Innholdsfortegnelse. 1 Innledning Generelle kommentarer til analysen Behov for sektorregulering...4

Transkript

1 Vedlegg A Oppsummering av høringen av PTs analyse av grossistmarkedet for, overføringstjenester for kringkasting for levering av kringkastingsinnhold til sluttbruker

2 Innholdsfortegnelse 1 Innledning Generelle kommentarer til analysen Behov for sektorregulering Kommentarer til enkeltavsnitt i høringsdokumentet Avgrensningen av det relevante produktmarkedet Avgrensning mot markedene for overføringskapasitet Avgrensning i bakkenettet spørsmålet om teknologinøytralitet Avgrensning innenfor bakkenettet lokale og riksdekkende sendinger Avgrensning mot andre teknologier Vurderingen av de tre ex ante-kriteriene Overføringstjenester for radio i bakkenett Overføringstjenester for fjernsyn i bakkenett Overføringstjenester i kabel-tv-nett

3 1 Innledning Dette dokumentet oppsummerer høringssvarene til Post- og teletilsynets (PT) analyse av grossistmarkedet for overføringstjenester for kringkasting, for levering av kringkastingsinnhold til sluttbruker (marked 18). PT har gjennomført tre høringer i marked 18. Den første inneholdt et første utkast til analyse av markedet. Analyseutkastet var på høring i perioden 29. oktober 2004 til 13. desember PTs andre høringsdokument presenterte en presisering av markedsdefinisjonen, og var på høring i perioden 27. juli 2005 til 31. august På bakgrunn av de to første høringsrundene utarbeidet PT en ny markedsanalyse (høringsdokumentet). Denne ble sendt på høring i perioden 24. februar 2006 til 17. mars Uttalelsene fra de ulike høringsinstansene oppsummeres etter emne og i henhold til de enkelte punktene i høringsdokumentet. Bare de mest relevante og gjennomgående kommentarene blir behandlet, men alle innspill er vurdert. Det vil kortfattet gis uttrykk for PTs syn på de aktuelle kommentarene, og hvordan PT har behandlet innspillene. Der det henvises til PTs endelige analyse, er det slik analysen foreligger ved oversendelse for notifikasjon til EFTAs overvåkningsorgan (ESA). PT har også mottatt kommentarer angående virkemiddelbruk. Disse vil ikke bli behandlet i dette dokumentet. I høringsdokumentet presenterte PT en fullstendig oppdatert versjon av markedsanalysen. PT definerte fem teknologinøytrale delmarkeder. Markedet for satellitt vil PT ikke behandle videre ettersom det er transnasjonalt. I de fire øvrige markedene har PT funnet at de tre kriteriene for ex ante-regulering ikke er oppfylt. Følgende avga høringssvar i den tredje høringen: BaneTele Konkurransetilsynet (KT) Kultur- og kirkedepartementet (KKD) Norges televisjon (NTV) Norsk rikskringkasting (NRK) P4 Telenor ASA Viasat AS De enkelte høringssvarene er å finne på PTs nettsted 3

4 2 Generelle kommentarer til analysen 2.1 Behov for sektorregulering I høringsdokumentet konkluderte PT med at ingen av de relevante grossistmarkedene for overføringstjenester for kringkasting kvalifiserer for ex ante-regulering. Dette innebærer at PT ikke vil utpeke tilbydere med sterk markedsstilling og heller ikke ilegge noen av markedsaktørene rettigheter eller plikter i henhold til ekomloven 3-4. Forpliktelser kan imidlertid følge av andre bestemmelser i ekomloven, ekomforskriften eller annen regulering. KT hadde i forkant av høringsrunden uttrykt enighet med PTs konklusjon. NTV er uenig i denne konklusjonen. I høringssvaret understrekes det at det finnes et faktisk og umiddelbart behov for sektorregulering i markedet. NTV ønsker tilsvarende ex ante-regulering som i marked 15 (tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett): tilgangsforpliktelser, krav til ikke-diskriminering, offentliggjøring av standardavtaler, kostnadsregnskap, regnskapsmessig skille og krav til kostnadsorienterte priser. PTs vurdering og konklusjon PT har gjennomført en omfattende gjennomgang av markedsforholdene og kommet til at markedet for overføringstjenester for kringkasting ikke egner seg for sektorspesifikk regulering. Denne konklusjonen er videreført i den endelige analysen. Konklusjonen er også i overensstemmelse med KTs vurdering av spørsmålet. PT vil videre, som nevnt, i utgangspunktet ikke behandle konkrete kommentarer om virkemiddelbruk i denne oppsummeringen. Hvilke virkemidler som pålegges en aktør med sterk markedsstilling vil alltid basere seg på en individuell vurdering av de særskilte konkurranseproblemene i et gitt marked. Når NTV likevel påpeker at behovet for sektorspesifikk regulering er umiddelbart antar PT at dette har sammenheng med forhandlingene om utbygging og drift av det digitale bakkenettet for fjernsyn (DTT). Disse forhandlingene pågikk i lengre tid, og er etter hva PT erfarer nå sluttført. Uansett om PT skulle blitt stående på konklusjonen i høringsdokumentet, eller endret den helt eller delvis, vil det ta tid før endelig vedtak er fattet. En eventuell klagebehandling vil også kunne forskyve rettsvirkningene av vedtaket. De aktører som etterlyser umiddelbare tiltak bør ha dette i mente. 3 Kommentarer til enkeltavsnitt i høringsdokumentet 3.1 Avgrensningen av det relevante produktmarkedet Avgrensning mot markedene for overføringskapasitet I høringsdokumentet drøftet PT hvor grensen mellom kringkastingsmarkedet og markedene for overføringskapasitet skal trekkes. PT kommer til at overføringstjenester både i kontribusjonsnett, matenett og transportnett faller inn under markedet for minimumstilbud av overføringskapasitet for sluttbrukere, marked 7. Se for øvrig markedsanalyse og varsel om vedtak for dette markedet som er å finne på PTs nettsted, 4

