Rettslig vurdering av kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle

Transkript

1 Kommuneadvokaten NOTAT TIL: FRA: Bjørn-Atle Hansen, John Helland, Per Prebensen, Monica Olsen Torbjørn Saggau Holm DATO: 22. april 2016 SAK: Rettslig vurdering av kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner Rettslig vurdering av kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner 1. Bakgrunn Under budsjettbehandlingen for 2016, fremmet av Frp v/bengt Rune Strifeldt, følgende tilleggsforslag: «2. Alta kommune må følge lov om offentlige anskaffelser ved inngåelse og reforhandling av avtaler Alta kommune kjøper i dag helse og omsorgstjenester fra private og ideelle Organisasjoner for et betydelig beløp i året. Disse avtalene må gjennomgås og forelegges hovedutvalget for Helse og sosial, med oversikt over hvilke avtaler som gjelder, hvilken anskaffelse som er benyttet, tidsaspekt og hvilken kostnadsrammer de enkelte avtalene har innen utgangen av februar Alta kommune skal be om tilbud på alle avtaler som skal inngås eller reforhandles etter gjeldende lov om offentlige anskaffelser slik at vi har avtaler i tråd med lovens krav og intensjon.» Forslaget falt med 17 mot 18 stemmer. AP, SV, MDG, Krf og Uavhengig representant, fremmet deretter følgende forslag: «Kommunestyret ber rådmannen forberede en sak vedrørende fremtidige avtaler med nonprofitt/ideelle organisasjoner som driver helse- og omsorgstjenester i kommunen.» Forslaget ble vedtatt med 18 mot 17 stemmer. Postadresse: Besøksadresse: Kommuneadvokaten i Alta kommune Org.nr Postboks 1403 Sandfallveien 1 Telefon: Bankgiro: Alta 9510 Alta Telefaks:

2 2 For å kunne utføre denne oppgaven som administrasjonen er blitt pålagt, så må man først gi en redegjørelse av det regelverk som i dag gjelder for inngåelse av kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester, herunder adgangen til å inngå slike avtaler eksklusivt med ideelle aktører, for deretter å gi en redegjørelse av det som vil bli rettstilstanden innen kort tid som vil fjerne oppdragsgivers adgang til å reservere konkurranser for nonprofitt-/ideelle organisasjoner. Til slutt vil man kunne gi en anbefaling på hvordan man i fremtiden skal inngå avtaler om kjøp av helse- og sosiale tjenester. I dette notatet vil jeg først i pkt. 2, redegjøre nærmere for de rettslige rammer som gjelder for kjøp av helse- og sosialtjenester både slik rettstilstanden er i dag, og slik den vil bli når det nye anskaffelsesdirektiv (2014/24) er implementert i norsk rett. I pkt. 3., vil jeg gi en rettslig anbefaling på hvordan Alta kommune bør innrette seg i forhold til det nye anskaffelsesregelverket. 2. Rettsreglene for anskaffelse av helse- og sosialtjenester 2.1 Rettslig utgangspunkt Ved inngåelse av EØS-avtalen, forpliktet norske myndigheter seg til å følge de generelle EU/EØS-reglene om de fire friheter; fri flyt av varer, kapital, tjenester og personer, som er inntatt i EØS-avtalens hoveddel. De fire friheter vil som den store hovedregel komme til anvendelse på alle offentlige anskaffelser, uavhengig av anskaffelsens art eller verdi - og uavhengig av om anskaffelsen er «uprioritert», slik at den faller utenfor anskaffelsesdirektivet. Dagens anskaffelsesregelverk for helse-og sosialtjenester bygger på anskaffelsesdirektiv (2004/18). Etter dette direktivet er helse-og sosialtjenester såkalte «uprioriterte tjenester» (B), som ikke er regulert av anskaffelsesdirektivet, og medlemslandene vil derfor ha stor frihet til selv å fastsette egne regler, noe Norge har benyttet seg av når det gjelder reguleringen av anskaffelser av helse- og sosialtjenester ved at norske myndigheter bl.a. i forskrift om offentlige anskaffelser (foa) 2-1 (3), har bestemt at norske oppdragsgivere kan bestemme og reservere kjøp av helse- og sosialtjenester til bare ideelle aktører, slik at andre private aktører blir utelukket fra konkurransen. Selv om Norge har vedtatt en slik «reservasjonsrett» i forskriftens 2-1 (3), så må allikevel disse anskaffelsene av helse- og sosialtjenester være gjenstand for konkurranse. Det vil si at det i utgangspunktet ikke vil være adgang til å foreta direkte anskaffelser fra en bestemt leverandør. I februar 2014 vedtok EU et nytt anskaffelsesdirektiv (2014/24) som opphever skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester og gir egne regler for kjøp av helse-og sosiale tjenester. Helse- og sosialtjenester er nå blitt omfattet av anskaffelsesregelverket på samme måte som andre kjøp av varer og tjenester. Som ledd i arbeidet med å implementere anskaffelsesdirektivet i norsk rett, la Nærings- og fiskeridepartementet i januar i år frem et forslag til ny lov om offentlige anskaffelser for

