Reelle hensyn som rettskilde

Transkript

1 Reelle hensyn som rettskilde Av professor dr. juris Asbjørn Kjønstad Dei stod paa Stiklestad, fylka til Strid, den gamla og so den nya Tid, det, som hadde vore, mot det, som skulde verta, det, som skulde stiga, mot det, som skulde detta. Per Sivle 1. Innledning 1 Da jeg var student i 1960-årene, holdt den unge dr. juris Carl August Fleischer manuduksjoner i fagene erstatningsrett og rettskilder. Det var glimrende pedagogiske redegjørelser for hovedstrukturen, grunnbegrepene og de sentrale synspunktene i lærebøkene til Kristen Andersen og Per Augdahl. Formålet var å formidle mest mulig kunnskap om og forståelse for vanskelig stoff på de seks timene som sto til disposisjon for hvert av de to fagene. Fleischer brukte ikke disse manuduksjonene til å framheve sine egne synspunkter; det gjorde han i sine rettsvitenskapelige arbeider. På 1 Erik M. Nesland, Endre Stavang, Gert-Fredrik Malt og Vincent Tsang har lest gjennom denne artikkelen og gitt viktige råd.

2 2 den tiden kom det som etter min mening er hans ypperste verk: "Grunnlovens grenser". Her tillegges reelle hensyn stor vekt. 2 Fleischer har kalt reelle hensyn "alle rettskilders og rettsreglers mor". 3 Denne metaforen er ganske treffende, fordi mor er vårt opphav, hun står for de myke verdiene, mor forbindes med godhet, og hun har stor betydning for hele vårt liv. Det gjennomsyrer Fleischers omfattende forfatterskap at han legger stor vekt på reelle hensyn. Han har brukt mye av sin store intellektuelle begavelse til å finne fram til og formulere juridisk argumentasjon. De fleste rettsteoretikere i Fleischers samtid har lagt vekt på reelle hensyn, men han har etter min mening vært den fremste eksponenten for et slikt grunnsyn. Dette framgår blant annet av hans rettskildelære. 4 I det følgende skal jeg søke å utfordre tesen om at reelle hensyn er en svært viktig og tungtveiende rettskilde. Det blir et streiftog gjennom de siste hundre årene, en vurdering av dagens situasjon og noen spådommer om framtiden. Avslutningsvis vil jeg komme med noen synspunkter på Fleischers innsats. 2. Hva menes med reelle hensyn? Reelle hensyn er en heterogen gruppe av argumenter som kan anses som relevante når man skal ta stilling til rettsspørsmål. Det er en "restkategori" av argumenter som ikke direkte kan knyttes til lov, lovforarbeider, 2 Carl August Fleischer, "Grunnlovens grenser" for lovregulert fastsetting av erstatning ved ekspropriasjon, særlig ved verdistigning som ikke skyldes grunneierens innsats, Oslo 1968, særlig s Carl August Fleischer, Rettskilder, Oslo 1995 s Carl August Fleischer, Rettskilder og juridisk metode, Oslo 1998, se særlig s. 23, 26, , 267, , 323, , , 444, og 506.

3 3 sedvanerett, rettspraksis og andre klarere avgrensbare kategorier. Enkelte reelle hensyn kan være tungtveiende argumenter som determinerer rettslige løsninger, mens andre kan ha preg av svake normer med ubestemt eller begrenset rettskildemessig vekt. 5 Det er ikke formålet med denne artikkelen å foreta en analyse av hva ulike rettsforskere har ment med reelle hensyn, eller å komme fram til en slags syntese. I det følgende skal jeg bare i stikkords form "ramse opp" de viktigste momentene som norske juridiske forfattere har pleid å nevne under etiketten reelle hensyn: sakens natur løsninger som ligger i tingen selv sakens realitet; reale hensyn fysiske, sosiale og økonomiske kjennsgjerninger konkret rimelighet i det enkelte tilfellet den regel dommeren ville ha oppstilt som lovgiver (med begrenset mandat); jfr. den sveitsiske sivillovboks artikkel 1 rettstradisjonen; den juridiske kulturarv utprøvd lære alminnelig rettsoppfatning rådende samfunnsmoral umiddelbar og intuitiv rettsfølelse alminnelige rettsgrunnsetninger lovens ånd og prinsipper formåls- og hensiktsmessighetsbetraktninger 6 vurdering av konsekvensene av en løsning samfunnsnytten 7 rettsøkonomiske vurderinger; den økonomiske realitet rettstekniske hensyn hensynet til harmoni og konsekvens i rettssystemet forholdsmessighet og balanse i kontraktsforhold fordelingsrettferdighet ved distribusjon av ytelser til samfunnets borgere rettssikkerhet og forutberegnelighet 5 Se Gert-Fredrik Malt, Svake normer, Tidsskrift for Rettsvitenskap 1986 s ; og Gert-Fredrik Malt, To glemte linjer i tradisjonell rettsfinningslære, Tidsskrift for Rettsvitenskap 1992 s Fleischer, op.cit. s lar begrepet reelle hensyn omfatte "hva som er rimelig og hensiktsmessig" og "hensyn som lovgiveren spesielt har tatt sikte på". 7 Noen historikere her benyttet "reelle hensyn" og "samfunnsnytten" som nesten synonyme begreper, se Erling Sandmo, Siste ord. Høyesterett i norsk historie , Oslo 2005 s med henvisninger til Francis Sejersted og Rune Slagstad.