5 Telenor er enig med PT i at overføringstjenester for kontribusjonsnett, matenett og transportnett hører til markedene for overføringskapasitet/leide linjer, det vil si marked 7, 13 og 14. Telenor anfører imidlertid at slike nett utgjør en mindre andel av disse markedene, og derfor ikke bør reguleres på samme vis som øvrige samband i de relevante markedene. Dette standpunktet er også anført i forbindelse med høringene av markedene for overføringskapasitet. PTs konklusjon om at matenettet faller utenfor marked 18 bestrides imidlertid av NTV. NTV argumenterer for at som distributør av kringkasting via digitalt bakkenett, vil tilgang til matenettet inngå i den infrastrukturen som deres kunder vil etterspørre, og at behovet vil ligge over 2 Mbit/s. Det anføres på denne bakgrunn at kapasiteter i matenettet på over 2 Mbit/s er et grossistmarked som skal inkluderes i marked 18. BaneTele er på samme vis uenig med PT i plasseringen av tjenestene til sluttbrukermarkedet (marked 7). BaneTele påstår at overføringstjenester for kringkasting i henholdsvis kontribusjonsnett, matenett og transportnett hører hjemme i marked 14, overføringskapasitet for transport. Det anføres at kringkasterne opptrer som grossistkunder, og ikke som sluttbrukere. BaneTele sidestiller situasjonen med stillingen til ISPer (Internett Service Providers, tjenesteyter på Internett) som vanligvis anses å være grossistkunder. ISPene benytter, på samme vis som kringkasterne, ikke overføringskapasiteten for å tilby egne elektroniske kommunikasjonstjenester, men i stedet til videreformidling av internettinnhold. PTs vurdering og konklusjon PT har etter substituerbarhetsvurderinger funnet at det ikke er riktig å henføre tjenester for kontribusjonsnett, matenett og transportnett til marked 18, men i stedet til de generelle markedene for overføringstjenester/leide linjer (marked 7, 13 og 14). Hvorvidt tjenesten vil falle inn under marked 7 (sluttbrukermarkedet) eller marked 14 (grossistmarked for transport) vil avhenge av hvem som er tilbyder og etterspørrer, og hvordan de benytter tjenesten. De konkrete vurderingene av dette hører hjemme i analysen av markedene for overføringskapasitet/leide linjer. At NTV kan bli å regne som en videreselger/distributør av tjenester i matenettet, kan være et argument for at den tjenesten de etterspør av Norkring eller andre hører inn under marked 14 og reguleres der. At kapasitet over 2 Mbit/s må inn i marked 18 ettersom sistnevnte er et grossistmarked, må anses å være et forfeilet standpunkt sett i sammenheng med den substituerbarhetsvurderingen og konklusjonen som er tatt i forbindelse med matenettet, uansett om det gjelder for sluttbrukere eller grossister. Dette må imidlertid drøftes i forbindelse med markedet for overføringstjenester/leide linjer, og ikke i marked 18. PT fastholder at markedene for matenett, kontribusjonsnett og transportnett ikke faller inn under marked 18, men må henføres til marked 7 eller 14 avhengig av hvem som er etterspørrer og hva denne vil benytte kapasiteten til Avgrensning i bakkenettet spørsmålet om teknologinøytralitet PT har kommet til at alle de relevante delmarkedene innenfor marked 18 er teknologinøytrale og dermed inkluderer både analog og digital overføring. 5

6 Telenor er uenig i dette hva gjelder bakkenettet. Digitale overføringstjenester i bakkenett kan etter Telenors oppfatning ikke omfattes av marked 18. Dette begrunnes for fjernsyns vedkommende med at DTT-nett per i dag ikke eksisterer i Norge. Telenor mener ESAs definisjon av marked 18 bare omfatter eksisterende nett og at DTT-nett derfor ikke kan inkluderes. Telenor mener subsidiært at overføringstjenester over DTT er et fremvoksende marked som ikke skal sektorreguleres. Telenor mener videre at DAB-radio og FM-radio, på grunn av ulik teknologi, ulike frekvensbånd og andre ulike egenskaper, ikke kan være i samme marked. Det fastslås at også DAB må anses som et fremvoksende marked. Også KT kommenterer PTs teknologinøytrale definisjon av radiomarkedet. I forbindelse med substituerbarhetsvurderingen stiller KT spørsmål ved om det kan være to relevante sluttbrukermarkeder å ta hensyn til, henholdsvis lyttere og annonsører. For reklamefinansierte radiokanaler kan lyttere vurderes som en produksjonsfaktor i markedet en faktor som bestemmer annonseinntektene. For disse kringkasterne vil det sluttbrukermarkedet der de faktisk genererer inntekter være annonsemarkedet. KT påpeker at disse forholdene vil påvirke kringkasternes overgang til DAB-sendinger. Ikke før det er et tilstrekkelig lyttergrunnlag på DAB, vil det være interessant å flytte helt vekk fra FM. På den andre siden påpekes det at FMforhandlingene i stor grad er ferdige, og at innenfor PTs analyses tidsperspektiv vil utviklingen klart gå i retning av DAB. KT er derfor enig i PTs konklusjon. PTs vurdering og konklusjon PT har vurdert hvorvidt det foreligger substituerbarhet mellom analoge og digitale overføringstjenester over bakkenett både på sluttbruker- og grossistnivå. Det er PTs vurdering at innenfor denne analysens tidshorisont er dette tilfelle. Særlig baserer dette seg på den forventede markedsutvikling på grossistnivå. Til en stor grad er markedet for analoge overføringstjenester under avvikling, mens kontrakter om digital utsending er det produktet som vil bli relevant i de to til tre neste årene. Det har i høringsrunden ikke kommet nye opplysninger som gjør at PT ser grunn til å omgjøre denne konklusjonen. Marked 18 anses derfor å være teknologinøytralt for alle plattformer Avgrensning innenfor bakkenettet lokale og riksdekkende sendinger PT kommer i høringsdokumentet til at det for radio over bakkenettets vedkommende er riktig å dele markedet i to, ett for overføringstjenester for lokalradio og ett for riksdekkende radio. For overføringstjenester for fjernsynskringkasting i bakkenett har PT imidlertid bare definert ett nasjonalt marked. Telenor er ikke enig med PT i at det bør defineres ett samlet marked der både lokalfjernsyn og riksdekkende fjernsyn omfattes. Telenor viser til at etableringskostnadene for lokalfjernsyn er vesentlig lavere enn for riksdekkende fjernsyn, og viser til at det finnes flere lokalfjernsynskringkastere som har etablert egne nett helt eller delvis uavhengig av Telenor. 6

