres virksomhet i havna. TH skriver at de ikke har mulighet til å drive bedriften uten en god kai i dette området. Kystverket Troms og Finnmark avslo søknaden av i vedtak av Avslaget er hovedsaklig gitt på bakgrunn av hensynet til sikkerhet og fremkommelighet i havna. Det vises til at det etter ferdigstilling av Torsvåg II har vist seg at det omsøkte området ikke har stort nok manøvreringsareal til at fiskerne kan manøvrere trygt dersom flytebryggen blir lagt ut. Vannareid fiskarlag har vist til flere hendelser hvor det har oppstått unødvendig risikofylte episoder i havna grunnet dårlig manøvreringsareal. Kystverket Troms og Finnmark uttaler at Kystverket ikke ønsker å bidra til en slik økt sikkerhetsrisiko. Videre viser Kystverket Troms og Finnmark til at TH har fått innvilget søknad om liggeplass ved fyrkaien, og mener at dette er tilstrekkelig for at bedriften skal kunne opprettholde sin drift og virksomhet. Vannareid fiskarlag har uttalt at liggetillatelsen ved fyrkaien ikke kommer i konflikt med deres interesser. Til slutt viser Kystverket Troms og Finnmark til at vilkårene ved tidligere tillatelser ikke er overholdt, og at brudd på vilkårene veier tungt i deres vurdering av ny liggetillatelse. Advokatfirmaet Østgård DA klaget i brev av på vegne av klager over Kystverket Troms og Finnmarks vedtak. De viser til at klagen er fremsatt rettidig da avslagsvedtaket ble mottatt av TH Klagen gjelder feil ved saksbehandlingen samt materielle feil ved Kystverket Troms og Finnmarks vurdering. I brev av ber Kystverket Troms og Finnmark om at TH sender dem kopi av tillatelse til utfylling i området rundt anlegget til TH. Dette fordi Kystverket ikke kan se å ha mottatt søknad om verken masseuttak eller utfylling, og kan ikke finne noen tillatelse for dette fra Kystverket etter havne- og farvannsloven. Advokatfirmaet Østgård DA sendte kopi av Karlsøy kommunens vedtak av om tillatelse til utfylling etter plan- og bygningsloven til Kystverket Troms og Finnmark. Klager skriver i brevet at (n)år det gjelder tillatelse fra Kystverket, så legger vi til grunn at det ble vurdert som ikke nødvendig av Karlsøy kommune, når tillatelse ble gitt. Det vises her til at Karlsøy kommune, i sitt vedtak, ikke har henvist til at tillatelse fra Kystverket er nødvendig, men at tillatelse fra andre sektormyndigheter måtte innhentes. Det synes også å være en korrekt vurdering, idet fyllingen ble etablert på et skjær/grunne hvor det ikke var farbart for fartøy, slik at utfyllingen ikke hadde noen betydning for Kystverkets installasjoner. Kystverket Troms og Finnmark opprettholdt sitt vedtak og oversendte klagen til Kystverkets hovedkontor for klagebehandling. Kystverket hovedkontor sendte foreløpig svar i saken Klagers merknader Prinsipalt anføres det at Kystverket Troms og Finnmark har lagt til grunn feil fakta for sin vurdering. Side 2

3 Klager viser til at det i henhold til juridisk teori stilles et bevismessig krav om sannsynlighetsovervekt for at et faktum skal legges til grunn, og at det i denne saken foreligger to konstellasjoner med forskjellige synspunkt på fakta. Da TH og fiskerlaget sine uttalelser om de faktiske forhold er ulike, mener klager at det etter vanlig bevisvurdering ikke foreligger sannsynlighetsovervekt slik at ingen av forståelsene kan legges til grunn. Klager påpeker først at Kystverket Troms og Finnmark har lagt vekt på at det ved anleggelse av brygge ikke vil være stort nok manøvreringsareal for fiskerne, og mener at dette er basert på påstand fra fiskerlaget. Det vises til at det i utgangspunktet ikke foreligger sannsynlighetsovervekt, og at det må vurderes om fiskerlagets påstand bør vektlegges. Klager viser til at en selvstendig aktør, Ørsta Marina, har lagt til grunn at