4 4 interesseavveining; avveining av ulike parters interesser i et spørsmål vurdering av resultatet godhet 8 dommernes og andre rettsanvenderes egne vurderinger. 9 Denne listen over momenter er ikke uttømmende, momentene er i stor utstrekning overlappende, og de ulike momenter kan trekke i forskjellige retninger. Som nevnt er reelle hensyn en heterogen samlekategori av forskjellige rettslige relevante argumenter. 3. Et frirettslig kontra et formalistisk perspektiv En sterk vektlegging av reelle hensyn er ofte forbundet med en pragmatisk juridisk argumentasjon, 10 et vidt dommerskjønn og en betydelig plass for rettsskapende virksomhet. Den enkeltes kreativitet og subjektivitet får stort spillerom. Dette kalles gjerne frirettslig tenkning. Motsetningen er en legalistisk, formalistisk og logisk rettstenkning, hvor lovens ordlyd og prejudikater fra Høyesterett tillegges stor vekt. Ved tolkning av lover legger man f.eks. stor vekt på ordlyden, og nyere lovbestemmelser går foran eldre bestemmelser. Ved tolkingen av dommer sondrer man f.eks. mellom ratio decidendi som blir avgjørende ved fastlegging av rettsreglenes innhold, og obiter dicta (slengbemerkninger) som frakjennes rettskildevekt. Ved slike formaljuridiske resonnementer blir det liten plass for juridisk fritenkning. 8 Dette er utgangspunktet hos Torstein Eckhoff, Rettskildelære, Oslo 2001 s Dette er utgangspunktet hos Erik Boe, Innføring i juss, Oslo 1996 s. 290 flg. Fleischer op.cit. s. 369 argumenterer mot å gi reelle hensyn et så sterkt subjektivt preg. 10 Sverre Blandhol, Rettspragmatismen i Fredrik Stangs, Ragnar Knophs og Gunnar Astrup Hoels forfatterskap, Tidsskrift for Rettsvitenskap 2004 s. 1-19; Sverre Blandhol, Pragmatismens aktualitet i rettsvitenskap og rettsanvendelse, Tidsskrift for Rettsvitenskap 2004 s ; og Sverre Blandhol, Hva er pragmatisme? Tidsskrift for Rettsvitenskap 2005 s

5 5 Frirettsperspektivet og det formaljuridiske perspektivet markerer ytterpunkter; i den praktiske juridiske hverdag er det mellomvariantene som dominerer. Det sentrale her er å understreke slektskapet mellom frirettstekningen og en sterk vektlegging av reelle hensyn. Den viktigste fordelen som forbindes med disse ideologiene er større muligheter til et rimelig resultat i det enkelte tilfelle, mens den viktigste ulempen er mindre forutberegnelighet. 4. Streiftog fra rettskildehistorien Hvis vi går ca. hundre år tilbake i tiden, opererte rettskildeteoretikerne med to hovedtyper av rettskilder: sedvanerett og lovgivning. 11 Sedvaneretten var den eldste og den levende rettskilden som fulgte av folks praksis og rettsoverbevisning, og som forandret seg med det pulserende liv. Loven var fastsatt av myndighetene og kunne i prinsippet bare endre innhold ved ny lovgivning. Nikolaus Gjelsvik reiste spørsmålet om "det finst ei tredje rettskjelde". 12 Det måtte i tilfelle være at "løysingi ligg i tingen sjølv", "røynd lære og overlevering", "dei grunnsetningane retten er bygd på", "den rådande mening i rettslivet", "åndi i lovene" o.l. Dette svarer stort sett til det vi i dag kaller reelle hensyn. Gjelsvik konkluderte med at man ikke burde tale "um ei tredje rettskjelde jamsides med lov og sedvane". 13 Per Augdahl opererte reelt sett med fire typer av rettskilder. Det var lovgivning, sedvanerett, prejudikater fra Høyesterett og sakens 11 Se Erik M. Nesland, Norsk rettskildelære Rettssyn hos Platou, Hagerup, Stang, Knoph, Astrup Hoel og Castberg, upublisert avhandling, Tromsø Nikolaus Gjelsvik, Innleiding i rettsstudiet, fyrste utgåva Her siterer jeg fra femte utgåva ved Nils Petter Langvand og Sverre Thune, 1968 s Gjelsvik, op.cit. s. 104.

