A-besvarelse i NIRI 2011

Transkript

1 A-besvarelse i NIRI 2011 (1) Spm 1) Spørsmålet er om FNs Sikkerhetsråd kunne gi UNKC mandat til å bruke all nødvendig makt for å bevare freden mellom Nord- og Sør-Korea. (2) Det fremgår av FN-paktens art. 24 (1) at Sikkerhetsrådet har hovedansvaret for å ivareta internasjonal fred og sikkerhet. Hvilke midler Sikkerhetsrådet kan benytte for å oppnå dette formålet er regulert bla i Paktens kap 7, jf. art. 24 (2). (3) Fn-paktens art regulerer hvilke tiltak Sikkerhetsrådet kan igangsette for å ivareta internasjonal fred og sikkerhet. For å vurdere om SR kan igangsette slike tiltak må det ses hen til art. 39. (4) Art.39 fremholder at det må foreligge «any threat to the peace, breach of the peace or act of aggresion» for at SR skal kunne «decide» tiltak etter art Vilkåret «threat to the peace» angir minstevilkåret som har lavest terskel og det vil derfor være naturlig å ta utgangspunkt i dette. (5) Spørsmålet blir om situasjonen mellom Nord- og Sør-Korea er en «threat to the peace», jf. art. 39. (6) Ordlyden tilsier at det må foreligge en reell trusselsituasjon slik at freden er truet. Det må altså være tilstrekkelig sannsynlig at konflikten eskalerer til et krigsutbrudd. (7) Ordlyden må videre forstås i sammenheng med «restore international peace and security», jf. art. 39. Sett i lys av dette er det klart at trusselen mot freden må være av internasjonal karakter, altså av et visst omfang. (1) For ordens skyld bemerkes at det er undertegnede som har nummerert avsnittene i besvarelsen. Dette for at det skal være enklere for leseren å se hvilke kommentarer som knyttes til hvilke avsnitt i besvarelsen. (2-3) Kandidaten starter for så vidt godt med å få frem det rettslige grunnlaget for Sikkerhetsrådets vedtakskompetanse innenfor ansvarsområdet internasjonal fred og sikkerhet. Det hadde gitt ekstra uttelling dersom kandidaten også hadde fått frem det rettslige utgangspunkt som følger av FN-pakten art. 2 nr. 4. Poenget i så måte er at Sikkerhetsrådet har kompetanse (forutsatt at vilkårene er til stede) til å fravike utgangspunktet om maktforbud ved bruk av de virkemidler Sikkerhetsrådet er gitt i kap. 7, se art. 2 nr. 7. Og da med virkning for medlemsstatene, se art. 25. Altså hovedregel (maktforbud) først, og så unntak (kap.7- vedtak) deretter. Vedrørende "SR": Det er best om forkortelser forklares før de benyttes første gang, kandidaten kunne f.eks. skrevet "FNs Sikkerhetsråd (heretter "SR")" ved første gangs omtale. (4) Kandidaten går uten videre i gang med å ta for seg ordlyden i art. 39, uten å forankre sin tolkning av traktaten i de tolkningsprinsipper som fremgår av Wien-konvensjonen art (med den nødvendige presisering at tolkningsprinsippene formelt må forankres i folkerettslig sedvanerett). Også her er utgangspunktet at den naturlige forståelsen av ordlyden er det sentrale, jf. art. 31 pkt. 1: "ordinary meaning to be given to the terms of the treaty". Det er imidlertid også grunn til å nevne at ordlyden skal tolkes i lys av kontekst og formål. Nå er det ikke meningen i en praktikum at kandidaten skal bruke for mye plass på dette, men de grunnleggende tolkningsprinsipper som følger av art. 31 pkt. 1 er så viktige at de burde vært nevnt. Når det gjelder selve tolkningen er det skjønnsomt av kandidaten å ta utgangspunkt i "threat to the peace" med den begrunnelse som gis. (6) Faktum gir rimelig klar anvisning på at det eksisterer en "threat to the peace". De to lands militære styrker har løsnet ild mot hverandre i det som er en eskalerende konflikt. Det er derfor ikke påkrevd med en lang drøftelse. (7) Noe upresis formulering i annen setning. Med "international" menes ikke nødvendigvis et visst omfang, men i første rekke at konflikten må være mellom to eller flere stater, og det er tilfelle her. (8) (10) Kandidaten bruker i alle fall ikke for lite plass på å drøfte vilkåret "threat to the peace". Når det gjelder kandidatens bruk av ordet "klart" i hvert av de tre siste avsnittene, synes jeg det er dårlig

