EUROJURIS INFORMERER. Nr. 3/ årgang. Tema Arbeidsrett

Transkript

1 EUROJURIS INFORMERER Nr. 3/ årgang Tema Arbeidsrett

2 Eurojuris Informerer Innhold Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 15 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden. Eurojuris Informerer omhandler denne gang aktuelle arbeidsrettslige emner. Arbeidsmiljøloven er nylig foreslått revidert av regjeringen, og partene i arbeidslivet diskuterer forslaget med ulike synsvinkler. Foreslåtte endringer i regler om arbeidstid, bruk av midlertidige ansettelser og pensjonsalder er politiske virkemidler som har til hensikt å øke fleksibiliteten til et arbeids- og familieliv i stadig endring. Samtidig ønsker regjeringen å gjøre det lettere både å komme i jobb samt å bli stående lenger i arbeidslivet. Det rettslige rammeverket berører de fleste av oss. Loven oppstiller strenge krav til partenes opptreden i de ulike faser av ansettelsesforholdet. Reglene må likevel tolkes og anvendes i konkrete situasjoner, og erfaringsmessig oppstår det en lang rekke konflikter i krysningspunktet mellom arbeidsgivers og den ansattes interesser. De juridiske betraktninger krever innsikt og forståelse. Advokatene i Eurojuris rådgir og bistår både arbeidsgivere og ansatte i ulike faser av ansettelsesforhold. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket, og som benyttes til å ytterligere øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen få relevante temaer. Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet, kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon. Ansettelse av arbeidstakere 4-11 Av advokat Thomas Benson Prøvetid i arbeidsforhold Av advokat Hans Erdvik Midlertidige ansettelser Av advokat Per Harald Gjerstad Permittering av arbeidstaker Av advokat Jens Freuchen Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold Av advokat Odd Gunnar Kallevik Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse Av advokat (H) Helge Aarseth Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? Av advokat Sindre Meling Sluttavtaler i arbeidsforhold Av advokat Øystein Sagen Larhammer Aarseth Advokatfirma AS 55 2 God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen E-post: terje.gundersen@eurojuris.no. Telefon: Faks: Besøk vår hjemmeside Utgivelsesdato: Oktober 2014 Eurojuris Informerer Innhold 3

3 Ansettelse av arbeidstakere Av advokat Thomas Benson Thomas Benson er advokat og partner i Angell Advokatfirma og universitetslektor ved Universitetet i Nordland. Han har i en årrekke forelest i arbeidsrett ved Universitetet i Nordland og Høgskolen i Nord-Trøndelag. Thomas Benson er forfatter av Arbeidsrettsboka og medlem av Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrett. 1. ANSETTELSESPROSESSEN Arbeidsgiver står fritt til å velge å foreta ansettelse. Dette gjelder selv om stillingen har vært utlyst. 1 Arbeidsgiver står også fritt til å velge ansettelsesprosess. Det er ingen lovfestede regler for ansettelsesprosessen, men enkelte tariffavtaler kan inneholde bestemmelser om tillitsvalgtes medvirkning. Kommuner har et slikt krav til medvirkning. Arbeidsgiver skal, så tidlig som mulig, informere, drøfte og ta de berørte tillitsvalgte med på råd om ledige og nyopprettede stillinger. Det samme gjelder for prosedyrer ved utlysing og kunngjøring av stillinger, utvelgelse til og intervju av aktuelle kandidater, jf. Hovedtariffavtalen for KS, Del B, 3-1 bokstav d. 2. INTERVJU OG ARBEIDSAVKLARING 2.1 Arbeidsgiver: «rett kandidat» Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner. 2 Det strenge oppsigelsesvernet gjør at det kan bli «svært kostbart» å foreta en feilansettelse. Før ansettelse bør det derfor gjennomføres intervju med arbeidstakeren. For arbeidsgiver er det viktig å finne «rett kandidat» til stillingen. Arbeidsgiver må få undersøkt om arbeidstakeren innehar den spesifikke kompetanse og evnene som etterspørres til stillingen. Likeså må arbeidsgiver få avklart om arbeidssøkeren «brenner» for stillingen. Til en lederstilling vil det kreves andre egenskaper enn til en fagstilling. En tingrettsdommer og en advokat har samme type utdanning, men det stilles ulike krav til stillingens arbeidsform. En lærer i barneskolen og ungdomsskolen vil naturlig måtte ha ulik tilnærming til undervisningen. Likeså er det forskjell på å jobbe som somatisk eller psykiatrisk sykepleier. Dersom virksomheten er under omorganisering, er det særlig viktig å få avklart arbeidstakerens øvrige kompetanse med sikte på endrede arbeidsoppgaver og omstillingsevne- og vilje. Det kan også være aktuelt å spørre søkeren om allmenn inntekts- og kostnadsforståelse og inntjeningsevne dersom det er en forutsetning for stillingen. Det er også mulig å snu rekrutteringen. Man starter med å finne en god kandidat, og så ser man hvilken stilling vedkommende kunne passe til, ikke omvendt Arbeidssøker: «rett stilling» For arbeidstaker er det også viktig å finne ut om «rett stilling» er søkt. For arbeidssøker er intervjuet derfor viktig for å få avklart stillingens arbeidsoppgaver, og om de er i samsvar med arbeidstakerens forventninger og ens kompetanse. Arbeidsgiver bør derfor gi arbeidssøker en tydelig, dyptgående og forståelig arbeidsavklaring. Likeså bør arbeidsgiver gjennomgå den spesifikke kompetanse som etterspørres og forventes til stillingen. Det kan for enkelte stillinger også være nødvendig å trekke klare og definerte rammer for arbeidsoppgavene som tilligger stillingen. En arbeidsavklaring kan føre til at arbeidssøkeren føler at «feil stilling» er søkt, og trekker søknaden. Det er langt bedre enn at søkeren tiltrer stillingen for så å si opp stillingen. 3. PRØVE FØR ANSETTELSE Arbeidsgiver kan også, som et ledd i ansettelsesprosessen, pålegge arbeidssøker å gjennomføre én eller flere prøver. Prøven(e) må gjennomføres før ansettelse. En bussfører kan selvsagt bli pålagt å gjennomføre en praktisk kjøreprøve. 4 En servitør kan pålegges å gjennomgå en prøve i servering og kundebehandling. Til en saksbehandlerstilling kan det stilles krav til besvarelse av et saksframlegg Det strenge oppsigelsesvernet gjør at det kan bli «svært kostbart» å foreta en feilansettelse. 4 Ansettelse av arbeidstakere Ansettelse av arbeidstakere 5

4 før intervju. Før ansettelse i en undervisningsstilling kan det gjennomføres prøveforelesning. En håndballspiller kommer heller ikke inn fra tribunen uten å prøvespille før ansettelse. Det kan iverksettes personlighetsprøver til stillinger der det anses nødvendig for stillingen. 4. GJENNOMGANG AV TIDLIGERE ARBEIDSFORHOLD Det er også viktig at arbeidsgiver før ansettelse foretar en grundig gjennomgang av arbeidstakerens tidligere arbeidsforhold. Arbeidsgiver bør på forhånd spørre arbeidstaker før det innhentes opplysninger om tidligere arbeidsforhold. Dersom arbeidssøkeren nekter slik innhenting, kan det tale for at arbeidstakeren har noe å «skjule». Det kan tillegges vekt ved ansettelsen. Dersom arbeidstakeren tidligere har vært i en arbeidskonflikt, eller har hatt samarbeidsproblemer med arbeidsgivere eller tidligere arbeidstakere, vil det helt klart tale mot ansettelse av arbeidstakeren. Tilsvarende vil gjelde dersom arbeidstakeren har «hull» i CV-en. 5. ARBEIDSAVTALEN: UTVIDE ELLER BEGRENSE STYRINGSRETTEN Arbeidstakerens arbeidsforpliktelse er regulert i arbeidsavtalen. Det skal inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven 14-5 første ledd. Arbeidsavtalens ordlyd kan ha stor betydning for arbeidstakerens forventninger og forutsetninger til arbeidsforholdet. Arbeidsavtalen kan både begrense og utvide arbeidsgivers styringsrett. Det kan senere ha betydning for arbeidsgivers omplasseringsrett. Likeså kan det ha betydning for utvelgelsen ved permittering og nedbemanning. 5 Arbeidsavtalen kan utvide styringsretten ved at arbeidstaker gjennom avtalen forplikter seg til å akseptere endringer i arbeidsforholdet i forhold til innhold, tid, sted, stillingsbetegnelsen og/eller organisatorisk plassering. Arbeidsavtalen kan også begrenses ved kontraktsmessige rettigheter og forventninger som arbeidsgiver ikke ensidig senere kan endre i kraft av styringsretten. Er det avtalt «seinvakt», kan ikke arbeidsgiver i kraft av styringsretten pålegge «dagvakt» ARBEIDSAVTALEN: VILKÅR FOR ANSETTELSE Arbeidsavtalen kan også sette vilkår for ansettelse. Flygeren må fornye sitt sertifikat før tiltredelse. Lederen gis ansettelse under forutsetning av at en bestemt lederutdanning gjennomføres innen et bestemt tidsrom etter tiltredelse. 7. ANSETTELSE I OFFENTLIG SEKTOR I offentlig sektor gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsipp. Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes i stillingen. Målet i en tilsettingssak er derfor å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering er best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for vurderingen er kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten og eventuelle lov- og avtalefestede krav. Videre vil utdanning, praksis og personlige egenskaper stå sentralt. Hovedhensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse i forhold til de oppgaver som skal løses. 7 En arbeidstaker kan ikke forbigås med den begrunnelse at vedkommende er for godt kvalifisert Utdanning: relevant for stillingen Når det gjelder kravet til utdanning, vil kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten og eventuelle lov- og avtalefestede krav være avgjørende. Det er den utdanning som er relevant for stillingen, som skal vektlegges Grunnutdanning Enkelte stillinger stiller absolutte krav om grunnutdanning. Dersom det søkes etter en sykepleier eller psykolog, må vedkommende ha gjennomført den profesjonsutdanning som det søkes etter. Søkere som ikke har denne fagutdanningen, vil da ikke være kvalifisert til stillingen. Dersom det imidlertid bare søkes etter personer med høyere utdanning, må universitets- og høyskoleutdanning i utgangspunktet vurderes likt. 9 Det er imidlertid adgang for en arbeidsgiver til å sikre virksomheten breddekompetanse eller ytterligere fagkompetanse. 6 Ansettelse av arbeidstakere Ansettelse av arbeidstakere 7