6 kom. 18 Det viktigste med Eckhoffs utvidelse av rettskildebildet er etter 6 natur/legislative betraktninger. Det siste drøftet han i tilknytning til den sveitsiske lovboks artikkel l. 14 Videre framhevet Augdahl at en sedvanes "kvalitet" var av stor betydning for om det forelå sedvanerett. 15 Dermed fikk reelle hensyn for første gang plass i en norsk lærebok om rettskilder. Det var denne læreboka som var grunnlaget for Fleischers manuduksjoner, og hans verdsetting av Augdahls vitenskapelige arbeider er velkjent. Torstein Eckhoff opererte med syv rettskildefaktorer. De tre faktorene som fikk selvstendig status med Eckhoffs lærebok, var lovforarbeider, praksis fra andre myndigheter enn domstolene, og rettsoppfatninger særlig juridisk teori. 16 Mange senere rettsforskere har gitt Torstein Eckhoff "æren" for å ha "oppfunnet" rettskilden "reelle hensyn". 17 Eckhoff drøftet nok dette temaet mye grundigere enn Augdahl, men jeg er enig med Fleischer når han hevder at både Per Augdahl, Carsten Smith og han selv hadde framhevet reelle hensyns betydning som rettskilde før Eckhoffs bok min mening ikke inkluderingen av reelle hensyn, men at statsmyndighetene fikk en styrket posisjon. Jeg viser særlig til den sterke vektleggingen av lovforarbeider og forvaltningspraksis. Dette skal jeg imidlertid ikke utvikle videre i denne artikkelen. Jeg bare nevner at 14 Per Augdahl, Rettskilder, første utgave Her viser jeg til andre utgave, Trondheim 1961, særlig s Augdahl, op.cit. s Torstein Eckhoff, Rettskildelære; første utgave utkom i Her viser jeg til femte utgave ved Jan Helgesen, Oslo 2001 s Se f.eks. Sandmo, op.cit. s med henvisninger til Gudmund Sandvik, Jan Fridthjof Bernt, David R. Doublet og Erik Boe. 18 Carl August Fleischer, Rettskilder og juridisk metode, Oslo 1998 s

7 7 Eckhoffs vektlegging av de statlig pregede rettskildene kan ha hatt sammenheng med at han hadde vært byråsjef i Justisdepartementets lovavdeling, at han på Universitetet fikk ansvaret for faget forvaltningsrett, og at han politisk tilhørte venstresiden hvor vi vanligvis finner tilhengere av en sterk stat. Senere har andre juridiske forfattere utvidet antallet rettskildefaktorer ytterligere. Erik Boe regner «etterarbeider», EF-retten og folkeretten som norske rettskildefaktorer. 19 Hos Fleischer har antallet rettskildefaktorer kommet opp i 12; nykomlingene er menneskerettighetene og utenlandsk rett. 20 Man kan reise spørsmålet om denne inflasjonen av antallet rettskildefaktorer har ført til at de enkelte faktorene får mindre betydning. Etter min mening må dette spørsmålet generelt sett besvares bekreftende. F.eks. er sedvaneretten stadig devaluert i løpet av de siste hundre årene. Men når det gjelder Fleischer og reelle hensyn, må hans klare uttalelser om denne rettskildens store betydning gå foran en numerisk divisjonsmetode. Antallet rettskildefaktorer er nå blitt så stort at enkelte forfattere har startet med å gruppere dem i noen hovedkategorier. Doublet og Bernt opererer med en tredeling: lovbaserte kilder som har politisk legitimitet, praksisbaserte kilder som ivaretar hensynet til forutberegnelighet og rettssikkerhet, og vurderingsbaserte kilder som knytter seg til rettferdighet, rimelighet, hensiktsmessighet, rasjonalitet og fornuft Erik Boe, Innføring i juss, Oslo 1993 s og Listen er utvidet i andre utgave, Oslo 1996 s Fleischer, op.cit. s David R. Doublet og Jan Fridthjof Bernt, Retten og vitenskapen, Bergen 1993 s

8 8 I en slik tredeling vil reelle hensyn få en dominerende plass i rettskildebildet. Det har skjedd grunnleggende endringer i rettskildetenkningen siden Gjelsvik avviste å gi fødselshjelp til den tredje rettskilden, og det har skjedd vesentlige endringer fra den tiden "sakens natur" fikk sin prinsipielle anerkjennelse i Augdahls lærebok. 5. Reelle hensyns betydning på ulike rettsområder Den "juridiske fritenkningens" gjenomslagskraft avhenger av kravet til legalitet på ulike rettsområder. Jeg vil her skille mellom fire områder som kan plasseres langs en akse fra et strengt krav til legalitet til en temmelig frirettslig posisjon: Særlig sterkt står legalitetsprinsippet på strafferettens område; kravet om lovhjemmel er grunnlovsfestet ( 96). Selv om en handling ut fra reelle hensyn er meget straffverdig, kan gjerningsmannen ikke straffes hvis det ikke er inntatt et straffebud i loven som omfatter handlingen. 22 Etter min mening bør det være liten eller ingen plass for å ilegge straff ut fra analogi og utvidende tolkning av straffebud, men jeg er klar over at det forekommer. 23 Et annet forhold er at straffelovgivningen inneholder mange skjønnsmessige, vage og flertydige ord og uttrykk, og da vil den presiserende tolkningen skje blant annet på grunnlag av rettskilden reelle hensyn. I forvaltningsretten gjelder det et ulovfestet legalitetsprinsipp. Det er særlig strengt når det er spørsmål om tvangsinngrep overfor borgerne, f.eks. etter lovene om psykisk helsevern og barnevern. Også når det 22 Johs. Andenæs, Alminnelig strafferett, femte utgave ved Magnus Matningsdal og Georg Fredrik Rieber-Mohn, Oslo 2004 s ; Anders Bratholm, Strafferett og samfunn, Oslo 1980 s ; og Svein Slettan og Toril Marie Øie, Forbrytelse og straff, Oslo 2001 s Se om dette Ståle Eskeland, Strafferett, Oslo 2006 s