2 schjodt.no Side 2 av 14 (8) Det er klart at det foreligger grensetrefninger fra begge partene i konflikten. At flere??? har blitt avfyrt og at dette har ført til omfattende ødeleggelser og drap på soldater taler for at det foreligger en tilstrekkelig trussel mot freden. (9) I tillegg er områdene av stor interesse for det internasjonale samfunn, og et krigsutbrudd her vil kunne få ringvirkninger og mobilisere krigsstyrker i flere land. Dette taler klart for at det foreligger en trussel mot freden som er av internasjonal karakter. (10) Det er dermed klart at det foreligger «threat to the peace», jf. art. 39 og at SR av den grunn kan iverksette tiltak etter Paktens art , jf. ordlyden «decide». (11) Art. 42 regulerer de tiltak SR kan igangsette som innebærer bruk av makt (militært). Det fremgår av bestemmelsen at slike tiltak kan igangsettes dersom tiltak etter art. 4 er eller viser seg å være «inadequate». (12) Det første som må vurderes er derfor om tiltak etter art. 41, som ikke innebærer bruk av væpnet makt er «inadequate», jf. art. 42. (13) Ordlyden tilsier at slike tiltak må være utilstrekkelige. Det foreligger ikke et krav om at slike tiltak er prøvd ut så lenge disse er vurdert av SR til ikke å være tilstrekkelige. (14) I den foreliggende situasjonen er det klart at SR har vedtatt et våpenembargo mot Nord- Korea, som typisk vil være et tiltak av ikkemilitær karakter, jf. art. 41. At konflikten likevel blusser opp, tilsier at et slikt tiltak ikke var tilstrekkelig. (15) Det legges med dette til grunn at tiltak etter art. 41 er «inadequate», og at SR dermed i sammenheng mellom den stadige bruken av dette ordet og den faktiske lengden på drøftelsen. Som tommelfingerregel bør ikke ord som "klart" brukes med mindre noe er så opplagt at det kan fastslås. Å legge på ord som "klart" i den hensikt å gi argumentasjonen mer tyngde fungerer ikke. Jeg vil si det heller får motsatt effekt, idet det indikerer usikkerhet ved argumentasjonsstyrken i eget resonnement som søkes avdempet ved hjelp av sterke ord og uttrykk. (10) Kandidaten konkluderer tydelig på den problemstilling som ble stilt opp i avsnitt 5, og påpeker hvilken betydning det har at vilkåret er oppfylt. Det gjør at det er lett å følge drøftelsen. (11-15) Kandidaten går nå over til å drøfte hvorvidt vilkårene for anvendelse av fysisk makt er til stede. Dette er et punkt hvor gode kandidater kan markere seg ved forstandige drøftelser. Kravene til formåls- og forholdsmessighet ved maktanvendelse som de fremkommer av FN-pakten er grunnleggende og av universell karakter. Man trenger ikke gå lenger enn til vår egen politilov 6 for å finne igjen formålskravet, subsidiaritetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet.. Jeg synes kandidaten kommer seg greit gjennom drøftelsen av hvorvidt tiltakene " would be inadequate or have proved to be inadequate", men drøftelsen er noe ufullstendig. Det er et selvstendig poeng at sikkerhetsrådet har en betydelig skjønnsmargin på dette punkt, jf. ordlyden " Should the Security Council consider ". Kandidaten kommer mer indirekte innom dette poenget i avsnitt 13, men for å få full uttelling måtte kandidaten ha vist at vedkommende behersker alle de sentrale momentene i ordlyden i art. 42. (15-16) Kandidaten er gjennomgående flink til å vise til hvilke vilkår som drøftes og sette opp problemstillinger som utgangspunkt for den videre drøftelsen.

3 schjodt.no Side 3 av 14 utgangspunktet kan vedta tiltak etter art. 42. (16) Det fremgår videre av art. 42 at maktbruk etter denne bestemmelsen må være «necessary» for å ivareta internasjonal fred og sikkerhet. (17) Spørsmålet blir dermed om det er «necessary» å gi UNKC mandat til å bruke makt for å bevare freden mellom Nord og Sør-Korea, jf. art.42. (18) Ordlyden tilsier at maktbruken må være nødvendig for å oppnå formålet om å bevare freden. Folkerettslig sedvane tilsier også at maktbruken må være proporsjonal. Det må altså være en balanse mellom mål og middel. (19) På den ene siden kan det tenkes at maktbruken fra UNKC kan tilspisse konflikten og dermed undergrave formålet om å ivareta freden. (20) På en annen side er det klart at UNKC kun skal bruke makt når det er nødvendig slik at proporsjonalitetshensynet kan sies å være ivaretatt. (18) Det at kandidaten får frem at maktbruken må være nødvendig for å oppnå formålet om å bevare freden er positivt. Her ville en svakere kandidat typisk bare skrevet at maktbruken må være nødvendig, uten å se hen til den sammenheng vilkåret står i. Når det er sagt, kunne kandidaten høstet flere poenger her ved å omtale proporsjonalitetsprinsippet noe grundigere. (19-23) Selve drøftelsen av om tiltaket er nødvendig blir etter mitt syn for kortfattet og enkel. Spørsmålet er mer tvilsomt enn det kandidaten gir uttrykk for her. Jeg antar kandidaten mener å vise til spørsmålet om tiltaket er formålstjenlig i avsnitt 21 ("best egnet"), men også dette blir upresist. (21) I tillegg er konflikten av en slik omfattende karakter at et slikt mandat fremstår som best egnet til å møte problemet. (22) Det er dermed klart at det er «necessary» å gi UNKC mandat til å bruke makt i konflikten. (23) Konklusjonen blir at FNs sikkerhetsråd kunne gi UNKC mandat til å bruke all nødvendig makt for å bevare freden mellom Nord-og Sør-Korea. (24) Spm 2) Spørsmålet er om Sør-Korea kunne annektere Hwanghae-provinsen etter retten til selvforsvar, (24-26) I forhold til spørsmålet om militær maktbruk vil utgangspunktet være maktforbudet, utledet av suverenitetsprinsippet. Dette får kandidaten frem på en god måte. I det hele tatt er kandidatens presentasjon av