7 PTs vurdering og konklusjon PTs definisjon av ett marked for overføringstjenester for fjernsyn over bakkenett skyldes i stor grad at markedet er definert teknologinøytralt. Innenfor analysens tidshorisont vil markedssituasjonen endre seg vesentlig i den forstand at det ikke lenger blir mulig for lokalfjernsynskringkastere å etterspørre lokale overføringstjenester av Norkring. Overgangen til DTT og plassering av de relevante frekvensene på én hånd (NTV) medfører at Norkring bare vil selge et riksdekkende produkt for overføringstjeneste. Dette produktet vil selges til NTV. Lokale og regionale kringkastere vil måtte forhandle med NTV og ikke Norkring. Dette gjør at det ikke er hensiktsmessig å dele produktmarkedet i delmarkeder for henholdsvis lokale- og riksdekkende overføringstjenester. PT har derfor beholdt konklusjonen i høringsdokumentet Avgrensning mot andre teknologier PT kommer i sin analyse til at overføringstjenester for kringkasting over nyere plattformer og teknologier, som xdsl, optisk fiber, mobil mv., ikke skal inkluderes i marked 18. Viasat er uenig med PT i denne slutningen, og hevder at overføringstjenester via fastnetteknologi bør inkluderes i produktmarkedet. Viasat påpeker at sluttbrukere i flere områder faktisk opplever en reell valgmulighet mellom ulike plattformer. Også på grossistnivå er fjernsyn over kobbernettet allerede i dag et potensielt alternativ til de etablerte overføringsplattformene. Mer sofistikert teknologi vil dessuten forbedre utnyttelsen av kapasiteten i kobbernettet, og dermed bidra til ytterligere muligheter for fjernsynstjenester over kobbernett. Det påpekes videre som et konkurranseproblem at Telenor, som aktør på de øvrige plattformene, mangler insentiv til å foreta en nødvendig oppgradering av nettene. Telenor ville i tilfelle risikere å kapre sine egne kunder fra andre plattformer. Viasat frykter at uten sektorspesifikk regulering i dette markedet vil Telenor for det første utsette en oppgradering av kobbernettet. For det andre vil mangelen på sektorregulering gjøre at Telenor, når de eventuelt bestemmer seg for å satse på fjernsynsoverføring over kobbernettet, kunne sikre seg en dominerende posisjon på nok en overføringskanal. PTs vurdering og konklusjon PT vurderer løpende markedssituasjonen i kringkastingsmarkedet, også for overføringstjenester for kringkasting over andre plattformer enn de tre tradisjonelle. Det er tydelig at overføringstjenester over kobbernett, fiber og radiolinjer utenom bakkenettet brer om seg, men foreløpig er utbredelsen både av nett med tilstrekkelig kapasitet og tilbudet av sluttbrukertjenester liten. PT har derfor kommet til at det innenfor denne analysens tidshorisont ikke er grunnlag for å inkludere overføringstjenester over andre plattformer enn kabel-tv-nett, satellitt og bakkenett for kringkasting. PT vil likevel bemerke at tilsynet kun delvis kan slutte seg til Viasats vurdering av Telenors insentiv og strategi for oppgardering av kobbernettene for fjernsynsoverføring. På den ene siden kan det være slik at Telenor i utgangspunktet ikke vil ønske å kapre sine egne kunder fra andre plattformer, særlig i en periode der de gjennom NTV er i ferd med å bygge opp det digitale bakkenettet (DTT). På den andre siden vil en oppgradering av kobbernettet kunne ha effekt også innenfor sluttbrukermarkedene for bredbåndstjenester. Høyere bredbåndshastigheter med bedre geografisk dekning vil kunne tiltrekke seg sluttbrukere i konkurranse med fiber- eller radiolinjetilknytning. 7