9 9 gjelder den omfattende offentlige rettighetslovgivningen er legalitetsprinsippet viktig. Folketrygdloven kan ikke tolkes innskrenkende slik at borgerne taper lovbestemte rettigheter. Det er heller ikke særlig plass til utvidende tolkning til de trygdedes gunst; det vil komme i strid med Stortingets bevilgningsmyndighet som er et viktig grunnlovsfestet prinsipp ( 75 bokstav d). Lovens ordlyd og formaljuridiske argumenter vil være viktigst på dette rettsområdet. 24 Reelle hensyn vil her bare få betydning ved valg mellom ulike alternativer for presiserende tolkninger. Trygdefunksjonærer er og må i stor utstrekning være "paragrafryttere", "lite fleksible byråkrater" og håndhevere av et "firkantet rettssyn". 25 Med de tusenvis av vedtak som treffes hver dag, ville det være umulig å vurdere vedtakenes "godhet" for de trygdede og for samfunnet. Det ville være direkte usaklig å legge vekt på slike hensyn når det skal avgjøres om den som fyller 67 år, skal innvilges alderspensjon. Det samme gjelder masseavgjørelser som andre forvaltningsorganer treffer på en rekke rettsområder. På privatrettens område gjelder det neppe noe krav om lovhjemmel. Dette ble hevdet av Carsten Smith allerede i Han framhevet "den frihet våre domstoler har tiltatt seg til å avgjøre spørsmål på grunnlag av «sakens natur» innen hele formueretten". 26 På midten av 24 Asbjørn Kjønstad og Aslak Syse, Velferdsrett I, Oslo 2005 s. 84 og Et eksempel er Trygderettens kjennelse i ankesak 2561/74, hvor en ugift far fikk avslag på krav om stønad etter folketrygdloven av 1966 kapittel 12 som den gang bare gjaldt for ugifte mødre. Det har vært hevdet at det er en urimelig formalisme når folketrygdloven av 1997 kapittel 15, som omfatter "ugifte, skilte og separerte", har blitt tolket slik at enker og enkemenn faller utenfor, se Roli og Syse, Om enker og ugifte en kommentar, Tidsskrift for familie-, arve- og barnerett 2006 s. x. Etter min mening taler tvert imot en bokstavtro fortolkning for at enker og enkemenn skal få rett til stønad; ved dødsfall opphører ekteskapet, og da blir enker og enkemenn ugifte igjen. 26 Carsten Smith, Folkerettens stilling ved norske domstoler, Tidsskrift for Rettsvitenskap 1964 s , på s

10 årene fulgte jeg Smiths forelesninger i kausjonsrett og tilgrensende formuesrettslige emner, og han understreket ofte at den økonomiske realitet, og ikke den valgte form, måtte være avgjørende. Fleischer mener at legalitetsprinsippet også gjelder på privatrettens område. 27 Dette er imøtegått av Aasland. 28 Jeg deler det grunnsyn at det ikke kreves lovhjemmel på privatrettens område. I erstatningsretten, som i hovedsak er et privatrettslig fag, har domstolenes rettsskapende virksomhet vært meget omfattende. Særlig viktig har framveksten av det ulovfestede objektive ansvaret vært. Bakgrunnen for dette ansvaret var behovet for erstatning ved nye risikoer som knyttet seg til nye transportmidler og industrialiseringen. Først la domstolene den tradisjonelle culpa-normen på strekk, men gradvis utviklet domstolene et omfattende objektivt erstatningsansvar uten forankring i lov eller sedvanerett. 29 Etter hvert har objektive og objektiviserte ansvarsgrunnlag blitt innført ved lovgivning, men lovene benytter skjønnsmessige uttrykk: "Gjer ei motovogn skade" (bilansvarsloven 4), "sikkerhetsmangel" (produktansvarsloven 2-1), "påvirkning fra skadelige stoffer eller arbeidsprosesser" (yrkesskadeforsikringsloven 11) og "svikt ved ytelsen av helsehjelp" (pasientskadeloven 2). Med slike skjønnsmessige grunnbegreper i lovgivningen vil domstolene fortsatt ha hovedansvaret for rettsavklaringen og rettsutviklingen på erstatningsrettens område, og reelle hensyn vil da være en meget viktig rettskilde. 27 Fleischer, op.cit. s Gunnar Aasland, Noen bemerkninger om rettskildespørsmål i Høyesterett, Jussens Venner 2000 s , på s Se Kristen Andersen, Skadeforvoldelse og erstatning, Oslo 1970 s. 301 flg.