4 schjodt.no Side 4 av 14 slik den kommer til uttrykk i FN-paktens art. 51 og folkerettslig sedvanerett. maktforbudet og forankringen av det av god kvalitet. I avsnitt 26 kommer også noe av det jeg etterlyste i kommentaren til avsnitt 2 ovenfor. (25) Utgangspunktet i folkeretten er suverenitetsprinsippet og maktforbudet utledet av dette. Et slikt maktforbud kommer til uttrykk i FN-paktens art. 2 (4) og forbyr enhver stat i «uce of force» mot en annen stat. Maktforbudet kan også utledes av folkerettslig sedvanerett, jf. Nicaragua-saken (ICJ). (26) Maktforbudet i FN-paktens art. 2 (4) er grunnleggende bla. for å ivareta FNs viktigste oppgave om å ivareta fred og sikkerhet i verden, jf. art. 1 (1). Unntak fra maktforbudet kan hjemles i et kap. 7-vedtak fastsatt av Sikkerhetsrådet, eller i selvforsvarsretten som fremgår av artikkel 51. (27) Spørsmålet blir om Sør-Koreas annektering kan hjemles med utgangspunkt i selvforsvarsretten, jf. art. 51. (28) Det fremgår av bestemmelsen at selvforsvarsretten gjør seg gjeldende dersom det foreligger et «armed attack» mot staten. (29) Det må derfor vurderes om Nord Koreas mobilisering av forsvarsstyrker, stenging av grenseoverganger og opptrapping av flyvinger i sørkoreansk luftrom er et «armed attack», jf. art. 51. (30) Ordlyden tilsier at det må foreligge et væpnet militært angrep. Ordlyden oppstiller således en høyere terskel sml. ordlyden «uce of force» i art. 2 (4). Dette syntes å stille et krav til at angrepet må være tilstrekkelig målrettet og av et visst omfang. (31) På den ene siden er det klart at Nord-Koreas mobilisering er av militær art, som virker (27-29) Også her er kandidaten flink til å vise til hvilke vilkår som drøftes og sette opp problemstillinger som utgangspunkt for den videre drøftelsen. Problemstillingen som stilles opp i avsnitt 29 fletter jus og faktum på en god måte, men det er et poeng som er utelatt, nemlig betydningen av Nord-Koreas avfyring av 170 artillerigranater mot den sørkoreanske øya Yeonpyeong. Nå kan oppsettet i oppgaven, med faktum/spørsmål/faktum/spørsmål gi inntrykk av at faktum gitt før spørsmål 1 ikke er relevant, men man ser av Nord-Koreas anførsler at dette likevel er forutsatt drøftet: "Videre var det helt klart ikke noe samsvar mellom Nord-Koreas artilleribombardement og Sør-Koreas annektering av Hwanghae-provinsen." Her ligger det en invitasjon til å ta i bruk denne del av faktum. Ser man bort fra artilleribombardementet er det lite av det kandidaten nevner i avsnitt 29 som er naturlig å omtale som "armed attack" i artikkel 51s forstand. (30) Dette er en fornuftig tolkning av begrepet "armed attack". Sammenligningen med "use of force" er treffende, og gir bidrag til å beskrive innholdet i begrepet "armed attack". Kandidaten får god uttelling for denne tolkningen. (31-33) Jf. det jeg har skrevet ovenfor ser jeg ikke behov for å kommentere drøftelsen her i avsnitt 31 og 32.