5 Førstekonsulentdommen 10 er illustrerende. Spørsmålet i saken var om en 61 år gammel sosionom ble utsatt for aldersdiskriminering når arbeidssøkeren ikke ble innkalt til intervju i forbindelse med ansettelse av en stilling ved et NAV-kontor. Høyesterett kom til at det ikke forelå aldersdiskriminering. Begrunnelsen var at arbeidsgiver ønsket å rekruttere personer med annen kompetanse enn den sosialfaglige. Den sosialfaglige kompetansen var allerede godt dekket ved kontoret. Det var derfor ikke unaturlig å ansette en arbeidstaker med helsefaglig bakgrunn Spesialisert utdanning Dersom det stilles spesifikke krav til utdanning, vil normalt den som har høyest utdanning og/eller best eksamensresultater innenfor vedkommende fagfelt, være best kvalifisert til stillingen. Russisk-uttalelsen 11 er illustrerende. Spørsmålet i saken var om arbeidsgiver hadde ansatt den best kvalifiserte søkeren til stilling som lærer i russisk ved en videregående skole. Den ene søkeren hadde utdanning fra utlandet i faget som var godkjent som hovedfag. Den andre søkeren var tilsatt i deltidsstilling ved skolen og ble tilsatt til tross for at vedkommende kun hadde grunnfag i russisk. Begge søkerne hadde lektorkompetanse og undervisningserfaring fra norske skoler. 12 Ombudsmannen kom til at det ikke kunne være tvil om at den søkeren som ikke fikk stillingen, hadde langt bedre utdanning i russisk enn den som ble tilsatt. Ombudsmannen la også vekt på at den tilsatte ikke fikk særskilt god karakter til grunnfagseksamen. Selv om den tilsatte hadde lengre erfaring enn den som ikke fikk stillingen, var heller ikke den andre søkeren uten slik erfaring. Den som ikke fikk stillingen, måtte således forutsettes å ha atskillig kjennskap til de vanskeligheter som norske elever møter når de skal lære seg russisk, og hvordan undervisningen best skal legges opp etter norske forhold. Ombudsmannen kom derfor til at det var vanskelig å se slike forskjeller i søkernes undervisningserfaring at det alene kunne oppveie forskjellen i søkernes utdanningsnivå i det fag det skulle undervises i. Det var heller ikke i saksdokumentene noe som tydet på at det var foretatt en sammenlignende vurdering av søkernes personlige egnethet, eller at slike vurderinger har vært utslagsgivende. Ombudsmannen fant at det knyttet seg begrunnet tvil til om tilsettingsmyndigheten hadde fulgt kvalifikasjonsprinsippet. Det var ikke tilstrekkelig at den som ble tilsatt, var kvalifisert for stillingen den som tilsettes, må være best kvalifisert Etter- og tilleggsutdanning Dersom søkere har tilnærmet lik grunnutdanning, vil det også kunne være aktuelt å vektlegge relevant etter- og tilleggsutdanning. 7.2 Praksis: relevant yrkeserfaring og annen erfaring Den yrkeserfaring og annen erfaring som er relevant for stillingen, skal vektlegges ved vurdering av hvem som er best kvalifisert til stillingen Yrkeserfaring Et generelt utgangspunkt vil være at den som har lengst yrkeserfaring, vil være best kvalifisert til stillingen. Med yrkeserfaring siktes det først og fremst til arbeidserfaring etter endt utdanning. I noen grad vil også yrkeserfaring før endt utdanning kunne ha betydning. Dersom en lærer tidligere har arbeidet som hjelpelærer, vil det kunne være relevant yrkeserfaring. Tilsvarende hvis en lege tidligere har arbeidet som sykepleier Annen erfaring Arbeidsgiver må også kunne vektlegge annen erfaring, som for eksempel fra politikk eller organisasjonsliv, dersom det vil være relevant for stillingen. En kommune kan ved ansettelse av en rådmann legge vekt på søkernes politiske erfaring. Likeledes vil kommunen ved ansettelse av en kulturmedarbeider, kunne vektlegge søkernes tidligere engasjement for kulturlivet. 8 Ansettelse av arbeidstakere Ansettelse av arbeidstakere 9

6 Ved vurderingen av hvilken søker som er best kvalifisert, bør slike personlige egenskaper brukes med varsomhet. Særlig vil det gjelde ved søkere til fagstillinger. 7.4 Forsvarlig saksbehandling Saksbehandlingen ved tilsetting i det offentlige må også være forsvarlig. Tilsettingsmyndigheten kan ikke legge vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn. ikke noen konsekvenser i den konkrete sak da tilsetting var gjennomført. Sivilombudsmannen ba imidlertid skolen og fylkeskommunen om å legge opp behandlingen av fremtidige tilsettingssaker i tråd med lovens regler om utredningsplikt og sørge for at liknende feil ble unngått i fremtidige saker. 7.3 Personlige egenskaper: relevant for stillingen Personlige egenskaper eller skikkethet som er relevant for stillingen, kan likeledes vektlegges ved vurdering av hvem som er best kvalifisert til stillingen Lederstilling kontra fagstilling Ved lederstillinger vil personlige egenskaper tillegges større vekt enn ved fagstillinger. En leder har ansvar for andre arbeidstakere. Lederen må derfor ha personlige lederegenskaper. En leder må kunne samarbeide, kommunisere, motivere og koordinere arbeidsoppgavene mellom arbeidstakerne. Ved rene fagstillinger er det arbeidstakerens kompetanse gjennom utdanning og praksis som normalt vil være avgjørende for om vedkommende vil utføre en god jobb for arbeidsgiver. De personlige egenskapene vil da ha mindre betydning Spesifikke etterprøvbare egenskaper I utlysningsteksten bør arbeidsgiver tydelig klargjøre hvilke personlige egenskaper som kreves til stillingen. Det er også viktig at de personlige egenskapene det søkes etter, er spesifikke og etterprøvbare egenskaper. Dersom de personlige egenskapene det søkes etter, er for vage eller må anses som klart unødvendige for stillingen, vil de normalt ikke kunne vektlegges nevneverdig. Ofte brukes vage begreper i utlysningsteksten som at søkeren må ha lyst og glede til å arbeide og ha gode samarbeidsevner, likeledes at vedkommende kan jobbe selvstendig, er fleksibel og kan være serviceinnstilt. Disse egenskaper kan være viktige, og vil normalt være en forutsetning i ethvert arbeidsforhold. Ved fagstillinger kan det likevel bli svært vanskelig for arbeidsgiveren å bevise at den best kvalifiserte søker er ansatt, dersom disse personlige egenskapene har medført at en søker med lengre utdanning og praksis er blitt forbigått. En forsvarlig saksbehandling er en forutsetning for at tilsettingsvedtaket blir riktig. En ryddig saksbehandlingsprosess er også viktig for at borgerne skal ha tillit til at det ikke blir tatt utenforliggende hensyn ved tilsettingen. 13 Idrettslæreruttalelsen 14 er illustrerende. Spørsmålet i saken var om det forelå en rettmessig tilsetting av en idrettslærer ved en videregående skole. Det var tjuefire søkere til stillingen, men kun én søker ble innstilt. Den tilsatte var godt kjent for tilsettingsmyndigheten, gjennom sitt arbeid i ulike vikariater de siste seks årene ved skolen. Det ble ikke foretatt intervju før tilsetting. Sivilombudsmannen mente at tilsettingsmyndigheten hadde et svært godt grunnlag for å vurdere den tilsattes personlige egnethet i motsetning til de andre søkerne. Når det ikke ble foretatt intervjuer og kun den interne søkeren ble innstilt (selv om både klager og andre søkere åpenbart var formelt kvalifisert ut fra opplysningene i den utvidede søkerlisten), fremsto utlysningen som tilnærmet proforma. Sivilombudsmannen mente at saksbehandlingen ga inntrykk av å være overfladisk, men den fikk Fotnoter: 1. Artikkelen er en forkortet del av kapitlet om ansettelse i Arbeidsrettsboka 2. utgave. 2. Rt : Kulturetatdommen avsnitt LB : Bussførerdommen: En bussfører gjennomførte en praktisk prøve for å bli godkjent som bussfører i et busselskap. 5. LF : Sektordommen. 6. Rt avsnitt 39: Seinvaktdommen. 7. SOM : Idrettslæreruttalelsen. 8. Somb Norsk Tjenestemannsrett s Rt Somb I dag ville den deltidsansatte fått fortrinnsrett til stillingen, jf. arbeidsmiljøloven Uttalelsen er likevel relevant for de tilfeller det er flere søkere til en stilling uten forutgående deltidsansettelse. 13. SOM : Idrettslæreruttalelsen. 14. SOM Ansettelse av arbeidstakere Ansettelse av arbeidstakere 11