8 3.2 Vurderingen av de tre ex ante-kriteriene Overføringstjenester for radio i bakkenett Ingen av aktørene hadde kommentarer til at markedene for overføring av lokalradio i bakkenett ikke vil omfattes av sektorspesifikk regulering. De videre kommentarene gjelder derfor utelukkende for riksdekkende overføringstjenester. 1.kriterium: Finnes det strukturelle eller regulatoriske etableringshindre i markedet? Telenor er uenig med PT i at Norkring har en åpenbar fordel i sin kontroll med masteinfrastrukturen. PT argumenterer med at kostnadene ved det sendetekniske utstyret er forholdsvis lave sammenliknet med utbygging av selve mastene, lokaler og tilhørende anlegg. Telenor hevder imidlertid at denne skjevheten rettes opp gjennom Norkrings tilbud om samlokalisering. I forbindelse med DAB står også Norkring overfor investeringer i sendeteknisk utstyr. Telenors argument er følgelig at situasjonen de ulike aktørene i praksis møter ikke er vesentlig ulik. På bakgrunn av dette anfører Telenor at markedet for riksdekkende radio ikke er preget av etableringshindre og at det første av de tre ex ante-kriteriene ikke er oppfylt. P4 kommenterer Norkrings frivillige tilbud om telelosji. P4 viser til at prislisten for samlokalisering i Norkrings senderstasjoner er fritt tilgjengelig. Det mangler imidlertid muligheter for innsyn i hvordan prisene er fastsatt. P4 mener at prisene for telelosji bør representere et tak for hva Norkring kan kreve av andre konkurrerende leverandører av overføringstjenesten, og ikke benyttes overfor kringkastere som et gitt kostnadselement i den totale leieprisen for distribusjonen. I forholdet til kringkastere bør også innplasseringskostnaden være delt opp og gjenstand for forhandling. 2.kriterium: Beveger markedet seg mot effektiv konkurranse? P4 er enig i PTs vurdering av at markedet har egenskaper som gjør at det ikke beveger seg mot bærekraftig konkurranse. Det vises til at svenske Teracom vurderte å komme med et konkurrerende tilbud til Norkrings for utbygging av P4s FM-nett. Teracom fant at det ikke ville være kostnadsbærende å drifte et slikt enkeltstående overføringsnett for radio i Norge. Det ville altså ikke være mulig å etablere seg som konkurrent i markedet. Markedet må derfor i praksis ansees å være stengt for utvikling mot konkurranse. 3.kriterium: Vil alminnelig konkurranserett være tilstrekkelig for å alene regulere markedet? Med henvisning til forhandlingssituasjonen med Norkring, deler P4 ikke PTs syn om at denne er balansert mellom tilbyder og etterspørrer. Tvert imot mener de at det er en betydelig skjevhet i styrkeforholdet. Det hevdes at det største problemet er knyttet til manglende informasjon om kostnadsunderlag og spesifisering av Norkrings prising. Norkring er, i følge P4, også lite villig til å diskutere alternative løsninger for å dekke P4s behov for overføringstjeneste. 8

9 En påberopelse av konkurranseretten kan i følge P4 bidra til å forverre forhandlingssituasjonen med den motparten man er helt avhengig av. Det er en risiko kunden ikke ønsker å ta. Det vises også til at en langvarig konkurranserettslig prosess kanskje ikke er forenlig med det tidspresset som for eksempel preger utbygging av DAB-nettet. I forbindelse med det tredje ex ante-kriteriet deler Telenor PTs oppfatning om at markedet ikke preges av markedssvikt eller konkurranseproblemer. Telenor fremhever at det er etterspørrerne som sitter på frekvensrettighetene og at kjøpermakten derfor er stor. Det understrekes videre at i forbindelse med DAB har de riksdekkende kringkasterne til og med opptrådt samlet i forhandlingene med Norkring. Telenor ser også for seg muligheten for at når endelige konsesjoner for DAB skal utlyses vil det kunne oppstå et radio-ntv som vil være en svært sterk motpart til Norkring. Telenor er videre enig med PT i at alminnelig konkurranserett er tilstrekkelig for å ivareta hensynet til bærekraftig konkurranse i markedet, og støtter derfor PTs beslutning om at markedet ikke skal sektorreguleres. KT har kommentert PTs vurdering av de tre ex ante-vilkårene. KT påpeker at det konkurranserettslige utgangspunktet for vurderingen er om konkurranseretten kan ivareta hensynene bak den sektorspesifikke reguleringen. Det henvises til ekomlovens forarbeider der det påpekes at et av hovedformålene med ekomreguleringen er å nå målet om bærekraftig konkurranse. KT fremhever at den aktuelle hjemmel for inngrep etter alminnelig konkurranserett er konkurranseloven 11 om misbruk av dominerende stilling. Dersom dominerende stilling konstateres, kan tilgangsnekt være et slikt kvalifisert misbruk. Inkludert i tilgangsnekt er regelrette avvisninger av tilgangsanmodninger, men også urimelige priser eller andre urimelige avtalevilkår vil kunne falle inn under kategorien. Det påpekes videre at inngrep etter konkurranseloven 11 ikke er aktuelt ved bare teoretiske farer for misbruk. Konkurransetilsynet er for øvrig enig i PTs vurdering av det tredje ex ante-kriteriet i forbindelse med markedet for riksdekkende radio over bakkenett. PTs vurdering og konklusjon PT er kjent med de ulike oppfatninger som finnes om Norkrings telelosjitilbud. Det er ikke omstridt at Telenor i utgangspunktet tilbyr tilgang til sin infrastruktur. Etterspørselssiden etterlyser imidlertid en større grad av transparens og forhandlingsrom. Telenor hevder på sin side at det eksisterer et forhandlingsklima, og at i konkrete saker har dette også blitt utnyttet. At Telenors innplasseringsavtale og pris ligger tilgjengelig på og i pris ikke skiller seg fra andre, regulerte, produkter, er dessuten en indikasjon på at Telenor bestreber seg på en viss grad av åpenhet. Telenor oppgir videre at det i konkrete forhandlinger er gitt innsyn i fordelingen av leiebeløpet. Det er dessuten gitt innsyn via uavhengig tredjepart, eller tilbud om slikt innsyn. Både NRK og P4 har tidligere (i 1999) benyttet seg av en slik ordning, mens de i senere forhandlinger har avslått tilbudet. På den andre siden mener PT at etableringen av en ny aktør på tilbydersiden i dette markedet er urealistisk. De kontrakter som forhandles frem er mellom Norkring og kringkastere, og i svært 9