fiskerlaget er sikret et forsvarlig manøvreringsareal dersom bryggen plasseres mellom manøvreringssonene, slik som i søknaden. At dette er uttalt av en uavhengig part med spesialkompetanse, må etter klagers mening medføre at dette må tillegges mer vekt enn partenes motstridende uttalelser. Deretter viser klager til at det i vedtaket er lagt til grunn at THs innvilgede liggeplass ved fyrkaien er tilstrekkelig for at TH skal kunne opprettholde drift og virksomhet. Klager bestrider dette, og mener at en omlegging til drift via fyrkaien vil føre til at drift når det gjelder fiskemottak, fylling av drivstoff og reparasjon av båtene blir vesentlig vanskeliggjort og medføre at det må investeres i fraktalternativer på land, samt at det må ansettes en person for å utføre transporten. Klager mener det er bedriften selv som er eneste konstellasjon med forutsetning for å uttale seg om akkurat dette forholdet, og at deres mening derfor må legges til grunn. Videre mener klager at de risikofylte episodene i havna som Vannareid fiskerlag har vist til og Kystverket Troms og Finnmark har lagt til grunn, ikke kan vektlegges da det bare har vært ett uhell i havna. Dette uhellet skyldtes etter klagers oppfattelse ikke at det var dårlig manøvreringsareal. Fiskerne har heller ikke meldt et eneste tilfelle til TH. Klager mener derfor at man ikke kan legge til grunn denne påstanden. Avslutningsvis påpeker klager at Kystverket Troms og Finnmark har lagt til grunn at fisketuristene til TH har lave manøvreringsferdigheter. Klager tilbakeviser dette da bedriften har faste kunder som stadig kommer tilbake. De kan heller ikke erindre hendelser der fisketuristene har utvist lave manøvreringsferdigheter. Klager mener derfor at heller ikke dette kan legges til grunn for vedtaket. Klager viser til at etter de ovennevnte merknader kan dette faktum legges til grunn for vurderingen: 1. Anleggelse av brygge etter søknad vil ikke ødelegge for fiskerbåtenes manøvreringsareal. 2. Liggeplass ved fyrkaien er ikke tilstrekkelig for at TH skal kunne opprettholde drift og virksomhet. For det andre anføres det at det foreligger svikt i saksbehandlingen fordi Kystverket Troms og Finnmark ikke har oppfylt sin plikt etter forvaltningsloven 16, ved at TH ikke ble varslet om påstanden om fisketuristenes manøvreringsferdigheter. TH fikk dermed ikke anledning til å kommentere denne påstanden før vedtak ble fattet, og dette har forhindret THs mulighet for kontradiksjon. Klager mener derfor at det må ses bort i fra påstanden om fiskerituristenes manøvreringsferdigheter ved overprøvingen av vedtaket. Subsidiært anføres det at Kystverket Troms og Finnmarks skjønnsutøvelse er feil, og at tillatelse skulle vært gitt dersom hensynene hadde vært veid korrekt. Klager viser til at etter havne- og farvannslovens formål i 1 skal det tas hensyn til både fiskeriene og andre næringer ved fatting av havnevedtak, også i fiskerihavner. Det Side 3

4 påpekes at liggekapasiteten i havna er doblet ved Torsvåg II, og klager mener at fiskeriinteressen er prioritert til fortrengsel for turistfiskenæringen ved at Torsvåg II har hatt som konsekvens at det ikke lenger er plass for THs flytebrygge. Styret i Torsvåg II har videre tildelt fiskere to plasser som i kommunestyret var vedtatt satt av til THs næring. Klager viser også til at TH har gjort store investeringer med det offentliges godkjennelse med det formål å drive fiskeriturisme, da de har kjøpt anlegget uten at fiskerne var interesserte. 3 Hovedkontorets vurdering 3.1 Klage mv. Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven 28. Avslaget på søknaden om liggeplass retter seg mot TH, og TH er dermed part i saken, jf. forvaltningsloven 2 bokstav e. Vedtak i saken ble fattet av Kystverket Troms og Finnmark Klager mottok vedtaket , og klagefristen løper da fra dette tidspunkt, jf. forvaltningsloven 29 annet ledd. Klagen ble fremsatt , og er dermed rettidig, jf. forvaltningsloven 29 første ledd. Klagen tilfredsstiller for øvrig kravene til klage over forvaltningsvedtak, jf. forvaltningsloven 32. Kystverkets hovedkontor er klageinstans i saken, jf. havne- og farvannsloven 12 og Fiskeri- og Kystdepartementets delegering av 18. desember 2009 nr Klageinstansen kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. forvaltningsloven 34 annet ledd. 3.2 Aktuelle bestemmelser Tiltaket søkes iverksatt i Torsvåg fiskerihavn som er en statlig fiskerihavn, og Kystverket har i tillegg grunnrettigheter i havna. Tiltaket faller derfor inn under havne- og farvannsloven 28, som lyder: Bygging, graving, utfylling eller andre tiltak som kan være av betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg, innretninger eller virksomhet, krever tillatelse av departementet. Er det tvil om tiltaket er omfattet av første punktum, skal saken forelegges departementet til avgjørelse. I Fiskeri- og kystdepartementets delegering av 4. desember 2009 er Kystverket delegert myndighet til å fatte vedtak i slike saker. Regelen i havne- og farvannsloven 28 innebærer at ethvert tiltak som kan være av betydning for Kystverkets anlegg krever tillatelse, dvs. at det er nok at det er en viss mulighet for at tiltaket kan få betydning for anlegget. Bestemmelsen har hatt størst betydning der det blir søkt om tiltak i eller ved statlige fiskerihavner, dvs. havner der staten har bygget infrastruktur og i tillegg har grunnrettigheter i henhold til avtale med grunneier. I saker som departementet har hatt til behandling er det lagt vekt på at fiskerinæringen skal prioriteres foran andre interesser i fiskerihavner bygget med offentlige midler. Regelens formål er å (s)ikre at statens investeringer i og intensjoner med de aktuelle anleggene blir ivaretatt. I vurderingen kan man dermed legge vekt på formålet med havna, hensynet til en best mulig planlegging, utbygging og drift av havna, hensynet til fremkommelighet i havna, hensynet til sikkerhet i havna, om tiltaket skal skje på klausulerte arealer og hensynet til tiltakshavers interesser. Hvilken vekt man skal legge på tiltakshavers interesse i å få gjennomført vedtaket, vil variere alt etter hvilken tilknytning vedkommende har til havna. I Kystverkets vurdering skal det videre legges vekt på de formål som fremgår av havne- og farvannsloven 1: Side 4

5 Loven skal legge til rette for god fremkommelighet, trygg ferdsel og forsvarlig bruk og forvaltning av farvannet i samsvar med allmenne hensyn og hensynet til fiskeriene og andre næringer. Med hjemmel i havne- og farvannsloven 29 kan det stilles vilkår til en tillatelse. I 29 heter det blant annet: Ved fastsettelsen av vilkår i enkeltvedtak etter dette kapittelet skal det legges vekt på hensynet til god fremkommelighet og trygg ferdsel i farvannet, hensynet til andre næringer, samt hensynet til liv og helse, miljø og materielle verdier. 3.3 Kystverkets hovedkontors vurdering Anførsel om at feilaktig fakta er lagt til grunn for Kystverket Troms og Finnmarks vurdering Klager hevder at Kystverket Troms og Finnmarks vurdering er basert på fiskerlagets påstand om at manøvreringsarealet for fiskerne blir for lite, og at dette ikke kan legges til grunn da sannsynlighetsovervekt ikke foreligger. Kystverket Troms og Finnmark viser i sin oversendelse av klagen datert til at de har lagt til grunn at (m)anøvreringsarealet ville innskrenkes i så stor grad at det ville utgjøre en sikkerhetsrisiko for fiskerne dersom omsøkte flytebrygge ble lagt ut, på bakgrunn av en nautisk faglig vurdering. En ytterligere vurdering av Kystverkets