11 11 6. Seks viktige dommer hvor reelle hensyn er tillagt stor vekt Reelle hensyn har alltid vært av betydning i rettspraksis. Det var tilfellet lenge før reelle hensyn fikk posisjon som egen rettskildekategori i lærebøkene i rettskildelære. I det følgende skal jeg gjøre rede for seks dommer fra Høyesterett fra 1896 til 1996 hvor ulike reelle hensyn ble tillagt meget stor vekt: Et viktig eksempel er Aars-dommen i Rt s. 530 som gjaldt spørsmålet om rettslig vern for slektsnavn. Den gang var slikt rettsvern ikke hjemlet i sedvanerett, tidligere rettspraksis eller lovgivning. En person hadde skiftet navn fra Aarsrud til Aars, brukt det i år og blitt valgt til stortingsmann under dette navnet. Slekten Aars reiste sak mot ham, og han ble frakjent retten til å bære dette navnet. Høyesterett uttalte at en privat navnerett finnes "i den Grad at ligge i Sagens egen Natur, at den ikke tiltrænger positiv Hjemmel i lovgivningen". Dersom slektsnavn som var "noksaa gamle og høit ansete [skulle være] Gjenstand for fri Bemæktigelse av Hvemsomhelst, vilde [det] skape en Tilstand af Retsløshed som den umiddelbare Retsfølelse vægrer sig ved at anerkjende. [Det ville] komme i ligefrem pinlig Strid med den almene Retsbevissthed [og] blive altfor paatagelig urimelig." Rimelighet gikk her foran legalitet. Høyesteretts egne vurderinger ble avgjørende for at det i Norge ble innført en beskyttelse for slektsnavn uten hjemmel i de ordinære rettskildene. De fleste har vært meget positive til denne dommen Se særlig Ragnar Knoph, Åndsretten, Oslo 1936 s. 376 ("En dom som denne kunde hvilkensomhelst domstol være stolt av").

12 12 Rt s ("To mistenkelige personer") gjaldt spørsmålet om man uten hjemmel i lov kunne nekte framvisning av en film som brukte levende modell. Saken ble reist av en mann som hadde vært med på "lensmannsmordet" i 1926, og som levde et normalt liv etter å ha sonet sin straff. Høyesterett viste til straffelovgivningens regler om ærekrenkelser m.v., en del bestemmelser i straffe- og åndsverkslovgivningen, og uttalte at disse bestemmelsene kunne "anses som enkeltstående utslag av et alminnelig rettsvern for personligheten". Videre viste retten til juridisk litteratur og utenlandsk rett (Sveits, Danmark og USA). Det avgjørende ble en bred og grundig interesseavveining, hvor drøftelsen gikk over mer enn to sider. Det var særlig hensynet til den kunstneriske friheten som sto mot hensynet til rehabilitering av forbrytere som hadde sonet sin straff. Denne dommen er omtalt av mange juridiske forfattere, og den regnes som ett av de viktigste eksemplene på domstolenes rettsskapende virksomhet. Reelle hensyn var her helt klart den viktigste rettskilden. Rt s. 67 (Strandlov-dommen) gjaldt spørsmålet om et midlertidig byggeforbud langs strandlinjen kunne gjennomføres uten at eieren fikk erstatning etter Grunnloven 105. Høyesterett (i plenum) uttalte at dette måtte bero på "en totalvurdering av alle foreliggende omstendigheter" (s. 70). Deretter gjorde retten rede for hovedsynspunktene i en tidligere prinsippdom (Konsesjonslov-dommen i Rt s. 403) og ulike reelle hensyn. På den ene siden sto "allmennhetens store behov for plass til friluftsliv og rekreasjon" og "behovet for en samfunnsmessig arealdisponering". På den annen side sto grunneiernes ønske om utbygging i strandområdene. Høyesterett la stor vekt på at det dreide seg

13 13 om "bevaring og fordeling av naturgitte og samfunnsskapte verdier" (s ). Det var altså reelle hensyn (s ) som ble utslagsgivende for at grunneieren ikke fikk erstatning. Denne argumentasjonsmåten svarte til det grunnsynet som Carl August Fleischer hadde framført i sin bok "Grunnlovens grenser" knapt to år tidligere. Rt s. 220 (Husmor-dommen) gjaldt spørsmålet om en husmors arbeid i hjemmet kunne anses som medvirkning til å bringe en bolig inn i fellesboet. Mannen hadde arbeidsinntekt og var selvbygger. Førstvoterende med tilslutning av to andre dommere viste til at lovens ordlyd ikke ga noe bidrag til hvordan loven skulle tolkes, men han tolket lovforarbeidene i hustruens favør. Han viste også til bestemmelser og rettspraksis fra andre områder (underholdsplikt og erstatning for tap av forsørger) hvor husarbeid hadde blitt tillagt rettslig betydning. Viktigst for resultatet var antakelig uttalelsene fra førstvoterende om at det hadde "foregått en utvikling og endring i rettsoppfatningen" (s. 223), og at man måtte legge vekt på "reale hensyn". Dette sammenfatter han slik (s. 226): "Jeg legger da vekt på at ingen av ektefellene hadde formue da de giftet seg. Eiendommen er anskaffet under ekteskapet, og anskaffelsen er ikke for noen del skjedd ved arv, gave eller annen tilfeldig atkomst. Ektefellene var enige om anskaffelsen av egen bolig for familien, og den var familiens bolig inntil ekteskapet gikk i stykker. Anskaffelsen har skjedd ved mannens arbeidsinntekt og hans direkte innsats under byggingen, men hustruen hadde for sin del dagen fullt opptatt med stell av hus og tre små barn. Jeg ser det slik at det er dette som har gjort det mulig for mannen å legge så meget arbeid i byggingen. Når ektefellene praktiserer en slik arbeidsdeling, fører den med seg at hustruen har vært avskåret både fra inntektsgivende arbeid og fra synderlig fysisk deltakelse i byggevirksomheten. Men ved sin innsats må hustruen sies å ha bidradd til at familien fikk egen bolig." Det sentrale her er at arbeidsfordelingen mellom ektefellene aksepteres som ervervsgrunnlag for fast eiendom. Det har vært mye diskutert i den juridiske litteraturen hvor nyskapende dette var i forhold til eldre rett. Dette kan dels sees på som et spørsmål om hvor stor vekt reelle hensyn ble tillagt i forhold til andre rettskildefaktorer. Kort tid etter at dommen falt, uttalte Peter Lødrup: "Vi har vel sjelden fått en dom som til de grader rokker ved grunnforestillingene på