7 Prøvetid i arbeidsforhold Av advokat Hans Erdvik he@advtofte.no Hans Erdvik er advokat og partner i Advokatfirma Tofte DA i Kristiansand. Han bistår en rekke private og offentlige virksomheter, innenfor bl.a. selskapsrett, kontraktsrett og arbeidsrett. Han har vært rådgiver i en rekke saker i tilknytning til arbeidsforhold. 1. OVERSIKT OG BAKGRUNN Norsk lovgivning gir arbeidsgiver anledning til å ansette arbeidstakere på prøve. Reglene om prøvetid gir arbeidsgiver en mulighet til å vurdere om arbeidstaker kan tilpasse seg arbeidet, og om vedkommende er tilstrekkelig faglig dyktig og pålitelig. Reglene om prøvetid i arbeidsforhold innebærer i hovedsak følgende: Arbeidstaker har et svakere stillingsvern i prøvetiden. Oppsigelsesfristen i prøvetiden er som utgangspunkt kortere enn ellers. Arbeidstaker har som utgangspunkt ikke rett til å bli stående i stillingen etter oppsigelse. Ved innføringen av reglene om prøvetid var det lovgivers formål at prøvetiden skulle være reell. Arbeidsgiver skulle kunne avslutte arbeidsforholdet dersom forventningene til arbeidstakeren ikke ble innfridd. Det ble fra lovgivers side også uttalt at mulighetene for å avtale prøvetid ville medføre at bedriftene i større grad ville ansette arbeidstakere og derved redusere bruken av midlertidige stillinger. I tillegg skulle reglene fremme unge arbeidstakeres muligheter på arbeidsmarkedet. 2. NÆRMERE OM PRØVETID 2.1 Prøvetid forutsetter skriftlig avtale Arbeidsmiljøloven krever at prøvetid må være skriftlig avtalt. Uten skriftlig avtale gjelder ingen prøvetid. Avtalen om prøvetid vil normalt være inngått samtidig med den ordinære arbeidsavtalen, men det er ikke noe i veien for at prøvetid avtales senere, forutsatt at prøvetid avtales senest før den ansatte tiltrer stillingen. Det kan m.a.o. ikke i etterkant av tiltredelsen avtales at den ansatte skal ha prøvetid. Det kan også avtales prøvetid i midlertidige ansettelsesforhold og i avtaler om åremål. Det bemerkes at det for arbeidstakere som er omfattet av tjenestemannsloven (dvs. statsansatte, herunder ansatte i direktorater, tilsyn, politi, tollvesen, universiteter mv.), er en obligatorisk prøvetid nedfelt i tjenestemannslovens 8. I disse arbeidsforhold er det m.a.o. ikke nødvendig å avtale prøvetid. 2.2 Prøvetidens lengde Prøvetid kan avtales for en periode på inntil seks måneder. Det er ikke noe i veien for å ha en kortere prøvetid, men det er ikke tillatt å avtale en lengre prøvetid. Rettspraksis har godtatt at prøvetiden forlenges så lenge den er innenfor lovens maksimumsgrense på seks måneder. Man kan for eksempel tenke seg at prøvetiden i utgangspunktet var avtalt til tre måneder, men at partene forut for utløpet av denne, blir enige om å utvide prøvetiden med ytterligere tre måneder. Fra hovedregelen om maksimum seks måneders prøvetid, gjøres det unntak hvor den ansatte har vært fraværende i prøveperioden. Arbeidsgiver kan da velge å forlenge prøveperioden tilsvarende fraværet. Denne muligheten forutsetter imidlertid at arbeidstaker ved ansettelsen skriftlig er orientert om muligheten for forlengelse, og at arbeidsgiver innen prøvetidens utløp har orientert den ansatte om forlengelse av prøveperioden. 2.3 Svakere stillingsvern Et sentralt element ved prøvetiden er at den ansatte har et svakere stillingsvern enn ellers. I arbeidsmiljølovens 15-6 første ledd fremgår det: «Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være Arbeidsmiljøloven krever at prøvetid må være skriftlig avtalt. Uten skriftlig avtale gjelder ingen prøvetid. 12 Prøvetid i arbeidsforhold Prøvetid i arbeidsforhold 13

8 begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet.» For ansatte som omfattes av tjenestemannsloven, fremgår det av lovens 8: «I prøvetiden kan tjenestemannen sies opp med tre ukers frist så fremt vedkommende ikke kan tilpasse seg arbeidet eller ikke tilfredsstiller rimelige krav til dyktighet eller pålitelighet.» I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at disse bestemmelsene skal forstås på samme måte. Det er uttrykkelig sagt fra lovgivers side at adgangen til å si opp en person i prøvetid er ment å være noe romsligere enn ellers. Høyesterett har sagt at terskelen for oppsigelse «er noe ikke helt ubetydelig lavere enn det som ellers gjelder». Hvor grensen går, må bero på en konkret vurdering. Imidlertid er det på ingen måte «fritt frem». Arbeidsgiver kan ikke forvente en idealytelse fra den ansatte i prøvetiden, men det må kunne kreves at arbeidsprestasjonen i hvert fall ligger på et gjennomsnittlig nivå. Dersom stillingen krever høyere kvalifikasjonskrav (typisk høyere utdannelse, sertifisering og lignende), må arbeidsgiver kunne forvente at den ansatte tilpasser seg og lærer arbeidsoppgavene raskere enn ellers. Videre kan en arbeidsgiver forvente at en ansatt i prøvetiden viser at han/ hun utfører arbeidsoppgaver som er særlig viktige for stillingen på en tilfredsstillende måte, typisk at en selger takler kundebehandling eller at en kokk er hygienisk. Det svakere stillingsvern som gjelder for den ansatte i prøvetiden, gjelder ikke dersom årsaken til oppsigelsen er forhold ved bedriften selv, typisk oppsigelse som følge av nedbemanninger og driftsrasjonaliseringer. Ved oppsigelse i slike tilfeller gjelder stillingsvernet etter den alminnelige regelen i arbeidsmiljølovens 15-7 første ledd om at en arbeidsgiver må ha saklig grunn for å si opp en ansatt. Terskelen for oppsigelse i disse tilfellene er m.a.o. den samme uavhengig av om vedkommende er i prøvetid eller ikke. Dette er fastslått i arbeidsmiljølovens 15-6 annet ledd. 2.4 Oppsigelsesfrist i prøvetiden Oppsigelsestiden i prøvetid er i utgangspunktet 14 dager. (I de tilfeller som reguleres av tjenestemannsloven, gjelder en oppsigelsesfrist på tre uker.) Det kan fritt avtales lengre oppsigelsestid. I utgangspunktet kan det også avtales en kortere oppsigelsesfrist enn 14 dager, men en slik avtale som er til arbeidstakers ugunst, vil kunne være ugyldig, jf. arbeidsmiljølovens 1-9. I den skriftlige arbeidsavtalen skal det fremgå hvilken oppsigelsesfrist som gjelder i prøvetiden. Det er antatt at oppsigelsesfristen som er avtalt i prøvetiden, gjelder uavhengig om den ansatte sies opp som følge av den ansattes egne forhold (manglende tilpasning, faglige dyktighet eller pålitelighet), eller om vedkommende sies opp som følge av bedriftens forhold (nedbemanning/ driftsrasjonalisering). Ved oppsigelse etter de alminnelige reglene etter prøvetidens utløp starter oppsigelsestiden å løpe fra den første dag i måneden etter at oppsigelse ble gitt. Dersom oppsigelse gis 15. oktober, starter m.a.o. oppsigelsestiden å løpe fra 1. november. Slik er det ikke ved oppsigelse i prøvetid. I disse tilfellene starter oppsigelsen å løpe fra den dag den ansatte mottar oppsigelsen, og løper fra dato til dato. Dersom oppsigelsestiden i prøvetiden er 14 dager og oppsigelsen f.eks. gis den 15. oktober, så utløper oppsigelsestiden den 29. oktober. Prøvetidens oppsigelsesfrist gjelder kun dersom oppsigelsen er mottatt av den ansatte før utløpet av prøvetiden. Dersom prøvetiden utløper Det svakere stillingsvern som gjelder for den ansatte i prøvetiden, gjelder ikke dersom årsaken til oppsigelsen er forhold ved bedriften selv, typisk oppsigelse som følge av nedbemanninger og driftsrasjonaliseringer. 14 Prøvetid i arbeidsforhold Prøvetid i arbeidsforhold 15