10 liten grad mellom Norkring og andre aktører som kunne tenke seg å starte eget grossistsalg av overføringstjenester. Det avgjørende spørsmålet i drøftelsen er derfor om den alminnelige konkurranseretten er tilstrekkelig som reguleringsmiddel i markedet (tredje ex ante-kriterium). Som Konkurransetilsynet påpeker, vil konkurranseloven 11, om misbruk av dominerende stilling, være den aktuelle rettsregelen. PT har i vurderingen av dette kriteriet lagt vekt på den eksisterende markedsstrukturen. Det er én tilbyder og bare et fåtall etterspørrere. Norkring er som tilbyder, uten egne frekvensressurser, likevel avhengig av å tiltrekke seg kringkasterne. Noe annet ville nærmest innbære en total kollaps av Norkrings forretning. På den andre siden er særlig de riksdekkende kringkasterne avhengige av Norkrings sendenett for å sikre de dekningskrav de er pålagt gjennom sine konsesjoner. Den gjensidige avhengigheten i markedet, og den markedsdynamikken dette tvinger frem er påfallende. Den spesielle situasjonen gir forventninger om at markedet vil fungere. Formodningen styrkes videre av at det ikke har vært reist klager eller saker for verken PT eller KT i dette markedet. Det inngås langvarige kontrakter mellom partene. Kontraktenes lengde sammenfaller til en stor grad med kringkasternes konsesjoner. De langvarige kontraktene er ønsket av kringkasterne blant annet for å sikre distribusjon i hele konsesjonsperioden. Dessuten vil de lange nedskrivningstidene langvarige kontrakter innebærer legge til rette for lavere priser. De langvarige avtalene gir dessuten partene god tid til å planlegge neste forhandlingsrunde. Dette tilsier at behovet for raske og hyppige inngrep fra et tilsyn er lite. De vesentlige stridsspørsmålene i kontraktene er, i følge markedsaktørene selv, pris og avtaler om tjenestekvalitet (Service Level Agreement, SLA). Den rettslige forutsigbarheten skulle i den forbindelse være vel ivaretatt gjennom alminnelig konkurranserett og de konkrete kontraktene. Strid om pris eller SLA etter at kontrakt er inngått kan eventuelt justeres av ex post-reguleringen i konkurranseretten. Det er dessuten verdt å merke seg at eventuelle vedtak fra PT med ex anteregulering i hovedsak vil komme etter at de større kontraktene mellom Norkring og kringkasterne allerede er inngått. Dette vil innebære at også disse vedtakene vil ha samme element av etterhåndskontroll som Konkurransetilsynets vedtak. Konkurranseretten gir imidlertid hjemmel til å fastslå rettsstridighet med tilbakevirkende kraft. Denne muligheten ligger ikke i et eventuelt vedtak fra PT som bare vil gjelde fra vedtakstidspunkt. Slik vil faktisk alminnelig konkurranserett kunne være et mer hensiktsmessig grunnlag for de kringkastere som ønsker justering av kontraktene. PT kan dessuten vanskelig se at det er et behov for et reguleringsregime mer detaljert enn det den alminnelige konkurranseretten legger opp til. Konkurranseloven 11, 24 og 25 gir vide hjemler for innhenting av informasjon, fastsettelse og sanksjonering av misbruk av dominerende stilling. Det er videre et vesentlig poeng at en tilsynsmyndighet, det være seg både PT og KT, i utgangspunktet skal være forsiktig med å velge side og fordele velferd mellom forhandlingsparter. Særlig gjelder dette der passivitet fra tilsynsmyndigheten ikke har negativ betydning på sluttbrukernivå, slik tilfellet er i marked 18. En slik innfallsvinkel støttes av både ekomlovens og konkurranselovens formål. 10

11 PT har etter høringsrunden ikke funnet det riktig å endre sin konklusjon Overføringstjenester for fjernsyn i bakkenett 1. kriterium: Finnes det strukturelle eller regulatoriske etableringshindre i markedet? Telenor påpeker at det er feil slik PT skriver at alle tilgjengelige frekvensressurser for DTT tildeles NTV. Telenor påpeker at frekvenser over kanal 60, det vil si kanal ( MHz), ikke er fordelt, og disse kan tenkes å tildeles lokalfjernsynskringkastere eller andre. Telenor er videre uenig med PT i at markedet er preget av høye etableringshindre som utgjør en asymmetri mellom Norkring og eventuelle nye tilbydere. Det understrekes at kostnaden sendeteknisk utstyr utgjør er den samme uansett om selskapet er nyetablert eller ikke. Sammen med tilbud om samlokalisering i Telenors infrastruktur elimineres den asymmetri som kunne tenkes å foreligge mellom Norkring og nye aktører. Dette understrekes videre av at lokalfjernsynskringkastere vil stå overfor lavere infrastrukturinvesteringer enn de med riksdekkende dekningskrav. Telenor hevder på denne bakgrunn at det ikke foreligger etableringshindre i markedet for fjernsyn, verken hva gjelder lokal- eller riksdekkende fjernsyn, og at det første ex ante-vilkåret derfor ikke er oppfylt. Både NRK og BaneTele er enig med PT i at Norkrings master representerer meget viktige strategiske distribusjonspunkter i marked 18, og at en duplisering av denne infrastrukturen er usannsynlig. Norkring har gjennom sin masteinfrastruktur et faktisk monopol, og markedet er derfor preget av store etableringshindringer. BaneTele er derimot ikke enig med PTs påstand om at dagens uregulerte ordning for samlokalisering i Norkrings infrastruktur synes å fungere tilfredsstillende. Manglende transparens om kostnadsgrunnlag, trenering i forbindelse med henvendelser om tilgang, nektelse av befaring til anlegg, udokumenterte avslag mv. trekkes frem som konkrete problemer aktørene møter i kontakt med Telenor. Det er BaneTeles oppfatning at det i realiteten ikke eksisterer et tilbud om samlokalisering. 2. kriterium: Beveger markedet seg mot effektiv konkurranse? Ingen aktører kommenterer eksplisitt vurderingen av det andre ex ante-vilkåret. 3. kriterium: Vil alminnelig konkurranserett være tilstrekkelig for å alene regulere markedet? PT konkluderer i høringsdokumentet med at alminnelig konkurranserett er tilstrekkelig for å ivareta hensynene bak den sektorspesifikke reguleringen. Telenor er enig i PTs vurdering av det tredje ex ante-kriteriet. I høringssvaret fremheves det at Norkring ikke kan opptre uavhengig av etterspørselssiden, blant annet på grunn av den betydelige forhandlingsstyrken kringkasterne og NTV har. Sammen med at det er et begrenset antall kontrakter, stabile forhandlingssituasjoner, benchmarking som ikke viser overprising mv., er det klart at markedet ikke karakteriseres av markedssvikt. Dette er dessuten tilfelle i en situasjon der 11