5 schjodt.no Side 5 av 14 truende på Sør-Korea. Dette taler for at det foreligger et tilstrekkelig angrep. (32) Det må på den annen side ses hen til den høye terskelen ordlyden syntes å oppstille. Nord- Korea har kun mobilisert styrker, og bla foretatt flyvninger i sørkoreansk luftrom. Det har imidlertid ikke vært bruk av direkte militær makt gjennom skytninger eller bombeangrep. Dette taler for at det ikke foreligger en tilstrekkelig målrettet militæraksjon, og dermed et «armed attack». ( (33) Utgangspunktet er at det ikke foreligger et tilstrekkelig «armed attack» fra Nord-Koreas side som kan hjemle Sør-Koreas rett til å forsvare seg, jf. art. 51. (34) Selv om ikke retten kan hjemles direkte i ordlyden art. 51 er det folkerettslig sedvane at det foreligger en viss adgang til preventivt selvforsvar. (35) Preventivt selvforsvar er retten til å forsvare seg ved bruk av væpnet makt før motparten faktisk har igangsatt sitt angrep. En slik rett er begrunnet ut fra hensynet til at en stat ikke skal måtte sitte å vente på et angrep før den har mulighet til å foreta seg noe. (34) Her burde kandidaten fått frem at ordlyden i art. 51 ikke stenger for preventivt selvforsvar (i alle fall den den franske teksten), selv om en slik rett ikke kan hjemles direkte i bestemmelsen. Jeg er ikke enig med kandidaten i at man uten videre kan legge til grunn at det foreligger en adgang til preventivt selvforsvar. Det er derimot hvorvidt så er tilfelle som må drøftes. Her må kandidaten stille opp problemstillingen om det eksisterer en rett til preventivt angrep på sedvanerettslig grunnlag. Hvorvidt det eksisterer en slik sedvanerett må vurderes ut fra vilkårene for dannelse av folkerettslig sedvanerett etter ICJ statuttene art. 38 ( general practice og opinio juris ). (36) I praksis har det blitt fastlagt strenge vilkår for at en slik rett skal kunne benyttes. Det aktuelle angrepet må både være tilstrekkelig sannsynliggjort og nært forestående i tid. (37) På den ene siden syntes et angrep fra Nord- Korea nært forestående når de mobiliserer forsvarsstyrker og oppretter nye artilleriposisjoner. At konflikten har vart så lenge tyder også på at den kan eskalere når som helst. Dette taler for at Sør-Korea har rett til å benytte preventivt selvforsvar. Dersom kandidaten etter en drøftelse av dette kommer til at det eksisterer en slik rett, må kandidaten stille opp problemstillingen om Sør-Korea kunne annektere Hwanghae-provinsen etter retten til preventivt selvforsvar. Den drøftelse som skjer i avsnitt skjer dermed på et sviktende rettslig grunnlag. Til kandidatens forsvar så er læreboken ikke helt klar på dette punkt, og det kandidaten skriver er i tråd med det som legges til grunn av forfatterne, selv om kandidaten tar en snarvei ved å legge til grunn at "det er folkerettslig sedvane at det foreligger en viss adgang til preventivt selvforsvar ". Jeg antar dette er basert på at Ruud/Ulfstein skriver "Den dominerende oppfatning synes derfor å være at det er en begrenset rett til preventivt selvforsvar." Det er imidlertid et stykke å gå

6 schjodt.no Side 6 av 14 (38) På en annen side kan det at konflikten har vart så lenge bety at mobilisering ikke nødvendigvis er ensbetydende med at de militære skal gå til angrep. Dette kan også være en form for avskrekking i forsøk på å holde konflikten under kontroll fra Nord-Koreas side. Dette taler for at Sør-Korea ikke har rett til å benytte preventivt selvforsvar. fra at noe er en oppfatning i juridisk teori til at det foreligger etablert sedvanerett. Samtidig er kandidaten fortsatt nokså fersk på studiet, og det vil etter mitt syn ikke være rimelig å kreve en for stor grad av selvstendighet i forhold til lærebokens fremstilling. Den drøftelse som foretas i avsnitt er forstandig: her viser kandidaten god forståelse for de problemstillinger som reiser seg ved anerkjennelse av en rett til preventivt selvforsvar i et tilfelle som dette. Kandidaten evner å gjøre god bruk av faktum, og lander på en fornuftig konklusjon. (39) Ytterligere er Hwanghae-provinsen ikke direkte knyttet til artilleribombardementet. Nord-Korea har opprettet nye posisjoner her, men foreløpig ikke brukt dem direkte i et angrep. Det er også klart at Sør-Korea ønsker å ta kontroll over fabrikker med masseødeleggelsesvåpen i provinsen. Ettersom Nord-Korea foreløpig ikke har brukt eller truet med å bruke slike militære midler fremstår annekteringen som noe uforholdsmessig i forhold til målet om selvforsvar. (40) I helhetsvurderingen må det legges vekt på den høye terskelen for retten til bruk av preventivt selvforsvar, sett i lys av den sannsynlighet at en slik rett kan misbrukes til å oppnå andre formål. Også folkerettens klare utgangspunkt med maktforbud oppstiller sterke begrensninger i en slik rett. (41) Før en rett til preventivt selvforsvar gjør seg gjeldende er det også et krav til at alle andre midler for fredelig tvisteløsning er prøvd ut. Dette kommer bla til uttrykk i art. 2 (3) og art 33. Det er klart at Sør-Korea ikke har igangsatt noe iherdig forsøk på dette etter at Nord-Korea mobiliserte. Dette taler ytterligere for at retten til preventivt selvforsvar ikke foreligger. (42) Det må legges avgjørende vekt på at Nord- Koreas mobilisering ikke medfører at et angrep fremstår som nært forestående og at midler for å