9 31. oktober, må oppsigelsen være mottatt av den ansatte senest denne dag. Det anbefales at oppsigelsen gis fysisk i møte med den ansatte. Dersom oppsigelsen sendes rekommandert, vil oppsigelsestiden først starte den dagen den ansatte mottar hentemeldingen. Selve oppsigelsestiden kan som det fremgår, løpe ut etter prøvetidens avslutning. Det bemerkes for ordens skyld at tjenestemannslovens bestemmelser om oppsigelse i prøvetid inneholder en annen regulering. Etter tjenestemannsloven er det tilstrekkelig at den ansatte har fått varsel om mulig oppsigelse i prøvetiden. Selve vedtaket om oppsigelse trenger derimot ikke treffes innenfor prøvetiden, forutsatt at vedtaket om oppsigelse treffes i rimelig tid i etterkant av prøvetidens utløp. 2.5 Kort om arbeidsgivers plikter i prøvetiden og før oppsigelse I prøvetiden må arbeidsgiver gi den ansatte nødvendig veiledning og opplæring. For ansatte som omfattes av tjenestemannsloven, fremgår dette uttrykkelig av loven, men dette gjelder også ellers. En ansatt skal i prøvetiden få relevante og klare tilbakemeldinger og rimelig mulighet til å korrigere sin utførelse av arbeidet. I forarbeidene til tjenestemannsloven har lovgiver sagt det ganske treffende: «En oppsigelse skal således ikke kunne komme som en overraskelse på arbeidstakeren.» Arbeidsgiver må forvente at det stilles krav til dokumentasjon for at den ansatte har fått slik veiledning/opplæring. Det stilles ikke krav om at den ansatte er gitt muntlige og/eller skriftlige advarsler før oppsigelse gis. Imidlertid vil slik(e) advarsel(er) på vanlig måte være et viktig moment i vurderingen av om oppsigelsen er forsvarlig og saklig. Arbeidsgiver må kunne dokumentere de forhold som begrunner oppsigelsen, jf. omtalen av dette i punkt nedenfor. Før en arbeidsgiver går til oppsigelse, må spørsmålet drøftes med den ansatte. Denne regelen gjelder også for oppsigelser i prøvetiden. 2.6 Domstolenes kontroll med oppsigelse i prøvetid En ansatt som mener seg urettmessig sagt opp i prøvetiden, kan bringe spørsmålet inn for domstolene. Det er en rekke regler som regulerer fremgangsmåten for dette, herunder om rett til forhandlinger, mv. Det vil føre for langt å gjennomgå alle disse reglene her, men to viktige forhold skal nevnes: Domstolens kontroll av formalia og saksbehandling Det er en rekke formaliteter knyttet til oppsigelse i arbeidsforhold, herunder oppsigelse i prøvetiden, bl.a. stilles det krav til skriftlig oppsigelse, og oppsigelsen må inneholde opplysninger om den ansattes rettigheter. Ved en eventuell rettslig prøving vil domstolene kunne prøve alle de formelle sidene ved oppsigelsen og etterprøve om arbeidsgiver har gått frem på en korrekt måte Etterprøving av skjønnsmessige vurderinger I tillegg til å prøve om formalitetene er ivaretatt, vil domstolene som utgangspunkt også kunne prøve om arbeidsgiver hadde tilstrekkelig grunn til å si opp den ansatte. Domstolene vil m.a.o. kunne prøve om vilkårene for oppsigelse i prøvetiden er til stede. En problemstilling i praksis har vært hvor langt domstolene kan gå i å etterprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurderinger mht. om oppsigelse i prøvetiden skal gis. Det som er helt sikkert, og fastslått av Høyesterett, er at domstolene kan vurdere om oppsigelsen skyldes andre (utenforliggende) forhold enn det som følger av vilkårene for oppsigelse i prøvetid, dvs. arbeidstakers (manglende) tilpasning til arbeidet, faglig dyktighet og pålitelighet. Dersom oppsigelsen reelt skyldes andre forhold, vil domstolene kunne overprøve dette. Finner domstolene at arbeidsgiver har basert oppsigelsen på de nevnte grunner, skal domstolene være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurderinger av om den ansatte skal få oppsigelse. Høyesterett har bl.a. uttalt at domstolene må respektere arbeidsgivers vurdering med mindre vurderingen fremstår som uforsvarlig. Domstolene vil imidlertid uansett fullt ut kunne etterprøve om det er bevismessig dekning for de faktiske forhold som arbeidsgiver har lagt til grunn for å begrunne oppsigelsen i prøvetid. En oppsigelse skal ikke kunne komme som en overraskelse på arbeidstakeren. 16 Prøvetid i arbeidsforhold Prøvetid i arbeidsforhold 17

10 Sagt på en annen måte, kan domstolene sette til side en oppsigelse som ugyldig dersom arbeidsgiver ikke har bevismessig dekning for, eller klarer å sannsynliggjøre tilstrekkelige bevis/ dokumentasjon for, det faktum som underbygger oppsigelsen. Denne regel er også understreket av departementet i forarbeidene til en endring i arbeidsmiljøloven hvor det sies at «Departementet ser det som viktig å understreke gjeldende rett om at domstolene skal være svært tilbakeholdne med å etterprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvordan arbeidstaker fungerer i stillingen, så lenge det faktum som oppsigelsen bygger på må anses bevist og relevant.» 2.7 Ikke rett til å stå i stillingen Hovedregelen om at en ansatt har rett til å stå i stillingen under forhandlinger og ved en eventuell etterfølgende behandling i domstolene, gjelder ikke for en ansatt som får oppsigelse i prøvetiden. Dette gjelder både i de tilfeller hvor oppsigelsen skyldes den ansattes forhold, og i de tilfeller hvor oppsigelsen skyldes bedriftens forhold (nedbemanninger/driftsrasjonaliseringer). Den ansatte må m.a.o. fratre ved utløpet av oppsigelsestiden. Det bemerkes at loven åpner opp for at den oppsagte kan bringe spørsmålet om fratreden inn for domstolene som kan beslutte at den oppsagte likevel ikke skal fratre. 2.8 Annen stilling ny prøvetid? Dersom arbeidstaker får ny stilling hos en annen arbeidsgiver, vil den nye arbeidsgiveren selvsagt kunne kreve ny prøvetid. Dette gjelder imidlertid ikke dersom den ansatte er overført til ny arbeidsgiver sammen med virksomheten i samsvar med reglene om virksomhetsoverdragelse. Et annet spørsmål er om en ansatt som får en ny (endret) stilling i samme virksomhet, må finne seg i at arbeidsgiver krever ny prøvetid. Høyesterett har i en avgjørelse kommet til at det var adgang til å avtale ny prøvetid dersom vedkommende ble ansatt i en vesentlig annen stilling, og forutsatt at arbeidstakeren i den nye prøvetiden hadde rett til å gå tilbake til sin tidligere stilling. Det bemerkes at det ikke er adgang til å avtale ny prøvetid dersom en arbeidstaker som har vikariert i en stilling, går over i fast stiling forutsatt at denne stillingen i det vesentlige er likeartet den stillingen vedkommende har vikariert i. 3. KORT OPPSUMMERING Reglene om prøvetid i arbeidsforhold gir partene i arbeidslivet en mulighet til å avklare om den ansatte passer i stillingen. Arbeidsgiver må imidlertid være særlig oppmerksom på de formkrav som gjelder for avtale om prøvetid, og ta ansvar for å veilede, gi instruksjon og gi opplæring til arbeidstaker i denne perioden. Det er min oppfatning at arbeidsgiver i større grad bør være seg bevisst de muligheter reglene om prøvetid gir. Som påpekt innledningsvis, var det lovgivers ønske at prøvetiden skulle være reell slik at det var mulighet for å avslutte et arbeidsforhold hvor forventningene ikke ble innfridd. Arbeidsgivere bør derfor ha fokus på prøvetiden og særlig følge opp de ansatte i denne perioden slik at man før prøveperiodens utløp kan foreta reelle vurderinger og avklaringer om den ansatte passer i stillingen. Arbeidsgiver må imidlertid være særlig oppmerksom på de formkrav som gjelder for avtale om prøvetid, og ta ansvar for å veilede, gi instruksjon og gi opplæring til arbeidstaker i denne perioden. 18 Prøvetid i arbeidsforhold Prøvetid i arbeidsforhold 19