12 markedet hittil har regulert seg selv. Telenor er derfor enig med PT i at alminnelig konkurranserett er tilstrekkelig for å sikre bærekraftig konkurranse, og at sektorspesifikk ex anteregulering ikke er nødvendig. BaneTele deler ikke PTs oppfatning. Det påpekes at det foreligger store konkurranseproblemer i markedet. BaneTele mener det faktum at bare én aktør søkte om DTT-konsesjonen bekrefter dette. Det fremheves at markedet har vært preget av få aktører i lengre tid, og at enkelte av disse aktørene har hatt flere roller. Noen befinner seg både på etterspørrer- og tilbydersiden. BaneTele mener det er fare for at eksisterende aktører ønsker å sementere denne markedssituasjonen, og at nye aktører derfor både vil avskrekkes fra eller eventuelt få store problemer med å etablere seg. BaneTele mener på bakgrunn av dette at markedet er preget av en reel markedssvikt og at dette bare kan avhjelpes gjennom ex ante-regulering. NRK er uenig i PTs fremstilling av et marked preget av stabilitet med hensyn til pris og andre vilkår fra Norkrings side. NRK etterlyser bedre innsyn i de enkelte kostnadselementene i tilbudene de forelegges. Når en enkelt tjeneste opphører under avtaleperioden, gis det heller ikke tilstrekkelig underlag for å kunne diskutere prisreduksjon med Norkring. Den samme mangelen på transparens preger forhold rundt reinvesteringer som Norkring foretar i avtaleperioden, og hvorvidt disse kostnadene samsvarer med utstyrets antatte levetid. NRK mener videre at verken de selv eller andre kringkastere har noen forhandlingsmakt i prisforhandlinger med Norkring, og at Norkring derfor har mulighet til å hente ut monopolprofitt. NRK peker til slutt på flere forhold som taler imot anvendelse av den alminnelige konkurranseretten i markedet. For det første finnes det ikke noen presedens for slik inngripen. Det påpekes at føring av produktregnskap, og muligheter for å operasjonalisere kravene til prissettingen på forhånd, er nødvendig for å kunne fastsette hva som er riktig pris for Norkrings tilbud om tilgang. For det andre omfatter avtalene med Norkring et betydelig antall underleveranser, og innklaging til Konkurransetilsynet fra sak til sak ansees som lite hensiktsmessig. For det tredje vil forhandlinger om utbygging av nye tjenester ofte skje under tidspress, og de forsinkelser som utredning og inngrep fra konkurransemyndighetene kan innebære, vil i seg selv være kostbart. Også NTV argumenterer mot PTs konklusjon. Selskapet reagerer først og fremst på PTs påstand om at markedet til en stor grad er selvregulerende. NTV anfører at avhengighetsforholdet mellom partene ikke gjenspeiler noen gjensidig forhandlingsstyrke. Den stabile situasjon som har vært må derimot tilskrives at aktørene på etterspørselssiden heller har godtatt en dårlig avtale, enn ikke noen avtale i det hele tatt. Det er risikoen for og mistanken om overprising NTV anser som det vesentlige konkurranseproblemet. De påpeker på samme vis som NRK og BaneTele problemer med transparens i tilbudene om tilgang, noe som gjør det umulig å få innsikt i Norkrings faktiske kostnadsgrunnlag. Det er usikkerhet om dette som gjør at etterspørrerne frykter at de betaler en overpris. Videre opplever de at Norkring bedriver trenering i forbindelse med forhandlingene. NTV mener at alminnelig konkurranserett ikke er tilstrekkelig for å ivareta de samme hensyn som sektorspesifikk regulering har til formål å realisere. De mener blant annet at 12