7 schjodt.no Side 7 av 14 løse konflikten på en fredeligere måte ikke er tilstrekkelig uttømt, jf. art. 33. (43) Det er dermed klart at Sør-Koreas annektering ikke kan hjemles i preventivt selvforsvar som folkerettslig sedvanerett. (44) Konklusjonen blir at Sør-Korea ikke kunne annektere Hwanghae-provinsen etter retten til selvforsvar slik den kommer til uttrykk i FNpaktens art. 51 og folkerettslig sedvanerett. (45) 3) Spørsmålet er om Kina kunne intervenere i Korea-konflikten på humanitært grunnlag. (46) I folkeretten er statssuverenitetsprinsippet et viktig rettslig utgangspunkt. Prinsippet kommer eksplisitt til uttrykk i paktens art. 2 (1). Videre kommer et ikke-interveneringsprinsipp til uttrykk i arti. 2 (7). Prinsippet underbygger statssuverenitetsprinsippet ved å fastslå at internrettslige forhold ikke legitimerer maktbruk overfor en stat. (46-47) Kandidaten er gjennomgående presis i omtalen av de rettslige utgangspunkter, som her. Kandidaten viser også kunnskap om utviklingen som har skjedd på dette felt. Det eneste jeg savner på dette punkt er at kandidaten eksplisitt får frem at rett til humanitær intervensjon ikke kan hjemles i FN-paktens bestemmelser (med mindre Sikkerhetsrådet skulle beslutte slik intervensjon med hjemmel i art. 42). (47) Dette utgangspunktet står sterkt. Likevel har utviklingen av de universelle menneskerettigheter satt fokus på de humanitære problemer internrettslige forhold kan medføre. Slike humanitære grunner har i nyere tid flere ganger vært anført som årsak til å bryte ikkeintervensjonsprinsippet. (48) For at en humanitær intervensjon skal kunne hjemles, må det vurderes om slike intervensjoner er uttrykk for folkerettslig sedvanerett. (49) Kravet til dannelse av folkerettslig sedvanerett er at det foreligger en «general practice» som viser til statspraksis av et visst omfang over en viss tid, som er «accepted as (48) Spørsmålet om humanitær intervensjon kan hjemles i folkerettslig sedvanerett er riktig. Men kandidatens formulering er ikke heldig. Formuleringen "skal kunne hjemles" kan forstås slik at kandidaten viser til FN-pakten. (49-50) I forhold til kravet om "general practice" er det unyansert å bare se hen til praksisens omfang, idet det er krav om "constant and uniform usage" dvs. en noenlunde ensartet praksis. Det er tvilsomt om dette kan sies å være tilfelle vedrørende humanitær intervensjon.

8 schjodt.no Side 8 av 14 law», jf. ICJs statutter art. 38 (d). Det siste vilkåret tilsier at statspraksisen må være fulgt i den tro at det er uttrykk for gjeldende rett. (50) Det er klart at humanitære intervensjoner de senere år har blitt mer utbredt, og således at en slik praksis kan anses som «general practice», jf. ICJ art. 38. (51) Det er imidlertid mer tvilsomt hvorvidt stater har oppfattet adgangen til en humanitær intervensjon som gjeldende rett «accepted as law», jf. art. 38. (51) Jf. Ruud/Ulfstein må statspraksisen skje på grunnlag av en overbevisning om at den er i samsvar med gjeldende rett, for at den skal anses som sedvanerett (opinio juris). Enig med kandidaten i at dette er tvilsomt. (52) Det har vært store kontroverser og debatter om dette spørsmålet og dette taler for at slike intervensjoner ikke gir uttrykk for gjeldende folkerettslig sedvanerett. (53) Den store muligheten for å misbruke en slik rett og intervenere på «humanitært grunnlag» tilseir at en slik rett ikke er en festnet rettsoppfatning i verdenssamfunnet. (54) Utgangspunktet er med det at humanitære intervensjoner ikke gir uttrykk for folkerettslig sedvanerett, og at Kina dermed ikke har noe rettslig grunnlag for å intervenere i Koreakonflikten. (55) Subsidiært, dersom humanitære intervensjoner ble ansett som folkerettslig sedvanerett, må det vurderes om Kina i den foreliggende situasjon hadde rett til å intervenere på slikt grunnlag. (56) På den ene siden er det klart at området er preget av en alvorlig humanitær krise. Befolkningen lider og menneskerettigheter blir undertrykt. Det kan hevdes at brudd på menneskerettigheter er noe som angår hele verdenssamfunnet og derfor ikke kan være ansett (52) At humanitær intervensjon er omstridt er et relevant poeng. Selv om det er noe uklart hvor strenge krav som stilles på dette området, er det temmelig opplagt at adgang til humanitær intervensjon ikke er "accepted as law". Det følger da også av FN-paktens system at det er Sikkerhetsrådet som eventuelt skal kunne beslutte slik intervensjon. Dersom man stilte opp en sedvanerettsregel hvoretter den enkelte stat hadde anledning til intervensjon ville det undergrave både Sikkerhetsrådets autoritet men også suverenitetsprinsippet og maktforbudet. (53) At det er mulighet for å misbruke en rett til intervensjon på humanitært grunnlag er et argument i en diskusjon om hvorvidt det bør være slik adgang eller ikke. Men det er ikke som kandidaten synes å legge til grunn her et selvstendig poeng i forhold til om en "general practice" med humanitær intervensjon er "accepted as law". Her er må kandidaten holde seg til det som er vurderingstemaet, nemlig hvorvidt statene har akseptert en slik praksis som gjeldende rett eller ikke. (55) Det er etter mitt syn ikke naturlig med en subsidiær drøftelse her. Situasjonen er at kandidaten har konkludert med at rettslig grunnlag for humanitær intervensjon mangler. Når kandidaten likevel innleder seg på en subsidiær drøftelse, under forutsetning av at rettslig grunnlag likevel eksisterte, blir det en drøftelse basert på en jus som ikke eksister. Jeg finner derfor ikke grunn til å kommentere denne delen av drøftelsen nærmere.