11 Midlertidige ansettelser Av advokat Per Harald Gjerstad Per Harald Gjerstad har vært partner i Advokatfirma NORDIA siden januar Han ble advokat i 1990 og har en magistergrad i EU-rett fra Gjerstad har en omfattende prosedyreerfaring for domstolene. I det daglige arbeider han innenfor et bredt forretningsjuridisk fagområde, hvor arbeidsrett er ett av hovedområdene. Han er medlem i Arbeidsrettsgruppen i Eurojuris. 1. POLITISK TAUTREKKING Arbeidsmiljøloven av 1977 hadde i 58A nr. 1 en generell adgang til midlertidig ansettelse dersom «arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften». Bestemmelsen fikk denne ordlyden i I ny arbeidsmiljølov av 17. juni 2005 ble det opprinnelig innført en betydelig utvidelse av adgangen til bruk av midlertidige ansettelser. Det ble innført en generell adgang til bruk av midlertidig ansettelse i inntil 12 måneder, og dessuten adgang til midlertidig ansettelse dersom arbeidstakeren bare trengs for å utføre et bestemt oppdrag. Videre ble det tatt inn en bestemmelse i loven om adgang til midlertidig ansettelse av arbeidstaker som ikke fyller lovbestemte kvalifikasjonskrav. Ny arbeidsmiljølov 14-9 innebar en betydelig utvidelse av adgangen til bruk av midlertidige ansettelser. Motstanderne av utvidelsen mente at endringene brøt med det grunnleggende prinsipp i norsk arbeidsliv at hovedregelen skal være fast ansettelse. Endringene innebar at en virksomhet kunne benytte midlertidige ansettelser både i tilfeller hvor det er midlertidig, og hvor det er et permanent behov for arbeidskraft. Mange fryktet at endringene ville føre til at langt flere ble midlertidig ansatt, på bekostning av faste ansettelser. Regjeringen Stoltenbergs andre regjering tok over etter Bondeviks andre regjering den , og etter regjeringsskiftet ble det fremmet endringsforslag til 14-9 (Ot.prp. nr s. 4). Resultatet ble at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven av 1977 ( 58A) i det vesentligste likevel ble videreført i Endringsforslagene ble begrunnet med at midlertidige ansettelser bør begrenses til arbeid av midlertidig karakter, og at den regulering som fremkom i 1977-loven, i tilstrekkelig grad ivaretok virksomhetens behov for midlertidige ansettelser. Regjeringen til Erna Solberg har varslet endringer. Enn så lenge er det de regler Stoltenbergregjeringen gjeninnførte i 2006, som fortsatt gjelder. Det er imidlertid i disse dager sendt ut et høringsforslag som kan medføre nye betydelige endringer dersom de blir vedtatt. Disse vil bli omtalt her. 2. DAGENS REGEL 14-9 bestemmer at fast ansettelse er lovens hovedregel, og unntakstilfellene er uttømmende oppramset i første ledd, bokstavene a) til e). Lovgiver har lagt til grunn at adgangen til midlertidig ansettelse skal være meget snever. I praksis er det imidlertid mange arbeidsgivere som opptrer som om 14-9 fortsatt hjemler en utvidet adgang til midlertidige ansettelser i forhold til 1977-loven, på tross av at denne utvidede adgangen som opprinnelig kom i loven, fikk et meget kort liv. Den rettspraksis som finnes for tolkning av 1977-lovens 58A i perioden etter 1994, er derfor fortsatt relevant for tolkning av 14-9 i 2005-loven. En midlertidig arbeidsavtale bortfaller når den fastsatte tiden er utløpt, eller oppdraget eller det bestemte arbeid er utført. Utgangspunktet er at arbeidsavtalen utløper ved tidsrommets utløp, eller når det bestemte arbeidet er avsluttet. Partene kan i arbeidsavtalen skriftlig avtale avvikende løsninger. Partene kan videre avtale at oppsigelse kan finne sted før tidsrommets utløp, eller før det bestemte arbeidet er avsluttet. Lovens saklighetskrav til oppsigelse, jf. lovens 15-7, og lovens oppsigelsesfrister må da regulere oppsigelsestiden. Det er også mulig å avtale prøvetid, selv for midlertidig ansatte. I prøvetiden vil kortere frister gjelde for oppsigelse, dersom man tar det inn i arbeidsavtalen. I prøvetiden gjelder også Det er imidlertid i disse dager sendt ut et høringsforslag som kan medføre nye betydelige endringer dersom de blir vedtatt. Disse vil bli omtalt her. 20 Midlertidige ansettelser Midlertidige ansettelser 21

12 andre saklighetskrav for arbeidsgiver som ønsker å avslutte arbeidsforholdet. Avtaler om bindingstid, dvs. avtaler hvor arbeidstakeren binder seg til ikke å si opp sin stilling før etter en viss tid, kan unntaksvis også være tillatt for midlertidig ansatte. Det kan særlig tenkes når man knytter til seg nøkkelpersoner som skal utføre et bestemt oppdrag. Dersom arbeidstakeren påtar seg et oppdrag som midlertidig ansatt og binder seg til ikke å si opp før avtalen etter sitt eget innhold bortfaller, må det være en forutsetning for gyldigheten av en slik avtale at bindingstiden ikke er for kort, og at avtalen for øvrig er balansert. Bestemmelsen viderefører aml A nr. 2. Arbeidstaker som har vært ansatt i mer enn ett år, har krav på skriftlig varsel om tidspunktet for 22 Midlertidige ansettelser fratreden senest en måned før fratredelsestidspunktet. Brudd på varslingsregelen medfører at arbeidsgiver ikke kan kreve fratredelse før det har gått en måned etter varslet faktisk er kommet frem til arbeidstaker. Ut over dette har brudd på varslingsfristen ingen rettslige konsekvenser. Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter 14-9 første ledd bokstav a og b, skal anses som fast ansatt slik at de alminnelige reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Mange, særlig innen i det offentlige og innen helsesektoren, tror de kan inngå 6-måneders kontrakter og fornye disse for 6 måneder av gangen, så lenge man ikke overskrider 4 år. Så enkelt er det imidlertid ikke. Man vil da lett kunne bli tatt for å omgå reglene dersom Mange, særlig innen i det offentlige og innen helsesektoren, tror de kan inngå 6-måneders kontrakter og fornye disse for 6 måneder av gangen, så lenge man ikke overskrider 4 år. Så enkelt er det imidlertid ikke. realiteten har vært at de midlertidig ansatte har dekket et permanent behov for arbeidskraft og like gjerne kunne og skulle ha vært fast ansatt. At man ikke har stillingshjemler i virksomheten for fast ansettelse, blir noen ganger anført som begrunnelse. Rettslig tvilsomt er imidlertid en slik begrunnelse. 3. ENDRINGER PÅ GANG Regjeringen har nå ute på høring forslag til endringer. Man ønsker å gjøre det lettere for flere å prøve seg i arbeid. Endringene er videre begrunnet med at mange arbeidsgivere er bekymret for kostnader ved eventuell feilansettelse og eventuell oppsigelse. Regjeringen vil derfor legge til rette for å utvide adgangen til bruk av midlertidige ansettelser. Forslagene til endring av arbeidsmiljøloven vil gjøre arbeidsmiljøloven forskjellig fra tilsvarende regler som gjelder for statsansatte gjennom tjenestemannsloven. Arbeids- og sosialdepartementet har i disse dager sendt ut på høring alternative forslag til innføring av en generell adgang til midlertidig ansettelse for en lengre tidsbegrenset periode enn det som er gjeldende rett i dag. Det legges opp til at en utvidet generell adgang, og at den vil innebære en enkel og forutsigbar regel for virksomhetene. Samtidig vil man lage begrensninger for å motvirke omgåelser og misbruk. Arbeidsmiljøloven har også regler om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere som leies ut fra bemanningsforetak, jf a. Bestemmelsen gjennomfører Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF om vikararbeid (vikarbyrådirektivet). Ved gjennomføringen av vikarbyrådirektivet i norsk rett ble det ikke tatt inn et direkte unntak i arbeidsmiljøloven. Det legges nå frem et forslag til forskrift Sånn sett vil forslaget, om det blir vedtatt, faktisk kunne innebære en innskjerpelse for mange virksomheter som i dag forlenger 6-måneders midlertidige ansettelser en rekke ganger for samme person. om unntak fra bestemmelsene om likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak. Man foreslår en hjemmel for at det kan fastsettes i forskrift at likebehandlingsreglene kan fravikes ved tariffavtale. Det fremmes videre forslag om at dagens søksmålsrett for fagforeninger om ulovlig innleie oppheves. Det antas at fagforeningene kan ivareta egne og medlemmenes interesser dersom de ønsker å støtte et medlem, og at dette er tilstrekkelig. Det er foreslått en generell adgang til midlertidig ansettelse for en tidsbegrenset periode. En generell adgang innebærer at det ikke skal oppstilles krav til at særskilte grunner må foreligge for at midlertidig ansettelse kan benyttes i den angitte perioden. Oppgavene som skal utføres av den midlertidig ansatte, kan være tidsavgrensede, mer varige eller permanente. Det er videre foreslått en generell adgang til midlertidig ansettelse i ni eller tolv måneder, hvor ni eller tolv måneder er alternative forslag. Begge alternativer (ni eventuelt tolv måneder) er foreslått supplert med begrensninger mot videre midlertidig ansettelse på samme grunnlag. Midlertidige ansettelser 23

13 Man ønsker ikke å legge til rette for gjentatt og sammenhengende midlertidig ansettelse på generelt grunnlag for å utføre samme type arbeidsoppgaver. Sånn sett vil forslaget, om det blir vedtatt, faktisk kunne innebære en innskjerpelse for mange virksomheter som i dag forlenger 6-måneders midlertidige ansettelser en rekke ganger for samme person. For det andre foreslås det en begrensning for arbeidsgivers adgang til å erstatte en midlertidig ansatt med en annen midlertidig ansatt for å utføre samme arbeid når den midlertidige perioden er over. Dette har vi heller ikke regler for i dag, og det vil kunne bli en innskjerping for mange virksomheter. Midlertidig ansettelse basert på andre grunnlag i loven berøres ikke av forslaget. En arbeidstaker vil derfor etter regjeringens forslag kunne ansettes midlertidig videre på et annet grunnlag i virksomheten, for eksempel i et vikariat, når den midlertidige ansettelsen på generelt grunnlag er avsluttet. Hvis det er behov for en midlertidig ansettelse et annet sted i virksomheten for å dekke et annet konkret arbeidskraftbehov, vil arbeidsgiver etter det nye forslaget kunne inngå avtale om midlertidig ansettelse på generelt grunnlag for å dekke dette, selv om andre arbeidsoppgaver i virksomheten, som er utført ved midlertidig ansettelse, er belagt med karantene. For ytterligere å hindre misbruk i større virksomheter med mange ansatte som utfører likeartede arbeidsoppgaver, er det foreslått en regel som begrenser muligheten til å flytte oppgaver som er under karantene, over på andre midlertidig ansatte. Videre ønsker man å forenkle og klargjøre rekkevidden ved å stryke siste del av setningen i dagens formulering i 14-9 «og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten». Dette fordi dagens ordlyd ikke er i samsvar med den rettspraksis som har utviklet seg i tilknytning til dette. Departementet legger til grunn at dagens bestemmelse i 14-9 gir adgang til midlertidig ansettelse ved sesongmessige svingninger og uforutsette arbeidstopper, men ikke ved gene- relle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller ved usikkerhet om fremtidig arbeidsmengde. Ved en innføring av en generell adgang til midlertidig ansettelse i en noe lengre periode som foreslått, antar man at dette skillet i mindre grad vil by på problemer. Det er også fremmet forslag om at fireårsregelen reduseres til tre, eventuelt til to år. Dette ser man særlig i sammenheng med forslaget om en generell adgang til midlertidig ansettelse som vil gi virksomhetene større fleksibilitet enn i dag. Det legges derfor til grunn at det er rimelig at den maksimale lengden på midlertidig ansettelse reduseres, slik at den midlertidige ansatte etter kortere tid får rett til fast ansettelse, og dermed omfattes av lovens krav til saklig grunn til oppsigelse. Endringene som er foreslått, skal ikke endre hovedregelen i norsk arbeidsliv om fast ansettelse. Det antas i forslaget at særlig nykommere på arbeidsmarkedet vil tjene på en innføring av mer fleksible regler om midlertidig ansettelse. Det antas videre at reglene vil kunne gi noe økt mobilitet og jobbrotasjon. Man forventer videre at økt adgang til midlertidig ansettelse vil kunne redusere behovet for bruk av overtid og dermed belastningen på de fast ansatte arbeidstakerne. Forslaget er basert på at økt adgang til midlertidig ansettelse skal gi virksomhetene mulighet til å foreta raskere og kortsiktige justeringer av arbeidsstokken, blant annet når det gjelder variasjoner i etterspørselen. Karantenereglene som er foreslått, legger imidlertid opp til mye «advokatmat» og vil også kunne bli en hemsko for mange virksomheter, og føre til mange kreative omgåelser. Karantenereglene vil, dersom de blir vedtatt slik de er foreslått, føre til en rekke begrensninger for mange virksomheter. Det er også fremmet forslag om at fireårsregelen reduseres til tre, eventuelt til to år. 24 Midlertidige ansettelser Midlertidige ansettelser 25