13 Konkurransetilsynet vil mangle hensiktsmessige kontrollverktøy for å kunne ta stilling til om konkurranseloven 11 er overtrådt. Videre har konkurransemyndighetene en generell motvilje mot å drive direkte priskontroll. NTV mener dette forklarer hvorfor det ikke har vært reist noen saker for KT. Selskapet mener derfor at sektorspesifikk regulering, blant annet i form av krav om kostnadsregnskapsføring og transparensforpliktelser, er nødvendig i markedet. PTs vurdering og konklusjon PT vil innledningsvis kommentere at frekvensene mellom 790 og 862 MHz per i dag ikke er avsatt for DTT-teknologi. At dette skulle skje, og at frekvensene i tilfelle skulle tildeles markedsaktører innenfor de to til tre neste årene, anser PT som lite sannsynlig. I alle tilfeller vil NTV sitte på en mye større frekvensressurs enn den eller de aktørene som kunne bli tildelt kanal 61 til 69. PT står dessuten til enhver tid fritt til å revurdere analysen dersom det skulle skje vesentlige endringer i markedssituasjonen. PT erfarer videre at det er ulike oppfatninger om Telenors tilbud om innplassering og/eller distribusjon. Det er ikke omstridt at Telenor i utgangspunktet tilbyr tilgang til sin infrastruktur, men vilkår og forhandlingsklima blir kritisert. Etterspørselssiden etterlyser en større grad av transparens og forhandlingsrom. Telenor hevder på sin side at det eksisterer et godt forhandlingsklima, og at i konkrete forhandlinger utnyttes dette til begge parters gunst. At Telenors innplasseringsavtale og pris ligger tilgjengelig på og i pris ikke skiller seg fra andre, regulerte, produkter, er dessuten en indikasjon på at Telenor bestreber seg på en viss grad av åpenhet. Telenor oppgir videre at det i konkrete forhandlinger er gitt innsyn i fordelingen av leiebeløpet. Det er dessuten gitt innsyn via uavhengig tredjepart, eller tilbud om slikt innsyn. NTV valgte ikke å benytte en slik mulighet i forbindelse med forhandlingene om utbyggingen av DTT. På den andre siden mener PT at etableringen av en ny aktør på tilbydersiden i dette markedet er urealistisk. De kontrakter som foreligger i dette markedet er allerede inngått eller så godt som sluttført. Avtalene er mellom Norkring og henholdsvis NRK, TV2 og NTV, og ikke mellom Norkring og andre aktører som kunne tenke seg å starte eget grossistsalg av overføringstjenester. Det er dermed uaktuelt med konkurranse til tilbydersiden. Det avgjørende spørsmålet i drøftelsen er derfor om den alminnelige konkurranseretten er tilstrekkelig som reguleringsmiddel i markedet (tredje ex ante-kriterium). Som Konkurransetilsynet påpeker vil konkurranseloven 11, om misbruk av dominerende stilling, være den aktuelle rettsregelen. PT har i vurderingen av dette kriteriet lagt vekt på den eksisterende markedsstrukturen. Det er én tilbyder og bare tre etterspørrere. Med PTs fremadskuende analyse og fokus på utbyggingen av DTT er det dessuten for alle praktiske formål bare tale om én aktør på etterspørselssiden, nemlig NTV. Norkring er som tilbyder, uten egne frekvensressurser, helt avhengig av å inngå avtale med NTV. Noe annet ville innbære en kollaps av Norkrings forretning på fjernsynskringkasting. På den andre siden er NTV avhengig av Norkrings sendenett for å sikre de dekningskrav de er pålagt gjennom sin konsesjon. Den gjensidige avhengigheten i markedet, og den markedsdynamikken dette tvinger frem er påfallende. Etter det PT har fått opplyst, har da også forhandlingene mellom Norkring og NTV om DTT vært omfattende og krevende for begge parter i den forstand at begge sider har måttet gi og ta. 13

14 Det inngås langvarige kontrakter mellom partene. Kontraktenes lengde sammenfaller til en stor grad med etterspørrernes konsesjoner. Avtalen om utbygging og drift av DTT gjelder for 15 år. Slike langvarige kontrakter er ønsket blant annet for å sikre betryggende distribusjon i hele konsesjonsperioden. Dessuten vil de lange nedskrivningstidene de langvarige avtalene innebærer kunne legge til rette for lavere priser. De langvarige kontraktene gir dessuten partene god tid til å planlegge neste forhandlingsrunde. Dette tilsier at behovet for raske og hyppige inngrep fra et tilsyn er lite. De vesentlige stridsspørsmålene i kontraktene er, i følge markedsaktørene selv, pris og avtaler om tjenestekvalitet (Service Level Agreement, SLA). Den rettslige forutsigbarheten skulle i den forbindelse være vel ivaretatt gjennom alminnelig konkurranserett og de konkrete kontraktene. Strid om pris eller SLA etter at kontrakt er inngått kan eventuelt justeres av ex post-reguleringen i konkurranseretten. Det er dessuten verdt å merke seg at eventuelle vedtak fra PT med ex anteregulering vil komme etter at kontrakten mellom Norkring og NTV allerede er inngått. Det innebærer at PTs vedtak vil ha samme element av etterhåndskontroll som Konkurransetilsynets. Konkurranseretten gir imidlertid hjemmel til å fastslå rettsstridighet med tilbakevirkende kraft. Denne muligheten ligger ikke i et eventuelt vedtak fra PT. PTs vedtak vil bare gjelde fra vedtakstidspunkt. Slik vil faktisk alminnelig konkurranserett kunne være et mer hensiktsmessig grunnlag for de etterspørrerne som ønsker justering av kontraktene. PT kan dessuten vanskelig se at det er et behov for et mer detaljert reguleringsregime enn det den alminnelige konkurranseretten legger opp til. Konkurranseloven 11, 24 og 25 gir vide hjemler for innhenting av informasjon, fastsettelse og sanksjonering av misbruk av dominerende stilling. Det er videre et vesentlig poeng at en tilsynsmyndighet, det være seg både PT og KT, i utgangspunktet skal være forsiktig med å velge side og fordele velferd mellom forhandlingsparter. Særlig gjelder dette der passivitet fra tilsynsmyndigheten ikke har negativ betydning på sluttbrukernivå, slik tilfelle er i marked 18. En slik innfallsvinkel støttes av både ekomlovens og konkurranselovens formål. PT har på denne bakgrunn funnet det riktig å fastholde konklusjonen fra høringsdokumentet Overføringstjenester i kabel-tv-nett PT har kommet til at heller ikke markedet for overføringstjenester i kabel-tv-nett egner seg for sektorspesifikk ex ante-regulering. PT mener markedet har egenskaper som gjør at det finnes eller i det minste beveger seg mot konkurranse. Det andre ex ante-kriteriet er derfor ikke oppfylt. Telenor er enig med PT i vurderingen av det andre ex ante-vilkåret. Selskapet påpeker at det foreligger områder med parallell infrastruktur og at kabel-tv-selskapene opplever konkurranse både fra de tradisjonelle og de nyere tekniske plattformene. Telenor påpeker videre at uansett vil ikke det tredje ex ante-vilkåret være oppfylt. Viasat er ikke enig i PTs konklusjon. Viasat mener PT er lite konsekvente når tilsynet på den ene siden anvender mulighetene for å bytte til satellitt som et argument for at det eksisterer konkurranse, mens på den andre siden kom PT tidligere i analysen til at kabel-tv og satellitt må 14