14 14 et bestemt rettsområde". 31 En lignende vurdering ut fra en legalistisk synsvinkel framkommer i Helge J. Thues doktoravhandling; han uttaler at anerkjennelsen av husarbeid som bidrag til erverv representerte et "kvantitativt sprang i utviklingen", og at det dreide seg om en "prinsipiell nydannelse". 32 Johs. Andenæs uttalte at dommen "er et godt eksempel på domstolenes rettsskapende virksomhet", og at "det var et dristig skritt retten tok". 33 Etter min mening var det ikke grunn til å se på Husmor-dommen av 1975 "som en prinsipiell nydannelse, men som en videreføring og stadfestelse av det rettssyn som allerede lå i det relevante rettskildematerialet". 34 Samme grunnsyn har Fleischer på denne dommen. 35 Man kunne kanskje forvente at han ville ha argumentert sterkt for at dette er en dom hvor reelle hensyn ble tillagt stor vekt, men hans argumentasjon har mer brodd mot Lødrup og Andenæs. Rt s (Sykejournal-dommen) gjaldt spørsmålet om en pasient hadde rett til innsyn i sin sykejournal. Den vanlige oppfatningen hadde tidligere vært at legen (overlegen på en sykehusavdeling) hadde eiendomsretten/disposisjonsretten over journalen. 36 Forvaltningsloven av 1967 og offentlighetsloven av 1970 ble tolket slik at pasientene ikke hadde rett til innsyn i journal. 31 Peter Lødrup, Familierett i utvikling, Lov og Rett 1975 s Helge J. Thue, Samlig og samarbeid, Oslo 1983 s. 62 og Johs. Andenæs, Innføring i rettsstudiet, Oslo 1994 s Asbjørn Kjønstad, Husmorsameiet og rettsutviklingen, Tidsskrift for Rettsvitenskap 1984 s , på s Carl August Fleischer, op.cit., særlig s O. Trampe Kindt, Fremleggelse av sykejournaler som bevis i rettssak, Norsk Retstidende 1957 s. 129 flg.; og NOU 1976: 1 (Legers og tannlegers rettigheter og plikter) s

15 15 Førstvoterende i Høyesterett med tilslutning fra de øvrige dommerne uttalte at det var en "for snever synsvinkel" å bedømme pasientenes rett til innsyn i sykejournaler ut fra forvaltningsloven og offentlighetsloven, og at rett til innsyn i journal kunne bygge på "alminnelige rettsgrunnsetninger" (s. 1044). Pasienten ble gitt adgang til å se sin sykejournal. De alminnelige rettsgrunnsetningene gikk ut på at det ble foretatt en interesseavveining av de hensyn som talte for at pasienten skulle få innsyn i sin journal og de hensyn som talte for at legene og sykehuset skulle kunne nekte utlevering. Norges fremste sosialmedisiner, professor dr. med. Axel Strøm, 37 var sakkyndig for Høyesterett og hadde utarbeidet en pro et contra-liste. Førstvoterende Elisabeth Schweigaard Selmer sluttet seg til de argumentene som talte for at en pasient skulle gis rett til journalinnsyn, mens hun tilbakeviste ett etter ett av motargumentene. Hun framhevet særlig at hensynet til "den enkeltes muligheter for å ordne tilværelsen for seg og sine og det alminnelige behov for rettssikkerhet tilsier at den som ønsker ytterligere informasjon utover hva legen meddeler ham, må gis medhold i dette" (s. 1046). I dette tilfellet gikk Høyesterett meget langt i rettsskapende virksomhet. Lege- og tannlegelovutvalget, som leverte sin utredning ett år tidligere, uttalte at det etter gjeldende rett var "høyst uklart i hvilken grad en pasient kan kreve å se (få utlevert) sykejournaler, røntgenbilder m.v." Utvalget foreslo en bestemmelse om journalinnsyn som det selv karakteriserte som "nokså vag og skjønnsmessig" og begrunnet dette med at "bestemmelsen kommer til å gjelde for en rekke meget forskjellige tilfelle". 38 Det er meget spesielt at mens et utkast til ny legelov var til høring og under behandling i Sosialdepartementet, fastslo Høyesterett en rett for pasientene til å se sine journaler. Det vanlige er jo at domstolene ikke driver rettsskapende virksomhet på områder hvor lovkonsipistene er i sving, se for eksempel HIV-smitte-dommen i Rt s Axel Strøm ( ) var først professor i hygiene og deretter professor i sosialmedisin. Han var president i Den norske Lægeforening, formann i Akademikersambandet, prorektor ved Universitetet i Oslo og medlem i lege- og tannlegelovutvalget (NOU 1976: 1). "Strøm satte sitt preg på den helse- og sosialpolitiske debatt og utvikling i Norge i og 1960-årene ved sine solide kunnskaper, nøkternhet og saklighet." (Aschehoug og Gyldendals leksikon, Oslo 1994, Bind 13 s. 137.) 38 NOU 1976: 1 (Legens og tannlegens rettigheter og plikter) s. 64.