14 Permittering av arbeidstaker Av advokat Jens Freuchen Advokat Jens Freuchen er partner i Advokatfirma Tofte DA i Kristiansand. Han arbeider særlig med arbeidsrett, kontrakts- og selskapsrett samt spesiell forvaltningsrett. 1. INNLEDNING 1.1 I et arbeidsforhold har arbeidsgiver og arbeidstaker en rekke plikter og rettigheter. En av arbeidstakers rettigheter er adgangen til permisjon (svangerskapspermisjon, omsorgspermisjon, permisjon ved barns sykdom, utdannelsespermisjon mv.). Arbeidsgiver på sin side har rett til å foreta permittering av arbeidstaker. 1.2 Permittering er retten til midlertidig å frita arbeidstaker for sin arbeidsplikt og samtidig frita arbeidsgiver for sin lønnsplikt. Bakgrunnen for permittering er som regel manglende arbeid til ansatte og derav manglende inntekter for arbeidsgiver. Mens arbeidstakers rett til permisjon er lovfestet, jf. aml. kapittel 12, utledes arbeidsgivers permitteringsadgang av det som kalles styringsrett. Denne del av styringsretten er imidlertid underlagt en rekke skranker, og arbeidsgiver kan derfor ikke foreta permittering etter eget forgodtbefinnende. 2. KRAV OM SAKLIG GRUNN 2.1 Grunnvilkåret for arbeidsgivers permitteringsadgang er at det foreligger «saklig grunn», og at permittering er nødvendig. Dette er uttrykkelig nedfelt i hovedavtalen mellom LO og NHO 8-1 nr. 1. Eksempel på saklig grunn er svikt i ordretilgang, ulykke/naturskade som hindrer produksjon, eller streik som medfører at produksjonslinjer stanser opp slik at sysselsetting ikke kan foretas på rasjonell måte. Ved slike situasjoner står arbeidsgivers valg mellom 1) å drive med tap 2) å gå til oppsigelse eller 3) foreta permittering av hele eller deler av arbeidsstokken. 2.2 Ofte står valget mellom oppsigelse eller permittering. For å velge permittering må det foreligge en midlertidig situasjon. Det kreves at det må være reelle utsikter til bedring slik at det fremstår som realistisk at det igjen vil bli behov for arbeidskraft. Den manglende beskjeftigelse må m.a.o. være av mer forbigående karakter. fra NAV til de permitterte arbeidstakere ikke er til stede, noe som igjen kan utløse erstatningskrav mot arbeidsgiver. Et godt råd er derfor å konsultere juridisk ekspertise i tvilstilfeller før avgjørelse tas. Arbeidsgiver har lønnsplikt i den såkalte arbeidsgiverperioden som er 20 arbeidsdager. Dersom permitteringen skyldes brann, ulykker eller naturomstendigheter, gjelder ingen arbeidsgiverperiode, jf. Lov om lønnsplikt under permittering 3 1. ledd, 2 pkt. 2.3 Terskelen for saklig grunn ved permittering ligger klart lavere enn hva som kreves for saklig grunn ved oppsigelse, jf. aml (1). Det Det er ingen direkte lovhjemmel for permittering. Permittering kan gjennomføres etter avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, ved tariffavtale (avtale mellom fagforening og arbeidsgiver/ arbeidsgiverforening) og etter sedvane som er ulovfestet rett. Dersom manglende arbeid er av varig karakter, vil oppsigelse være det riktige virkemiddel og ikke permittering. Arbeidsgiver må være klar over at dersom permittering feilaktig brukes i stedet for oppsigelse, kan det medføre at vilkårene for utbetaling Ofte står valget mellom oppsigelse eller permittering. For å velge permittering må det foreligge en midlertidig situasjon. 26 Permittering av arbeidstaker Permittering av arbeidstaker 27

15 kan derfor være fristende for arbeidsgiver å gå til permittering der oppsigelse ville vært mest korrekt. Ved tvist om vilkårene for permittering er til stede, må det foretas en konkret vurdering. Domstolene vil utvise varsomhet med å overprøve arbeidsgivers konkrete skjønn om permitteringens saklighet og nødvendighet. Dette gjelder imidlertid bare dersom arbeidsgiver har lagt til grunn et korrekt faktum og formkravene ved permittering er fulgt. Disse skal vi se nærmere på i neste punkt. 3. FORMKRAV OG VARSEL 3.1 Det første arbeidsgiver bør gjøre, er å avholde konferanse/drøftelse med ansatte eller tillitsvalgte. Innenfor hovedavtalens område, jf. 8-2 (1), plikter arbeidsgiver å gjøre dette. Aml. 8-1 gir for øvrig arbeidsgiver en generell plikt til informasjon og drøftelse om arbeidsforholdene i virksomheten. For å sikre beviset for at drøftelse har funnet sted, anbefales det å utarbeide en protokoll eller et referat som bør inneholde hvem som var til stede, orientering om årsaken til permitteringen og eventuell enighet/uenighet mellom partene. Protokollen bør undertegnes av begge parter. 3.2 Et viktig formkrav er varsel før permittering som skal være skriftlig til den enkelte arbeidstaker og angi permitteringens sannsynlige lengde. Permittering kan bare finne sted 14 dager etter at varsel er mottatt. Dersom varsel ikke er gitt, er permitteringen ugyldig og arbeidstaker kan fortsette arbeidsforholdet med full lønn. etter hovedavtalen følger hovedregelen om fjorten dagers varslingsfrist, jf. hovedavtalen 8-3 nr. 2. Varsel skal som nevnt, gis til den enkelte arbeidstaker som skal permitteres. Det er tilstrekkelig med et permitteringsbrev som overleveres den enkelte, og brevet kan sendes pr. post eller i rekommandert sending. Meldeplikt/varsel skal også sendes NAV ved permittering av 10 arbeidstakere eller flere, jf. arbeidsmarkedsloven 8. Det kan i unntakstilfeller gis kortere varslingsfrist ved uforutsette hendelser som eksempelvis ulykker og naturhendelser. Her er varslingsplikten to dager. Arbeidsgivers lønnsplikt fortsetter til varslingsfristens utløp. Det skriftlige varsel kan brukes som permitteringsbevis ved søknad om dagpenger hos NAV. Det kan i unntakstilfeller gis kortere varslingsfrist ved uforutsette hendelser som eksempelvis ulykker og naturhendelser. Her er varslingsplikten to dager. Det er verdt å merke seg at varslingsfristen ved brann (som avgjort er en uforutsett hendelse) Det er ikke krav om at varselet skal være begrunnet, men etter min mening bør dette alltid gjøres. En begrunnelse som kan være ganske kort viser at permittering er gjennomtenkt og kan derfor være lettere å akseptere for arbeidstaker. Dessuten krever NAV en begrunnelse for å innvilge dagpenger til den permitterte. NAV skal nemlig kontrollere at vilkårene for permittering og derav dagpenger er til stede. En begrunnelse avspeiler også ryddige forhold hos arbeidsgiver. 28 Permittering av arbeidstaker Permittering av arbeidstaker 29