15 regnes som separate markeder ettersom det ikke kunne regnes å være substituerbarhet mellom plattformene, verken på sluttbruker- eller grossistnivå. Videre savner Viasat mer dokumentasjon av markedsforholdene. Det etterlyses faktiske opplysninger om i hvor store områder det er dobbel dekning av kabel-tv-nett. Viasat har vanskelig for å se at storparten av sluttbrukere har mer enn ett alternativ. Det påstås videre at PT ikke kan bruke fraværet av handel med tilgang til overføringstjenester i kabel-tv-nett som et argument for at konkurransen er tilfredsstillende. Viasat reagerer på at PT antar at omfanget av potensielle etterspørrere av tilgang er få og omfanget lite til tross for at Viasat overfor PT har opplyst at de er interessert i slik tilgang, men at den ikke er blitt tilbudt. Det poengteres at årsaken til at det ikke handles i dette markedet er et direkte resultat av at konkurransen er begrenset og at andre aktører stenges ute ved å ikke tilbys overføringskapasitet. På bakgrunn av dette mener Viasat at PT må endre sin konklusjon på dette punktet og finne at det andre ex ante-kriteriet er oppfylt. PTs vurdering og konklusjon PT har på bakgrunn av innspillene til denne høringen gjennomgått vurderingen av det andre ex ante-kriteriet på nytt. Det er innhentet nye markedsdata. PT har ikke endret sin konklusjon. Det er blitt lagt vekt på at det finnes parallell infrastruktur og at flere sluttbrukere derfor har en reell valgmulighet mellom flere kabel-tv-nett. På sluttbrukernivå opplever derfor kabel-tv-operatørene stadig konkurranse seg i mellom. Både tall på kundeforflytning, omsetningstall og tjenestetilbudet på sluttbrukernivå viser dette. Blant annet er parameter som innholdspakker og tilleggstjenester viktige for å appellere til sluttbrukere. I tillegg er det økende konkurranse fra andre plattformer. Selv om andre plattformer ikke er en inkludert del av delmarkedet for kabel-tv-nett, er det likevel relevant å se hen til markedsutviklingen på sikt og den konkurranse kabel-tv møter fra nye tjenester. I høringsdokumentet stilte PT spørsmål ved om det i det hele tatt eksisterer et grossistmarked for tilgang i kabel-tv-nett. Per i dag foregår det ikke noe kjøp og salg av overføringskapasitet for kringkasting i kabel-tv-nett. PT har oppdatert analysen, og i den endelige analysen er det blant annet pekt på Vedlegget til Anbefalingen og ESAs respons til PTs notifikasjon av marked 12 (tilgang for levering av bredbåndstjenester, herunder bitstrømtilgang). Selv om sistnevnte ikke kan brukes direkte i forbindelse med marked 18 er det relevant å trekke en analogi. Den praktiske mangelen på eksternt salg av overføringstjenester i kabel-tv-nett er lik i marked 18 og 12. ESAs kommentar retter seg mot inkluderingen av kabel-tv-nett som en plattform for levering av bitstrøm-produkter. ESAs kommentarer i marked 12 underbygger PTs spørsmålsstilling. Hvorvidt det kan sies faktisk å eksistere et grossistmarked for overføringstjenester i kabel-tv-nett, kan problematiseres. Det påpekes at det ikke bestandig er riktig å definere et produktmarked når det ikke foregår noe eksternt salg, selv om slikt salg i og for seg er teknisk mulig. Likevel aksepterte ESA at kabel-tv-nett ble inkludert i marked 12. PT har tatt hensyn til ESAs kommentarer, men har på samme vis som i marked 12 funnet at grossistmarked for overføringstjenester for kringkasting over kabel-tv-nett i utgangspunktet er et relevant delmarked innenfor marked 18. At det per i dag ikke foregår noe grossisthandel betyr ikke at det er umulig. Det skal også bemerkes at den franske tilsynsmyndigheten ARCEP stilte samme spørsmål i sin analyse. Ei 15

16 heller i Frankrike finnes det noe grossistsalg av overføringstjenester i kabel-tv-nett. Kommisjonen hadde ingen bemerkninger til Frankrikes definering av et eget marked for kabel- TV-nett. Kommisjonen hadde heller ingen kommentarer til at markedet ikke ble funnet å oppfylle ex ante-kriteriene. I den endelige analysen opprettholder PT sitt standpunkt om at det andre ex ante-vilkåret ikke er oppfylt og at markedet derfor ikke egner seg for sektorspesifikk regulering. 16