16 16 Førstvoterendes interesseavveining var på nesten ti sider, og hun gikk både bredt og dypt inn i spørsmålet om en pasient bør ha rett til innsyn i sin sykejournal. Etter min mening representerer Sykejournaldommen et høydepunkt i utviklingen når det gjelder Høyesteretts formulering og bruk av reelle hensyn som rettskilde. Dommen markerte innføringen av et prinsipp om åpenhet og transparens i et helsevesen som hadde vært preget av legepaternalisme og manglende innsyn fra forbrukerne av helsetjenester. Pasientene fikk dermed en endret status fra å være et passivt objekt for undersøkelse og behandling til å bli et rettssubjekt med muligheter til å opptre aktivt og handlende. Sykejournal-dommen har også hatt stor betydning for utviklingen av andre pasientrettigheter og for den omfattende rettsliggjøringen som har skjedd av helsevesenet. 39 Rt s (Borthen-dommen) og Rt s (Thunheimdommen) gjaldt trygderettighetenes grunnlovsvern (plenumsdommer). Ved lov var det innført behovsprøving av ektefelletillegg til folketrygdens alderspensjon, og det var innført nye lovregler som reduserte innvilgede tilleggspensjoner til uførepensjonister. Spørsmålet var om de nye lovreglene kunne gjøres gjeldende overfor dem som allerede hadde blitt pensjonister før lovendringene. Høyesteretts flertall la meget stor vekt på reelle hensyn når det gjaldt alle de fire hovedspørsmålene i Borthen-dommen: Om trygderettigheter overhodet er vernet av Grunnloven 97 (s ), hensyn som er viktig ved fastleggingen av vernet ( ), vurderingsnormen/terskelen for grunnlovsvern ( ), og den konkrete vurderingen av Borthens rettsstilling. Også mindretallet i denne dommen og de to store fraksjonene i Thunheim-dommen la avgjørende vekt på reelle hensyn. Den 39 Se Asbjørn Kjønstad, Helserett pasienters og helsearbeideres rettsstilling, Oslo 2005, særlig s. 66, og ; Asbjørn Kjønstad, Rettsskapende virksomhet, velferdstjenester og pasientrettigheter, Lov og Rett 2004 s ; og Aslak Syse, Helserettslige dommer siden 1985, Lov og Rett 2004 s

17 17 dissenterende dommer Backer la rettighetsteorien og en mer formell rettstenkning til grunn for sitt standpunkt om at det forelå grunnlovsstrid; dette er et hovedsyn som jeg deler. Det var to hovedhensyn som var dominerende: Hensynet til trygghet og forutberegnelighet for folketrygdens pensjonister sto mot hensynet til frihet for statsmyndighetene til å kunne foreta lovendringer og finansielle disposisjoner. Høyesteretts flertall foretok en tredelt gradering av grunnlovsvernet i 97 etter en modell fra USA, og det svekket trygderettighetenes grunnlovsvern. Høyesteretts flertall kom til at trygderettigheter i prinsippet er vernet av Grunnloven, men at bare klart urimelige og klart urettferdige lovbestemmelser kunne settes til side. Høyesterett anvendte den såkalte standardteorien, som ga rom for å legge stor vekt på reelle hensyn. I en artikkel har jeg gjort rede for de argumentene som Høyesterett benyttet seg av i disse to plenumsdommene, og jeg er kritisk til mange av disse argumentene. Det gjelder særlig at hensynet til statens styringsmuligheter og økonomi ble tillagt større vekt enn hensynet til individenes rettsvern og deres manglende muligheter til å innrette seg i forhold til overgangsbestemmelser i ny lovgivning. Videre er jeg kritisk til Høyesteretts fokusering på det skatterettslige perspektivet på folketrygdens tilleggspensjon, som først og fremst ble etablert ut fra et forsikringsrettslig perspektiv. 40 I disse to plenumsdommene ble reelle hensyn tillagt stor vekt av Høyesterett. Det er i tråd med det grunnsynet Carl August Fleischer har stått for. En av konklusjonene i min artikkel er: "Dommene er en seier for standardteorien og læren om uegentlig tilbakevirkning. Carl August Fleischer har grunn til å glede seg over disse dommene selv om hans navn ikke nevnes. Det er mitt inntrykk at Fleischers tanker om grunnlovstolkning har fått stadig større betydning i tiden etter at han skrev sin grunnleggende bok [om "Grunnlovens 40 Asbjørn Kjønstad, Trygderettigheter, Grunnloven og Høyesterett, Lov og Rett 1997 s , på s , , og