nautikere ble gjort etter at Kystverket Troms og Finnmark mottok klagen, og denne vurderingen fikk samme resultat som den første vurderingen. Nautikerne har i sin andre vurdering også sett på rapporten fra Ørsta Marina, og kommet til at denne ikke er konsistent i forhold til faglige nautiske prinsipper. Kystverkets hovedkontor har i tillegg foretatt en ny nautisk vurdering. Våre nautikere er enig i Kystverket Troms og Finnmarks vurdering av manøverrommet, da den omsøkte avog påstigningskaien vil ligge midt i manøversonen for fiskerne som har liggeplass innerst på flytebryggen. Plasseringen av omsøkt tiltak vil dermed øke risikoen i forhold til sikkerheten og fremkommeligheten i havna. Dette viser at det omsøkte tiltaket kan være av betydning for ( ) Kystverkets anlegg. Kystverkets hovedkontor tilbakeviser derfor klagers krav om sannsynlighetsovervekt på grunnlag av den faglige vurdering som er foretatt av Kystverkets nautikere i forhold til manøvreringsarealet og sikkerheten for ferdselen i havna. Klager mener det må legges til grunn at den innvilgede liggeplassen ved fyrkaien ikke er tilstrekkelig for THs virksomhet og drift fordi dette alternativet vil medføre at det må investeres i fraktalternativer på land, i tillegg til at det må ansettes en person til å utføre transporten. Kystverkets hovedkontors vurdering tar utgangspunkt i fiskerihavnas formål og sikkerheten for ferdselen i havna. Konsekvensene liggeplassen ved fyrkaien har for THs virksomhet på land er derfor ikke relevant i denne sammenhengen. Videre er det ikke et krav om at uhell må ha inntruffet eller at fiskerituristene har utvist dårlige manøvreringsferdigheter for at tiltaket ikke kan tillates. Det er tilstrekkelig at det foretas en vurdering av risikoen for uhell og sikkerheten i havna, og at Kystverket på bakgrunn av dette finner at tiltaket kan påvirke sikkerheten i havna. Kystverket Troms og Finnmark har etter vår mening ikke lagt til grunn feilaktig fakta for sin vurdering. Anførsel om svikt i saksbehandlingen Side 5

6 Klager mener det foreligger svikt i saksbehandlingen da Kystverket Troms og Finnmark etter forvaltningsloven 16 hadde plikt til å varsle TH om påstanden om fiskerituristenes manøvreringsferdigheter. Klager mener unnlatt varsling har forhindret THs mulighet for kontradiksjon og at det må sees bort fra påstanden om fiskerituristenes manøvreringsferdigheter ved overprøving av vedtaket. Forvaltningsloven 16 første ledd sier at (p)art som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist. TH er søker i saken, og har dermed (v)ed søknad uttalt seg i saken. Kystverket har ikke plikt til å varsle søker om våre vurderingsmomenter. Det foreligger dermed ikke svikt i saksbehandlingen etter forvaltningsloven 16. Videre har de opplysninger Kystverket Troms og Finnmark har tatt utgangspunkt i angående turistenes manøvreringsferdigheter kommet fra TH, som i brevs form flere ganger har formulert seg på en slik måte at man forstår at deres kunder ikke er vant med båter. Dette er det opplyst om i THs brev til Kystverket Troms og Finnmark datert og og i brev til Karlsøy kommune datert Kystverkets nautikere har vurdert saken slik at det er for lite manøvreringsareal i havna for fiskerne dersom omsøkt tiltak ble tillatt utlagt, og dette vil da også gjelde for THs kunder. Det vil dermed ikke ha betydning for utfallet i saken hvilke manøvreringsferdigheter THs kunder har. Da TH har vært klar over at vedtak skulle treffes i saken og TH selv har kommet med opplysningene Kystverket Troms og Finnmark har basert seg på, foreligger det etter vår mening ikke svikt i saksbehandlingen. Anførsel om at Kystverket Troms og Finnmarks skjønnsutøvelse er feil Klager mener at fiskeriinteressen er prioritert til