3 3 Stortinget (Prop. 51L ( )), hvor de sentrale bestemmelsene i anskaffelsesdirektiver blir foreslått vedtatt som nasjonal lovgivning. Anskaffelsesdirektiv 2014/24 ble altså vedtatt i februar 2014 og fristen for EU-statene til å gjennomføre det i nasjonal rett er formelt satt til 18. april Departementet har imidlertid ikke tatt stilling til når det nye regelverket skal tre i kraft ennå. I tillegg må de nye anskaffelsesdirektivene være formelt innlemmet i EØS-avtalen før ikrafttredelse. Forslag om innlemmelse av direktivet i EØS-avtalen skal etter planen behandles på møte i EØS-komiteen 29. april Alle de tre EFTA-land vil ta forbehold om nasjonalforsamlingens samtykke. Direktivet vil dermed først være formelt innlemmet når slikt samtykke er innhentet fra alle tre land. Det er i dag ikke avklart når denne formelle prosessen blir avsluttet. Regelverket vil derfor tidligst tre i kraft høsten Implementeringen av direktivet vil skje i forbindelse med at det blir vedtatt en ny lov om offentlige anskaffelser. I forbindelse med at det blir vedtatt en ny anskaffelseslov, vil det også bli vedtatt tre nye forskrifter på anskaffelsesrettens område. Dagens forskrift om offentlige anskaffelser vil dermed bli opphevet, herunder bestemmelsen i dagens forskrift om offentlige anskaffelser (foa) 2-1 (3), som gir oppdragsgiver en mulighet til å reservere kjøp av helse- og sosiale tjenester for ideelle organisasjoner og foretak. Hovedproblemstillingen i dette notatet vil dermed være hvilke konsekvenser det nye anskaffelsesdirektivet får for kjøp av helse- og sosialtjenester for Alta kommune, både for eksisterende og nye avtaler, og hvordan skal Alta kommune på best mulig måte tilpasse seg det nye regelverket. 2.2 Nærmere om forskrift om offentlige anskaffelser 2-1 (3) I dagens forskrift om offentlige anskaffelser (foa) 2-1 (3), heter det at «[f]or følgende kontrakter om utførelse av helse- og sosialtjenester er oppdragsgiver ikke forpliktet til å følge reglene i forskriftens del II eller III: a. Kontrakter med en ideell organisasjon,». Helse- og sosialtjenester er som nevnt «uprioriterte tjenester» (B), som ikke er regulert av det gjeldende anskaffelsesdirektivet (2014/18), noe som betyr at direktivets bestemmelser ikke får anvendelse for disse tjenestene. Unntaket kom første gang inn i forskriften i 2004, og begrunnelsen var et politisk ønske om at kommunene skulle kunne inngå kontrakter med frivillige og ideelle organisasjoner uten anbudsutsettelse. Ordningen ble senere permanent ved en revisjon av lov og forskrift om offentlige anskaffelser i Forskriftsbestemmelsen er imidlertid utformet slik at en oppdragsgiver for kontrakter med ideelle organisasjoner «ikke er forpliktet til å følge reglene i forskriftens del II eller III..». Dette betyr altså at en oppdragiver ved kjøp av helse- og sosialtjenester har mulighet til å