18 18 grenser"]. Det er et spesielt fenomen i norsk rettsliv at Fleischers juridiske begavelse og skrifter har større gjennomslagskraft enn det som de som benytter hans synspunkter, vil vedkjenne seg." 41 Sammenfatning: I det foregående har jeg gjort rede for seks sentrale dommer hvor Høyesterett har lagt stor vekt på reelle hensyn. Gjennom disse dommene har det skjedd en rettsavklaring og rettsskaping når det gjelder viktige spørsmål i norsk rett. I disse dommene kunne Høyesterett ut fra en mer formaljuridisk argumentasjon ha kommet til andre resultater. Disse dommene spenner over et tidsrom på hundre år. Avgjørelsene er ikke representative for Høyesteretts praksis i disse årene. På grunnlag av de dommene som jeg har omtalt, kan man ikke trekke slutninger om utviklingstendenser. Det foreligger imidlertid også en rekke andre dommer hvor reelle hensyn er blitt tillagt betydelig vekt. På den annen side er det vanskelig å finne mange dommer hvor mer formaljuridisk argumentasjon har vært så viktig som reelle hensyn har vært i de seks omtalte dommene. Det må kunne sies at reelle hensyn spilte en viktig rolle på den tiden Carl August Fleischer var en middelaldrende professor ved Det juridiske fakultetet i Oslo. Det foreligger her en samvariasjon mellom hans grunnsyn og Høyesteretts praksis, og det foreligger muligens også en viss årsakssammenheng. 41 Kjønstad, op.cit. s. 288.

19 19 7. Seks nye dommer som svekker reelle hensyn som rettskilde Plenumsdommene om trygderettighetenes grunnlovsvern representerer etter min mening inngangen til en brytningstid. I det følgende skal jeg se på seks nyere dommer fra Høyesterett som kan knyttes til skillet mellom en frirettslig rettstenkning og en mer formaljuridisk tenkning. Her i punkt 7 skal jeg først kommentere tre dommer fra den sentrale formueretten. Deretter skal jeg presentere og analysere tre dommer fra erstatningsretten. Tre dommer fra den sentrale formuesretten (Rt s. 918, Rt s og Rt s. 268). Kåre Lilleholt har redegjort for disse dommene i en artikkel. 42 Han er kritisk til Høyesteretts argumentasjon, og om den siste dommen uttaler han blant annet: "Etter mitt syn minner dette mest om omgrepsjuss av det uheldige slaget. Synspunkta er rein formalargumentasjon, utan forankring i dei reelle omsyna som gjer seg gjeldande." Lilleholt mener at Høyesterett har lagt til grunn "det som har vore kalla eit substansielt eigedomsrettsomgrep". Selv viser han til "den økonomiske og rettslege realiteten". 43 Lilleholt har plassert disse dommene under overskriften "Døme på manglande eller uheldig bruk av reelle omsyn". Han mener klarligvis at Høyesterett ikke er dyktig nok når det gjelder å bruke reelle hensyn innen formuesretten. En alternativ måte å betrakte dommene på, er at Høyesterett er på vei mot en mer formaljuridisk tenkning. Da er det ikke lenger naturlig å tillegge reelle hensyn så stor vekt, og/eller anstrenge seg så sterkt for å gjennomføre en grundig drøftelse av slike hensyn. 42 Kåre Lilleholt, Bruk av reelle omsyn i formueretten, Jussens Venner 2000 s Lilleholt, op.cit. s

20 20 Lilleholt benytter "økonomisk realitet" som et positivt begrep. Her har han samme oppfatning som Carsten Smith hadde for en mannsalder siden, se punkt 5 foran. Lilleholts brodd mot det substansielle eiendomsbegrepet kan ses i sammenheng med hans meget positive holdning til drøftelsen av reelle hensyn i tingsretten til Brækhus og Hærem fra De foretok et skarpt oppgjør med det substansielle eiendomsbegrepet, og de beskrev spørsmålet om eiendomsrettens overgang som et kompleks av enkeltproblemer, hvor man måtte vurdere overgangen av de enkelte eierbeføyelser. 45 Olav Lid reiste i en anmeldelse av tingsretten til Brækhus og Hærem spørsmålet om de hadde gått for langt i kritikken av det substansielle eiendomsbegrepet og den konstruktive rettsmetoden. 46 I en velskreven artikkel på nynorsk viste Carl August Fleischer at en framheving av de enkelte beføyelsene som eiendomsretten består av, også bygger på substansielle rettsbegreper. For Fleischer var hovedspørsmålet om "kor stor vekt ein skal leggja på det at ein situasjon går inn under eit visst omgrep", og kor stor vekt ein skal leggja på "reale omsyn som dreg i motsatt lei". 47 Etter min mening gikk Brækhus og Hærem for langt i å relativisere ett av jussens grunnbegreper. Rt s. 203 (Steriliserings-dommen) gjaldt spørsmålet om en kvinne som hadde gjennomgått et steriliseringsinngrep, men som likevel fikk barn, kunne kreve erstatning for utgiftene til å oppfostre barnet. 44 Lilleholt, op. cit. s Sjur Brækhus og Axel Hærem, Norsk tingsrett, Oslo 1964 s , jfr. s Olav Lid, Ny bok i tingsrett, Lov og Rett 1965 s , på s Carl August Fleischer, Eigedomsretten som omgrep i norsk tingsrett kritikken mot «det substansielle eigedomsomgrepet», i Heidersskrift til professor Olav Lid på 70-årsdagen, Jus og jord, Oslo 1978 s , på s. 92.