9 schjodt.no Side 9 av 14 som et internt anliggende. Dette taler for at Kina kan intervenere. (57) På en annen side vil Kina kunne ha andre interesser i en intervensjon av området.. I utgangspunktet er det Sikkerhetsrådet som kan vedta unntak fra ikke-intervensjonsprinsippet, jf. art. 2 (7), jf. kap. 7 i Pakten. Selv om SR ofte blir beskyldt for å være handlingslammet vil også beskyttelse mot ensidige og ugjennomtenkte intervensjoner sikres. At FN og Sikkerhetsrådet ikke har tatt opp saken taler derfor for at Kina burde avvente situasjonen og ikke handle på egen hånd. (58) Mot dette taler at humanitære kriser ofte krever raske løsninger som vil være vanskelig i Sikkerhetsrådet. At sult og sykdom brer seg raskt taler derfor for en humanitær intervensjon i regi av Kina. (59) Det må legges avgjørende vekt på at menneskerettighetene er universelle og derfor ikke et internt anliggende i området samt at den humanitære krisen krever raske avgjørelser. (60) Subsidiært, forutsatt at retten til humanitær intervensjon anses som folkerettslig sedvanerett blir konklusjonen at Kina kunne intervenere i Korea-konflikten på humanitært grunnlag. (61) Spm 4) (62) I oppgaven skal det foretas en sammenligning av hovedoppgavene til Stortinget under Grunnloven, EU-parlamentet under EUtraktatene og EØS-komiteen under EØS-avtalen. (61-63) Da går vi over til oppgavens del II teoridelen. Det jeg ser etter her er spesielt om kandidaten evner å foreta en slik sammenligning som forespeilet, eller om det derimot bare skjer en oppramsing av Stortinget, EU-parlamentet og EØS-komiteens hovedoppgaver. (63) Først skal det redegjøres kort for hovedoppgavene til henholdsvis Stortinget, Parlamentet og EØS-komiteen. Deretter skal det foretas en sammenligning av disse.

10 schjodt.no Side 10 av 14 (64) Det fremgår av Grl. 75 at Stortinget er den lovgivende myndighet i Norge. (65) I tillegg til å ha den sentrale lovgivende myndighet i Norge, har Stortinget den beskattende og bevilgende myndighet i Norge. Stortinget har også sentrale kontrolloppgaver ovenfor regjeringen og forvaltingen. (64-65) Lovgivning er Stortingets hovedoppgave og naturlig å nevne først slik kandidaten gjør. I avsnitt 65 får kandidaten frem de øvrige hovedoppgaver Stortinget har. (66) Som folkevalgt organ er det Stortinget som skal representere folket og ivareta folkesuverenitetsprinsippet. Den folkevalgte forsamlings lovgivendemyndighet er helt sentralt i et moderne demokrati. (66) Her kunne kandidaten kort vist til Grl. 49, og fått frem at Stortinget vedtar både grunnlovsbestemmelser og formell lov. Annen setning i avsnittet faller på siden av det oppgaven spør etter, og fremstår som noe kandidaten har lagt til bare for å fylle ut teksten. (67) At Stortinget give og ophæve Love, jf. Grl. 75a ivaretar denne sentrale funksjonen som underbygger tanken om at folket skal styre seg selv. Stortinget har mulighet til å delegere bort noe av sin lovgivningsmyndighet, noe det også gjør. Med hensyn til effektivitet og saksmengde er det derfor at Regjeringen og forvaltningen gis en delegert lovgivningsmyndighet. (67) Heller ikke fulltreff i dette avsnittet, idet kandidaten dveler ved Stortingets rolle som lovgiver og forsøker å få mer utav dette enn det er å hente i denne relasjon. Eksempelvis er det i omtalen av Stortingets hovedoppgaver mindre relevant at hensynet til effektivitet og saksmengde taler for at den utøvende makt gis delegert lovgivningsmyndighet. (68) Stortingets beskatningsmyndighet gir nasjonalforsamlingen god mulighet til innflytelse over den politikk som faktisk utøves (av Regjering/forvaltning). Gjennom budsjett og beskatningsved setter Stortinget viktige rammevilkår for utøvelse av politikken. (69) Videre tilkommer det Stortinget å kontrollere den utøvende myndighets arbeid. Dette gjøres gjennom kontroll og konstitusjonskomiteen, ombudsmannsordningen, Riksrevisjonen og de ulike mulighetene for utspørring av de aktuelle statsrådene i blant annet i Stortingets spørretime. (70) Ettersom parlamentarismen forutsetter at (68) Det fremstår ut fra sammenhengen som at kandidaten omtaler beskatningsmyndighet og bevilgningsmyndighet samlet. Det er ikke heldig. Stortingets beskatningsmulighet er grunnlaget for det samfunnet vi har organisert. Et poeng som kunne vært nevnt her er at det statsorgan som har beskatningsmyndigheten har en nøkkelstilling i statsapparatet. Som Andenæs skriver kan skattleggingsmyndigheten lett bli et middel til å øke innflytelsen også på andre området, spesielt i kombinasjon med bevilgningsretten. Dette poenget er noe som kan være hensiktsmessig å få frem med sikte på den senere sammenligning med EU-parlamentet og EØS-komitéen.. (69) Fint om dette. Et dagsaktuelt eksempel på sistnevnte, er at kontroll- og konstitusjonskomitéen på Stortinget har gått inn for å kalle statsråd Lysbakken inn til åpen høring i forbindelse med den såkalt "selvforsvars-saken." (70) Ja, dette er Stortingets rolle i vårt system med såkalt negativ parlamentarisme Regjeringen har