16 I varselet skal sannsynlig lengde på permitteringen oppgis. Maksimal lengde er som utgangspunkt 6 måneder. Etter hovedavtalen kan permittering forlenges ved enighet mellom partene om at det fortsatt foreligger saklig grunn, jf. hovedavtalen 8-1 nr. 2. Ved uenighet mellom partene kan arbeidsgiver vurdere oppsigelse, og dette kan være et godt forhandlingskort for arbeidsgiver i drøftelser med arbeidstaker. Betinget varsel består i at permittering vil bli iverksatt dersom en bestemt begivenhet inntrer, eksempelvis dersom en leverandør som bedriften er avhengig av, innstiller driften (konkurs e.l.). Som hovedregel kan arbeidsgiver ikke gi slik betinget varsel. Unntaket er bare der det foreligger arbeidskonflikt i egen bedrift, men ikke i andres bedrifter som eksempelvis leverer råvarer, transportører o.l. 4. FORHOLD UNDER PERMITTERING 4.1 Arbeidsgiver har anledning til å ta inn en permittert arbeidstaker for å utføre korte arbeidsoppdrag uten at permitteringen anses avsluttet, jf. hovedavtalen 8-3 nr. 7. Dette er en fornuftig regel kanskje kommer det en liten ordre som må betjenes, eller det må foretas vedlikehold på bygninger eller maskiner. Regelen gir arbeidsgiver et incitament til å benytte arbeidsstokken uten at det medfører en ny permittering og derav lønnsplikt i 20 dager. Selvsagt tilkommer arbeidstaker full lønn i arbeidsperioden og uten dagpenger fra NAV. Det midlertidige arbeidet teller med i 6-måneders kvoten for permitteringens lengde. 4.2 Det er full adgang til å foreta delvis permittering (f. eks % eller 80 %). Lønnsplikten følger stillingsbrøken. Permitteringsbrøken kan også endres under permitteringen den kan økes eller settes ned. Dersom permitteringsbrøken økes, må formreglene følges, jf. foran under pkt. 4 (konferanse/ drøftelse, varsel og lønnsplikt i varslingsperioden). 4.3 Arbeidsgiver kan pålegge den permitterte å ta ut ferie under permitteringen innenfor ferielovens bestemmelser. Det må da ytes lovbestemte feriepenger fra arbeidsgivers side, og NAV-ytelsene opphører den tiden ferien varer. Ferien teller med i permitteringstidens lengde. 5. HVEM SKAL PERMITTERES 5.1 Et sentralt spørsmål ved permittering er Jeg vil anbefale at arbeidsgiver inngår avtale med arbeidstakerne (eventuelt deres tillitsvalgte) om de nærmere utvelgelseskriterier. Arbeidsgiver har anledning til å ta inn en permittert arbeidstaker for å utføre korte arbeidsoppdrag uten at permitteringen anses avsluttet. hvilke arbeidstakere som skal velges ut. Ofte er det to motstridende hensyn: Arbeidsgiver vil beholde de beste, flinkeste og mest arbeidsomme arbeidstakerne, og arbeidstaker ønsker gjerne mest mulig forutberegnelighet med mest mulig objektive kriterier uten «trynefaktor» og for mye skjønn. 5.2 Hovedavtalen har et klart utgangspunkt i ansiennitet som bare kan fravikes ved «saklig grunn» (hovedavtalen 8-1 nr. 3). Dette utgangspunktet vil også gjelde utenfor hovedavtalens område. Arbeidsgiver får sjelden problemer når ansiennitetsprinsippet legges til grunn. Hva som er saklig grunn ved fravikelse av ansiennitet, beror på en helhetsvurdering hvor en rekke momenter kan få betydning, bl.a.: arbeidstakers kompetanse/kvalifikasjoner samarbeidsevne ansvarlighet/fleksibilitet alder/kjønnssammensetning sykefravær sosiale forhold (forsørgelsesbyrde, nedsatt funksjonsevne osv.) 5.3 I helhetsvurderingen vil arbeidsgivers vurdering av hvem virksomheten trenger, ofte være utslagsgivende. Såfremt arbeidsgiver har lagt til grunn et korrekt faktum og saksbehandling (konferanse med tillitsvalgte mv.), vil domstolene i utgangspunktet vise varsomhet med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering. Klart urimelige utvelgelser vil imidlertid ikke passere. 30 Permittering av arbeidstaker Permittering av arbeidstaker 31

17 Selv om ansiennitet vanligvis er et sentralt moment, svekkes dette desto mindre forskjeller det er i ansienniteten mellom de som skal utvelges. Når det ikke foreligger en særskilt avtale om ansiennitetens betydning, skal det en del forskjell til for at ansiennitet skal tillegges noen særlig rettslig betydning ved utvelgelsen. I en dom fra 1986 (Rt. 86 s. 879) var det ca. 4 års forskjell i en 10-årsperiode Høyesterett uttalte at det ikke utgjorde noen betydelig forskjell. 5.4 Utgangspunktet for beregning av ansiennitet er enkelt. Det beregnes fra arbeidsforholdets begynnelse. Permisjoner avbryter ikke ansienniteten, og ved virksomhetsoverdragelse til ny eier medregnes ansienniteten fra tidligere virksomhet. Ved deltidsansettelse er det uklart om ansienniteten skal beregnes fullt ut. Ansettelsesbrøken kan her få betydning. Det er også uavklart hvorledes ansienniteten skal beregnes dersom arbeidstaker er ute av stillingen en kortere periode. 5.5 Jeg vil anbefale at arbeidsgiver inngår avtale med arbeidstakerne (eventuelt deres tillitsvalgte) om de nærmere utvelgelseskriterier. En slik avtale bør formaliseres skriftlig mellom partene. Det er viktig at avtalte kriterier følges, ellers kan utvelgelsen lett bli ansett usaklig. Det bør være ganske tungtveiende grunner til stede før en slik avtale fravikes. 6. OPPSIGELSE UNDER PERMITTERING 6.1 Oppsigelse av arbeidsforholdet kan finne sted under permitteringen. Oppsigelse fra arbeidsgivers side krever «saklig grunn» jf. de vanlige regler etter aml. 15-7, men dette går vi ikke nærmere inn på her. Arbeidstaker har plikt til å utføre arbeid i oppsigelsestiden selv om vedkommende er permittert. Dette utløser lønnsplikt fra arbeidsgiver uavhengig av om det faktisk er noe arbeid å utføre for arbeidsgiver. Arbeidstaker kan kreve å stå i stillingen til rettskraftig dom foreligger dersom oppsigelsen bringes inn for retten, jf. aml (dette gjelder ikke ved prøvetidsansettelse, jf. Hans Erdviks artikkel i dette heftet). Arbeidsgiver bør derfor tenke seg om før det gis oppsigelse under permittering. Permittering er ikke et enklere virkemiddel enn oppsigelse dersom hensikten er å avslutte arbeidsforholdet. 6.2 Arbeidstaker har tilsvarende rett Permittering kan medføre at de dyktigste medarbeiderne finner seg annet arbeid slik at arbeidsgiver sitter igjen med de som ikke har denne muligheten. til oppsigelse under permittering, men oppsigelsesfristen er da kun 14 dager, jf. aml (9). Arbeidstaker kan likevel kreve vanlig oppsigelsestid etter arbeidsmiljølovens regler eller det som fremgår av ansettelsesavtale. Dersom driften må innstilles pga. ulykker, naturhendelser, strømbrudd o.l. og arbeidstaker derfor må sies opp, er oppsigelsesfristen 14 dager fra hendelsen, jf. aml (10). Ved oppsigelse fra arbeidstakers side «gjeninntrer» arbeidstaker i arbeidet, og utgangspunktet er at arbeidsgiver får lønnsplikt i oppsigelsestiden. Etter hovedavtalen 8-6 (3) kan arbeidstaker gå over i annet arbeid uten oppsigelsesfrist dersom han/hun er permittert utover 3 måneder og «inntil videre». En slik rettighet følger bare av avtale og er ingen rettighet etter arbeidsmiljølovens regler. 7. OPPSUMMERING OG RÅD 7.1 Ved midlertidig manglende beskjeftigelse for virksomhetens arbeidsstokk kan permittering være en god løsning. Permittering fritar arbeidsgiver for lønnsplikt etter de 20 første arbeidsdager etter at permitteringen er satt i kraft, og kan derfor medvirke til en kostnadsreduksjon. Permittering kan medføre at de dyktigste medarbeiderne finner seg annet arbeid slik at arbeidsgiver sitter igjen med de som ikke har denne muligheten. Når permittering skal benyttes, må vilkårene for permittering være til stede, og det må gis skriftlig varsel til dem det gjelder. Dersom det ikke foreligger reelle utsikter til mer arbeid i løpet av en periode på 4-6 måneder, vil oppsigelse i utgangspunktet være det korrekte. Ved eventuell masseoppsigelse (aml. 15-2) som er oppsigelse av minst 10 arbeidstakere, er det særlig viktig å gjennomføre en god prosess med drøftelser mv. De nærmere regler om dette ligger utenfor temaet for denne artikkel. 7.2 Det er viktig å overholde formkravene, og arbeidsgiver bør alltid vurdere om oppsigelse skal brukes i stedet for permittering. Det anbefales å ta arbeidstaker/tillitsvalgte med på avgjørelsen om permittering skal iverksettes og i utvelgelsesprosessen. 32 Permittering av arbeidstaker Permittering av arbeidstaker 33