4 4 bestemme at man ved anskaffelsen ikke skal følge de nærmere prosedyrereglene i forskriftens del II og del III. Unntaket i forskriften gjelder kun del «del II eller II» - noe som vil si at oppdragsgiver fortsatt er bundet av de alminnelige bestemmelsene i forskriftens del I, herunder kravet til utlysning og konkurranse. Oppsummeringsvis vil dette bety at Alta kommune er forpliktet til å ha konkurranser ved kjøp av helse- og sosialtjenester, men at slike konkurranser kan være forbeholdt ideelle organisasjoner, slik at det ikke er adgang for kommersielle aktører til å delta i konkurransen. Det vil ikke være adgang til å gjøre direkte anskaffelser fra en bestemt leverandør. 2.3 Anskaffelsesdirektiv 2014/24 ny rettstilstand Anskaffelsesdirektiv (2014/24) opphever som nevnt skillet mellom «prioriterte» og «uprioriterte» tjenester, noe som vil innebære at dagens unntaksbestemmelse i forskrift om offentlige anskaffelser 2-1 (3), vil bli opphevet når den nye anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter blir vedtatt. Fra høsten 2016 hvor det er forventet at ny lov om offentlige anskaffelser er vedtatt og direktiv (2014/24) er gjort til en del av EØS-avtalen, vil derfor ikke oppdragsgiver lenger ha mulighet for å forbeholde konkurranser om kjøp av helse- og sosialtjenester til kun ideelle organisasjoner alle leverandører av helse- og sosialtjenester vil nå ha rett til å delta i fremtidige konkurranser om kjøp av helse- og sosialtjenester. Samtidig har EU-lovgiver anerkjent at dette er tjenester av spesiell karakter og derfor gitt egne særskilte bestemmelser i direktivets artikkel 74-77, som nettopp skal ivareta helse- og sosialtjenesters særegenheter. I artikkel 74 er terskelverdien satt til lave euro, noe som innebærer at norske myndigheter for anskaffelser på under 6,5 millioner kroner, står fritt til å gi egne regler som kan forbeholde anskaffelser til ideelle organisasjoner. I artikkel 75 er det egne regler for publisering av kunngjøring av konkurranser om kjøp av helse- og sosialtjenester, mens det i artikkel 76 er angitt en rekke kriterier som oppdragsgiver kan vektlegge i konkurranser om anskaffelse av helse- og sosialtjenester. Det er særlig angivelsen av de ulike kriteriene i artikkel 76 (2) som viser EU-lovgivers annerkjennelse av helse- og sosialtjenester er av en særegen karakter og at oppdragsgiver derfor må få et større handlingsrom ved anskaffelsen av disse tjenestene. I artikkel 77 er det gitt en særbestemmelse som nok vil gi norske myndigheter adgang til å gi egne nasjonale bestemmelser om rett til for en oppdragsgiver å forbeholde konkurranser om kjøp av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner. Men siden denne bestemmelsen er begrenset til kontakter av tre års varighet og det heller ikke er adgang til å gi den på nytt til en aktør som allerede har hatt kontrakten, vil denne bestemmelsen få liten praktisk betydning.

5 3. Det nye regelverkets betydning for Alta kommune sin praksis med å inngå avtaler for helse- og sosialtjenester 3.1 Faktisk bakgrunn Alta kommune kjøper i dag flere helse- og sosialtjenester fra ulike private aktører; syke- og aldershjemsplasser, dag- og døgntilbud for barn og voksne, ulike vikartjenester mv. Disse tjenestene blir både kjøpt av vanlige kommersielle aktører, samt av organisasjoner som det har vært vanlig å benevne som «ideelle organisasjoner». Stiftelsen Betania i Alta (heretter benevnt Betania) er en slik «ideell organisasjon» som i en årrekke har levert en rekke ulike helse- og sosialtjenester til Alta kommune. 5 Så vidt meg bekjent er det for flere av anskaffelsene av tjenester avholdt konkurranser med ulike leverandører - både kommersielle- og nonprofit/ideelle organisasjoner - og deretter inngått avtaler. Kjøp av alders- og sykehjemsplasser har vært gjort av Betania, som historisk sett har vært den eneste aktuelle leverandøren av denne tjenesten i Alta kommune. Disse avtalene har ikke vært gjenstand for konkurranse. For kjøp av alders- og sykehjemsplasser, er det i dag tre eksisterende avtaler mellom Alta kommune og Betania: 1) Det er inngått en «partnerskapsavtale» av 26. februar 2010 med varighet til 31. desember Denne avtalen gir overordnede føringer og ansvarsavklaringer for sykehjem, dagsenter /boligdel og driftsselskapet. 2) Det er inngått en «ytelsesavtale - kjøp av 49 sykehjemsplasser» av 20. september 2012, med ett tillegg av 25. juni 2014 om kjøp av ytterligere en plass og tilrettelegging for en gruppe (6 plasser) for alderspsykiatriske pasienter. Varighetene i avtalene er henholdsvis til 17. og 31. desember 2019 (forlenget med fem år). Så er det også inngått en «Ytelsesavtale psykiatrisk dagsenter «Møteplassen» og boligdel» av 20. september Varighet til 31. desember ) Og endelig er det inngått en «Ytelsesavtale drift av Furuhagen omsorgsboliger» av 20. september Varighet til 31. desember Utgangspunkt: alle kjøp av helse- og sosialtjenester skal være gjenstand for konkurranse Allment Det klare rettslige utgangspunkt er at alle kjøp av helse- og sosialtjenester skal være gjenstand for konkurranse. Dette innebærer at anskaffelsene skal kunngjøres og alle aktuelle leverandører både kommersielle organisasjoner og frivillige- og ideelle organisasjoner (nonprofitt/ideelle) skal ha adgang til å delta i konkurransen.