11 schjodt.no Side 11 av 14 Stortinget ikke uttrykker mistillit til Regjeringen for at den skal bli sittende (Grl. 15), er Stortingets kontrollfunksjon av stor betydning for maktbalansen mellom lovgivende og utøvende myndighet. Stortingets tillit så lenge Stortinget ikke vedtar mistillit. Det som også kunne vært nevnt i forbindelse med Stortingets hovedoppgaver er Grl. 26 (2). (71) EU-parlamentet er EUs folkevalgte forsamling. EU-parlamentet har sammen med Unionsrådet den lovgivende funksjon i EU, jf. TEU art. 14. Parlamentet skal videre godkjenne EUS budsjett og nye rettsakter (forordninger og direktiver) som går under EUs sekundærlovgivning, jf. TFEU art (71-73) EU-parlamentets fire hovedoppgaver er lovgivning (1), budsjettvedtakelse (2), retten til å godkjenne (eller nedlegge veto mot) visse traktater og opptak av nye medlemsstater (3), samt kontrollfunksjonen (4). Kandidaten nevner ikke nr. 3. Kompetansen til å inngå folkerettslige forpliktelser er dermed utelatt både fra omtalen av Stortingets hovedoppgaver og EU-parlamentets hovedoppgaver. (72) I forhold til Kommisjonen legger Parlamentet frem et forslag til hvem som skal ha stillingen som Kommisjonens president. Videre kreves Parlamentets samtykke både ved utnevnelsen av EUs høystående representant og Kommisjonen som helhet, jf. TEU art. 17. (73) Parlamentet har også viktige kontrolloppgaver overfor Kommisjonen, blant annet gjennom retten til å fremsette mistillitsvotum jf. TFEU art (74) EØS-komiteens hovedoppgaver fremgår av EØS-avtalens art (74-76) Kandidaten omtaler EØS-komitéens hovedoppgaver nokså knapt, men får frem det viktigste. (75) Art. 92 fremholder at komiteen skal sikre en effektiv gjennomføring av EØS-avtalen. Komiteen er representert både ved representanter fra EU og EFTA-landene. (76) Det er komiteens oppgave å vurdere hvorvidt EUs rettsakter (forordninger, direktiver) skal bli en del av EØS sitt regelverk. Komiteen beslutter hvorvidt EU regelverket blir en del av EØS-verket, dette sett i lys av formålet om å opprettholde et dynamisk og ensartet samarbeid, jf. fortalens pkt. 4.

12 schjodt.no Side 12 av 14 (77) Det skal i det følgende foretas en sammenligning av de 3 institusjonenes hovedoppgaver. (78) Likhetene mellom Stortinget og Parlamentet er flere. Begge er folkevalgte forsamlinger med lovgivende oppgaver. Forskjellen er at Stortinget har enekompetanse på den lovgivende myndighet i Norge, og all lovgivningsmyndighet som tilkommer andre er delegert fra Stortinget. Parlamentet deler derimot sin lovgivende myndighet med Rådet i EU. Dette kan sies å være et tegn på at Parlamentet og EU systemet har mindre demokratisk legitimitet sml. det norske rettsystem. (77) Dette er den del av besvarelsen av spm. 4 som er best egnet til å skille kandidatene. Flinke kandidater vil gjerne utmerke seg i denne delen. Her kreves ikke bare tillært kunnskap, men også evne til å se institusjonenes roller i sammenlignende perspektiv. (78-79) At EU-parlamentets lovgivende myndighet er delt med Ministerrådet er et sentralt poeng i sammenlignende perspektiv. Kandidaten kunne for ordens skyld poengtert at Ministerrådet ikke er folkevalgt. At kandidaten ser forskjellene vedrørende demokratisk legitimitet er et pluss. Et annet punkt hvor det er nevneverdige nyanser mellom Stortinget og EU-parlamentet er budsjettkompetansen. Stortinget har eksklusiv budsjettkompetanse, mens EU-parlamentet deler sin kompetanse med Ministerrådet. (79) Selv om Lisboa-trakten ga Parlamentet større institusjonell innflytelse er likevel viktige deler av lovgivningsmyndigheten delt med Rådet. (80) En annen forskjell er at Parlamentet skal godkjenne Kommisjonens medlemmer før innsettelse. Dette medfører en form for positiv parlamentarisme i EU-systemet. I Norge trenger ikke Regjeringen Stortingets eksplisitte samtykke. Stortinget kan imidlertid fremsette et mistillitsforslag mot Regjeringen jf. 15 som Regjeringen er pliktet til å forholde seg til. Dette er en form for negativ parlamentarisme. Parlamentet har, i likhet med Stortinget, også mulighet til å fremsette mistillitsforslag mot Kommisjonen i EU. På denne måten gjør den negative parlamentarismen seg gjeldene, også i EU: (80) Ja, og i tillegg til dette har kommisjonen rett til å stille spørsmål til Kommisjonen (høringer) og opprette granskingsutvalg mv., i likhet med Stortinget. (81) Etter Grl. 76 har Stortinget og dets representanter forslagsrett (til ny lov). Parlamentet innehar ingen slik forslagsrett, ettersom denne tilkommer kommisjonen. Parlamentet kan bare anmode Kommisjonen om (81) Godt poeng.