fortrengsel for turistfiskenæringen, og viser til havne- og farvannsloven 1 som sier at lovens formål blant annet er å legge til rette for god fremkommelighet og forsvarlig bruk av farvannet i samsvar med (h)ensynet til fiskeriene og andre næringer. Ved vurderinger etter havne- og farvannsloven 28 kan i tillegg til formålet med 28, også formålsbestemmelsen i 1 vektlegges. I forarbeidene heter det at formålet med 28 er (å) sikre at statens investeringer i og intensjoner med de aktuelle anleggene blir ivaretatt, og at (a)v praktisk betydning er de statlige fiskerihavnene der staten enten eier deler av infrastrukturen eller har grunnrettigheter som tilgodeser fiskerinæringen, jf. Ot.prp. nr. 75 ( ). I vurderingen etter 28 for tiltak i fiskerihavner, vil formålet med byggingen av havna veie meget tungt dersom havna er en aktiv fiskerihavn. Som vist ovenfor vil det omsøkte tiltaket skape vanskeligheter for fremkommeligheten i fiskerihavna, noe som medfører at formålet med havna ikke blir fremmet. Da manøvreringsarealet ikke vil være tilstrekkelig dersom omsøkt tiltak blir tillatt, vil dette også gå ut over sikkerheten i havna. Dette er tungtveiende hensyn som er avgjørende i vurderingen. I lovens 1 heter det at det skal legges til rette for (g)od fremkommelighet, trygg ferdsel og forsvarlig bruk og forvaltning av farvannet. Fiskerinæringen er fremhevet særskilt i bestemmelsen, og hensynet til fiskernes ferdsel vil herunder veie tungt. Fiskerne benytter havna hver dag når de utøver sin virksomhet, og omsøkt tiltak vil dermed ha betydning for fremkommeligheten og manøvreringsarealet til fiskerinæringen i havna. Tungtveiende hensyn taler for at omsøkt tiltak ikke kan tillates, og dette er i samsvar med Kystverket Troms og Finnmarks vurdering. Det foreligger etter vår mening ikke feil ved Kystverket Troms og Finnmarks skjønnsutøvelse. Side 6

7 Kystverkets hovedkontor vil også kommentere klagers anførsel om at det ikke var nødvendig å søke Kystverket om tillatelse til utfylling, da klager mener at utfyllingen ikke hadde betydning for Kystverkets anlegg. Torsvåg havn er en statlig fiskerihavn hvor Kystverket har grunnrettigheter. I følge havne- og farvannsloven 28 innebærer dette at alle tiltak som kan ha betydning for Kystverkets anlegg er søknadspliktige. Terskelen for søknadspliktige tiltak er dermed svært lav da det er nok at tiltaket kan tenkes å ha konsekvenser for anlegget. En utfylling i en fiskerihavn kan ha konsekvenser for manøvreringsareal og videre utnyttelse av havna. Tiltaket er etter dette søknadspliktig etter havne- og farvannsloven 28. Videre er det ikke tilstrekkelig at klager har vist til at Karlsøy kommune i sitt vedtak etter plan- og bygningsloven ikke har opplyst om at tiltakshaver også måtte søke Kystverket om tillatelse etter havne- og farvannsloven. Karlsøy kommune opplyste om at tillatelse fra andre sektormyndigheter måtte innhentes. Dette er en vanlig formulering, og Kystverkets hovedkontor viser til klagers egen undersøkelsesplikt i denne sammenheng. Klagers anførsler må derfor tilbakevises, og Kystverkets hovedkontor finner ikke grunnlag for å omgjøre Kystverket Troms og Finnmarks vedtak. 4 Vedtak Klagen tas ikke til følge. Kystverket Troms og Finnmarks vedtak av opprettholdes. 5 Avslutning Klagen er med dette forvaltningsmessig endelig avgjort og kan ikke påklages. Saken kan bringes inn for Fiskeri- og Kystdepartementet på eget initiativ, men departementet har ikke plikt til å behandle søknaden. Med hilsen Vigdis T. Bye avdelingsdirektør Eva Haugen Øye rådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent Kopi til: Torsvåg Havfiske Torsvåg 9136 VANNAREID Karlsøy kommune 9130 HANSNES Vannareid Fiskarlag 9136 VANNAREID Kystverket Troms og Finnmark Side 7