6 6 Alta kommune vil ikke lenger ha mulighet til å forbeholde konkurranser til nonprofitt/ ideelle organisasjoner, med unntak av den adgangen som følger av anskaffelsesdirektivet (2014/24) pkt. 77 (3), som ikke ansees å være særlig praktisk. Siden Alta kommune i dag har flere avtaler med Betania som regnes som en ideell organisasjon, vil en anbefaling om hvordan Alta kommune skal forholde seg til de nye anskaffelsesreglene, nødvendigvis måtte ta stilling til både den rettslige konteksten ved inngåelse av nye avtaler og for de eksisterende avtaler som i dag foreligger med Betania. Jeg finner det derfor hensiktsmessig å dele opp min mine anbefalinger i 1) inngåelse av nye avtaler og 2) eksisterende avtaler Inngåelse av nye avtaler Ved alle nye anskaffelser av helse- og sosialtjenester, må Alta kommune sikre at man ivaretar et konkurranseelement og at alle aktuelle leverandører både kommersielle organisasjoner og frivillige- og ideelle organisasjoner (nonprofitt/ideelle) på lik måte har adgang til å delta i konkurransen. Alta kommune vil være forpliktet til å kunngjøre alle anskaffelser av helse- og sosialtjenester på en slik måte at alle leverandører av den aktuelle anskaffelsen har anledning til å delta. Og det vil som det klare utgangspunkt ikke lenger være adgang til å reservere anskaffelsene av helse- og sosialtjenestene til bare ideelle organisasjoner. For anskaffelser av helse-og sosialtjenester, er det som nevnt åpnet for at man ved tildelingen av kontrakt kan vektlegge kriterier som skal ivareta denne tjenestens særegne karakter, se anskaffelsesdirektivet (2014/24), artikkel 76 (2). De tillatte kriteriene er mer fleksible og åpner i større grad for vektlegging av forhold som kvalitet, kontinuitet, tilgjengelighet, brukernes særlige behov og lengre kontraktsperioder mv., se under i pkt I prop. 51L ( )) har regjeringen lagt til grunn at brukernes særlige behov skal tas i betraktning ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester, herunder behovet for langsiktige relasjoner og stabilitet over tid. Det vil også bli åpnet for at tildeling av kontrakter kan skje ved brukervalg. Det må derfor kunne legges til grunn at disse hensynene også vil bli vedtatt i den nye lov og forskrift om offentlige anskaffelser. De nærmere prosedyrereglene for slike konkurranser vil følge av den nye anskaffelsesforskriften, som mest sannsynlig vil bli vedtatt i inneværende år, og man vil etter hvert få en praksis for hvordan man kan utforme konkurranser av helse- og sosialtjenester for å sikre at eksisterende ideelle organisasjoner med særskilt erfaring og kompetanse vil kunne stå sterkt ved tildelingen Eksisterende avtaler Alle eksisterende avtaler som i dag er inngått med Betania, og som etter det opplyste har en varighet frem til desember 2019, vil kunne videreføres til kontraktstidens utløp, selv om