13 schjodt.no Side 13 av 14 å fremsette forslag, jf. TFEU art Også dette tyder på at Stortinget har en sterkere stilling i det nasjonale rettsystem sml. Parlamentets stilling i EU-systemet. (82) Både Stortinget, Parlamentet og EØSkomiteen har viktige kontrollfunksjoner i forhold til gjennomføringen av lovgivning på sine respektive områder. (83) EØS-komiteens sanksjonsmyndigheter er derimot mer begrenset enn Stortinget og Parlamentet (for eksempel gjennom sin rett til å stille utøvende organ ansvarlig ved mistillitsvotum), fordi EØS-samarbeidet er et folkerettlig samarbeid der velvillighet og lojalitet fra avtalepartenes side er grunnleggende for å oppnå avtalens formål. At EU-systemet i større grad er et overnasjonalt system gir Parlamentet og institusjonene for øvrig et mer effektivt håndhevingssystem. (83) Ja, og det folkerettslige aspekt kan illustreres ved at EØS-avtalen art. 93 pkt. 2 krever enstemmighet for å fatte vedtak: ved enighet mellom Fellesskapet på den ene side og EFTA-statene, som opptrer samstemt, på den annen side." Altså har ikke EØS-statene avgitt suverenitet på samme måte som EU-statene. Kandidaten viser god forståelse på dette punktet. (84) Oppsummert er det klart at Stortinget, Parlamentet og EØS-komiteen alle har viktige kontrolloppgaver i forhold til å påse at gjennomføring av lovgiving og rettsakter skjer innenfor riktige rammer. Videre har Stortinget og Parlamentet viktige oppgaver som folkevalgte forsamlinger, der lovgivning er en sentral funksjon. Stortingets fremstår imidlertid som bedre demokratisk fundert, ettersom Parlamentet på flere viktige områder deler sin kompetanse med Ministerrådet i EU. Dersom Parlamentet for utvidet sin makt, vil den demokratiske forankringen i EU bli bedre legitimert, samtidig som de enkelte nasjonalforsamlinger ville mistet innflytelse. EU-systemet står av den grunn overfor andre utfordringer enn de som gjøre seg gjeldene i nasjonal rett og i EØS-samarbeidet, som hovedsakelig er mellomstatlig av karakter. (84) Denne oppsummeringen rettferdiggjør den plassen den tar idet den tilføyer kandidatens egne betraktninger til det som er skrevet om de ulike organenes hovedoppgaver. Faren ved slike avslutninger eller oppsummeringer i teoribesvarelser ellers er at de bare inneholder en gjentakelse av det som allerede er sagt uten å tilføye besvarelsen noe nytt. Det er en felle denne kandidaten ikke har gått i. Kandidaten viser her at vedkommende har opparbeidet seg forståelse for likheter og forskjeller i de respektive organers hovedoppgaver. Dette er en god avslutning på en god besvarelse.

14 schjodt.no Side 14 av 14 Avslutningsvis vil jeg oppsummere mitt inntrykk av denne besvarelsen: Kandidaten har evnet å gi drøftelsen en stram og hensiktsmessig struktur, herunder har kandidaten gjennomgående vært flink til å stille opp problemstillinger og konkludere tydelig på disse. Dette har gjort det enkelt for leseren å følge kandidaten gjennom drøftelsene. Kandidaten har også vist tilstrekkelig kunnskap om de spørsmål oppgaven reiser til å forsvare beste karakter. Etter mitt syn skriver denne kandidaten meget godt, og klarer ved bruk av et enkelt og dynamisk språk å formulere innholdet i de rettslige grunnlag som presenteres. Nå er jeg klar over at jeg kanskje har gitt mer utfyllende kommentarer enn det som er vanlig. Jeg vil derfor presisere at det ikke er grunn til å tro at det stilles urealistiske krav for å oppnå god karakter. Mine kommentarer er gitt med et pedagogisk siktemål, og da nødvendigvis med særlig fokus på det som kunne gjort denne besvarelsen enda bedre. At det har vært en del ting å plukke på underveis er naturlig, og selvsagt ikke til hinder for at besvarelsen forsvarer beste karakter, noe det etter mitt skjønn ikke er tvilsomt at den gjør. Det kreves aldri at en besvarelse må være "perfekt" eller treffe alle punktene i sensorveiledningen. Sensor vil heller ikke gå i ned på detaljnivå slik jeg har gjort her, men derimot ha et langt mer helhetlig fokus med sikte på å sette karakter noe som jo som kjent beror på en helhetlig vurdering. Besvarelsen er kommentert av advokatfullmektig Jo Huus fra advokatfirmaet Schjødt.