18 Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold Av advokat Odd Gunnar Kallevik Advokat Odd Gunnar Kallevik er partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker innenfor fast eiendom og erstatnings- og forsikringsrett. Han har tidligere arbeidet som kommuneadvokat og som advokatfullmektig i et skadebehandlingsselskap hvor de store forsikringsselskapene var klienter. 1. INNLEDNING Når en arbeidstaker er mistenkt og eventuelt under etterforskning av politiet for straffbare forhold, oppstår det en rekke spørsmål som arbeidsgiver skal ta stilling til. Hvordan vil dette influere på bedriften (virksomhetens anseelse)? Er det grunnlag for å fjerne den ansatte fra stillingen mens forholdene undersøkes? I denne artikkelen vil det kort redegjøres for arbeidsgivers adgang til å suspendere en arbeidstaker som er under mistanke for å ha utøvd straffbare forhold. Artikkelen har som formål å gi en oversikt, og er ikke en uttømmende gjennomgang. Det kan tenkes at det foreligger unntak, og det anbefales å søke juridisk bistand i de konkrete tilfellene dersom man vurderer suspensjon. Dersom den ansatte er mistenkt for underslag eller andre økonomiske misligheter, vil arbeidsgiver ha behov for å hindre at den ansatte fortsetter sin ulovlige virksomhet eller forspiller bevis. I slike tilfeller vil det kunne være grunnlag for suspensjon. Alternativet ville vært å meddele avskjed, noe som vil være en større belastning, da dette er en endelig terminering av arbeidsforholdet. «Suspensjonsinstituttet» medfører at arbeidstakeren suspenderes mens saken undersøkes, jf. arbeidsmiljøloven (aml) Når saken er tilstrekkelig undersøkt, skal suspensjonen opphøre. 2.1 Vilkår for suspensjon om forholdet skal medføre en avskjedigelse av arbeidstaker. Både straffbare handlinger og andre forhold begått utenfor tjenesten, kan etter rettspraksis være rettmessig avskjedsgrunn. For at forhold begått utenfor tjenesten, skal være avskjedsgrunn, kreves det at forholdet er egnet til å bryte den nødvendige tillit som kreves for stillingen. Stillingens karakter vil ha vesentlig betydning. Det er et prinsipp i strafferetten at enhver skal anses uskyldig til det motsatte er bevist. I strafferetten er det et strengt beviskrav. Ved suspensjon av arbeidstaker som er mistenkt for forhold som kan danne grunnlag for avskjed, fremgår det av loven at beviskravet er at det er «grunn til å anta [arbeidstaker er] skyldig». Det må foreligge konkret mistanke om forhold som kan være avskjedsgrunn. 2. SUSPENSJON Det følger av aml at: Arbeidsgiver vil kunne ha et midlertidig behov for å fjerne en ansatt fra sin stilling. Tilfeller en kan tenke seg, er der en ansatt i en barnehage eller på en skole blir anklaget for seksuelle overgrep overfor barn. Lærere og barnehageansatte hører til de yrkesgrupper hvor det stilles strenge krav til stillingsinnehaverens atferd både i og utenfor arbeidssituasjonen. Det vil da være nødvendig at læreren eller den barnehageansatte fratrer midlertidig, slik at foreldrene har tillit til at barna er trygge. «Dersom det er grunn til å anta at en arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed etter og virksomhetens behov tilsier det, kan arbeidsgiver pålegge arbeidstaker å fratre arbeidsforholdet mens saken undersøkes». Det må understrekes som særlig viktig at suspensjon forbeholdes de alvorlige misligholdstilfellene. Det innebærer at det ikke er tilstrekkelig at forholdet kan medføre oppsigelse, jf. aml Arbeidsgiver må da foreta en vurdering av «Suspensjonsinstituttet» medfører at arbeidstakeren suspenderes mens saken undersøkes. Når saken er tilstrekkelig undersøkt, skal suspensjonen opphøre. 34 Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold 35

19 I rettspraksis er beviskravet mht. suspensjon uttalt: «For at suspensjon skal kunne skje må det foreligge rimelig grad av sannsynlighet for at avskjed skal kunne komme på tale.» Utfra dette kan man slutte at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 %) for å pålegge en arbeidstaker å fratre stillingen. Det er tilstrekkelig at det foreligger rimelig grunn til å anta at det foreligger avskjedsgrunn. Imidlertid er det også et tilleggsvilkår at «virksomhetens behov tilsier...» at suspensjon gis. Hvilke behov bedriften kan begrunne en suspensjon med, vil variere alt etter hvilken virksomhet det er tale om. I rettspraksis og juridisk teori nevnes et klart typeeksempel der en kasserer som er mistenkt for misligheter, får beskjed om ikke å møte på jobben mens hans forhold granskes. Et eksempel på dette har vi i en dom fra Borgarting lagmannsrett fra hvor lagmannsretten begrunner virksomhetens behov: «Virksomheten hadde behov for nærmere avklaring av grunnlaget for hennes benektelse av at pliktbrudd forelå. Et slikt sannsynlig pliktbrudd skaper dertil usikkerhet med hensyn til om arbeidsgiver kan ha nødvendig tillit til hennes videre arbeidsutførelse. Virksomheten hadde ikke andre arbeidsoppgaver som hun kunne utføre. Omplassering innen økonomisektoren var vanskelig som følge av tillitssvikten. Etter lagmannsrettens oppfatning tilsier derfor virksomhetens behov at suspensjon var nødvendig.» Som det fremgår av dommen, skal det foretas en proporsjonalitetsvurdering. Dette innebærer at det ikke skal iverksettes mer omfattende tiltak enn det som er nødvendig. I forbindelse med nødvendigheten av suspensjon skal arbeidsgiver da vurdere om det er mulighet for en midlertidig omplassering eller andre arbeidsoppgaver, f.eks. til en mindre betrodd stilling. Dette er imidlertid ikke noe arbeidstakeren plikter å godta. 2.2 Fortløpende vurdering Så snart undersøkelsen av de forhold som begrunnet suspensjon, er gjennomført, må suspensjonen opphøre. Dette medfører at arbeidsgiver har en aktivitetsplikt under suspensjonsperioden. Arbeidsgiver må fortløpende vurdere om det er foretatt tilstrekkelige undersøkelser slik at suspensjonsperioden kan avsluttes, enten ved at arbeidstaker kommer tilbake til stillingen, eller at det skal meddeles avskjed. I loven er det fastsatt at suspensjonstiden normalt sett er 3 måneder. En forlengelse av suspensjonstiden må være begrunnet i forholdets særlige art. Det typiske tilfellet vil f.eks. være at det angivelige lovbruddet er alvorlig (volds- og sedelighetsforbrytelse), og at etterforskningen fra politiet ikke er avsluttet. 2.3 Lønn i suspensjonstiden Arbeidstakeren beholder lønnen under suspensjonstiden pga. at arbeidsforholdet fortsatt består. Lønnen skal være den samme som den arbeidstaker hadde før suspensjonen. De faste og variable tilleggene som arbeidstaker hadde forut for suspensjonen, skal også utbetales. Dersom arbeidstaker i suspensjonstiden opparbeider seg annen inntekt, skal ikke dette gå til fradrag i arbeidsgivers utbetalinger. Det kan tenkes at en ansatt kan suspenderes uten lønn, hvis han/hun eksempelvis mister sitt førerkort, sertifikater e.l. med den følge at den ansatte ikke kan utføre sine arbeidsplikter inntil forutsetningene for ansettelse igjen er til stede. 2.4 Saksbehandlingsregler Det er i loven nedfelt saksbehandlingsregler som arbeidsgiver må følge ved suspensjon av arbeidstaker. Saksbehandlingsreglene er nedfelt i aml , 4. ledd. Her fremgår det: «Ved suspensjon gjelder bestemmelsene i 15-1, 15-4 og tilsvarende så langt de passer.» Dette innebærer at før arbeidsgiver fatter beslutning om suspensjon, skal dette så langt mulig drøftes med arbeidstakeren og dens tillitsvalgte, jf og 15-14, 2. ledd. 36 Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold 37

20 Drøftelseskravet er ikke noen gyldighetsbetingelse, men er en ordensforskrift. Selv om det ikke er avholdt drøftelsesmøte, vil en suspensjon kunne anses å være saklig dersom den er bygget på et forsvarlig faktisk grunnlag. De samme formkrav som gjelder ved oppsigelse/ avskjed, gjelder tilsvarende så langt de passer. Det er derfor på samme måte som ved oppsigelse/ avskjed krav om skriftlighet, personlig overlevering eller rekommandert post. Det skal i suspensjonen opplyses om retten til å reise søksmål og om søksmålsfrister som gjelder. Dersom arbeidstaker krever det, vil arbeidsgiver måtte gi en skriftlig begrunnelse for suspensjonen. Skulle arbeidstaker mene at suspensjonen er urettmessig, vil arbeidstaker kunne kreve gjeninntreden. Men dette er praktisk vanskelig da en hovedforhandling vil komme i ettertid av en suspensjonsperiode. Arbeidstaker kan da kreve en midlertidig avgjørelse om inntreden. Skulle det vise seg at suspensjonen var ugyldig, vil arbeidstaker kunne kreve erstatning etter aml Dette gjelder både erstatning for økonomisk tap og ikke-økonomisk tap (oppreisning). Det er særlig oppreisning som er aktuelt, da arbeidstaker som regel ikke vil ha et økonomisk tap som følge av arbeidsgivers lønnsplikt under suspensjonstiden. 3. OPPSUMMERING Suspensjon er forbeholdt de alvorlige forholdene. Beviskravet er «lempelig», men suspensjon vurderes opp mot virksomhetens behov. Arbeidsgiver skal vurdere omplassering / alternativt arbeid. Arbeidsgiver må fortløpende vurdere om suspensjon skal opphøre. Suspensjonstiden er 3 måneder kan forlenges dersom særlige forhold. Arbeidsgiver har lønnsplikt i suspensjonsperioden. Strenge saksbehandlingsregler tilsvarende som ved oppsigelse og avskjed. Arbeidstaker kan ha krav på erstatning dersom suspensjonen er ugyldig. Suspensjon er forbeholdt de alvorlige forholdene. Arbeidstaker kan ha krav på erstatning dersom suspensjonen er ugyldig. 38 Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold 39