7 7 det blir vedtatt nye anskaffelsesregler som implementerer direktiv (2014/24). Alta kommune er kontraktsmessig bundet av disse avtalene, og endringene i anskaffelsesreglene vil ikke kunne endre på den forpliktelsen partene gjennom kontrakten har påtatt seg overfor hverandre. Hvis man i avtalene også har egne bestemmelser om forlengelse av avtalene, vil også disse kunne anvendes selv etter at direktivet har trådt i kraft. Betania har over flere år opparbeider seg en solid erfaring og kompetanse ved drift av aldersog sykehjem, samt andre dag- og døgntilbud innenfor helse- og sosialsektoren. Samarbeidet mellom Betania og Alta kommune har fungert bra, og det viktigste av alt; Betania har i alle år gitt et godt tjenestetilbud til sine pasienter og brukere. Det sentrale spørsmålet blir dermed hvordan man kan sikre at Betania fortsatt skal kunne tilby sine tjenester også etter utløpet av de eksisterende avtalene. Som tidligere presisert; det er ikke lov å gjøre direkte anskaffelser hos en enkelt leverandør, og det vil ikke lenger være adgang til å forbeholde anskaffelser for ideelle organisasjoner, slik det er etter dagens unntaksregel i foa 2-1 (3). Etter utløpet av inneværende kontraktsperiode med Betania, må Alta kommune derfor kunngjøre anskaffelsen av syke- og aldershjemsplasser, slik at både kommersielle og nonprofitt/ideelle organisasjoner får anledning til å tilby sine tjenester. Som pekt på i pkt , har imidlertid EU-lovgiver i anskaffelsesdirektivet (2014/24), artikkel 76 (2), åpnet for at man ved tildeling av kontrakt for helse- og sosialtjenester, kan vektlegge kriterier som nettopp skal ivareta denne tjenestens særegne karakter. De tillatte kriteriene er mer fleksible og åpner i større grad for vektlegging av forhold som kvalitet, kontinuitet, tilgjengelighet, brukernes særlige behov (herunder svakt stilte og sårbare grupper), brukermedvirkning, innovasjon og lengre kontraktsperioder mv. I en konkurranse om helse-og sosialtjenester, vil man kunne anvende kriteriet kontinuitet nettopp for å ivareta hensynet til brukere og pasienter, for å sikre en langvarig kontinuitet i pleie- og behandlingstilbudet. Som ledd i behandlingen vil det også være et element at man fortsatt har samme tilknytning til nærmiljøet. Det vil også være anledning til å vektlegge hensynet til tilgjengelighet for brukere og pasienter, noe som må forstås dithen at tilbudet skal gis innenfor brukeren eller pasientens geografiske nærområde. Også andre hensyn som brukermedvirkning og de enkelte gruppers spesielle behov, vil være legitime kriterier som vil være fordelaktige for ideelle organisasjoner som allerede har et utbygd tilbud i nærmiljøet. Oppsummeringsvis så er det klart at anskaffelsesdirektivet (2014/24), artikkel 76 (2), vil kunne gi den eksisterende tilbyderen et konkurransefortrinn gjennom vektlegging av andre kvalitative kriterier enn pris uten at det sånn sett er en bevisst forfordeling av den

8 ideelle organisasjonen som allerede har et utbygd tilbud, men mer snakk om å foreta en anskaffelse tilpasset den aktuelle bruker- og pasientgruppens behov Avslutning Anskaffelsesdirektiv (2014/24) vil i løpet av høsten 2016 bli vedtatt og implementert i norsk rett. Det vil fra dette tidspunkt ikke lenger være adgang til å reservere anskaffelser for nonprofitt/ideelle organisasjoner. Med bakgrunn i at de nye nasjonale anskaffelsesreglene vil hensynta at de ideelle organisasjonene er viktige leverandører av helse- og sosialtjenester i Norge, og hensynta at brukernes særlige behov kan tas i betraktning ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester, vil Betania få et klart konkurransefortrinn i forhold til andre aktører når dagens avtaler skal konkurranseutsettes i Regjeringen har også inngått en ny og styrket samarbeidsavtale med ideell sektor om leveranser av helse-og sosialtjenester sammen med KS, som også har som siktemål å ivareta de ideelle organisasjonenes rolle ved levering av helse- og sosialtjenester.

9 9