Nasjonal kommunikasjonsmyndighet Postboks Lillesand Send per e-post:

Transkript

1 Nasjonal kommunikasjonsmyndighet Postboks Lillesand Send per e-post: Vår dato Vår referanse Deres dato Vår saksbehandler Kristin Rabstad Telenors høringssvar til Nasjonal kommunikasjonsmyndighets varsel om vedtak i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett Telenor Norge AS (Telenor) viser til Nasjonal kommunikasjonsmyndighets (Nkom) oversendelsesbrev 16. september 2015 med vedlagt varsel om vedtak for tilgang til mobilnett (tidligere marked 15). Markedsanalysen og prinsipper for marginskvistester følger som vedlegg til varselet. Nkom har i e-post av 13. oktober 2015 gitt frist til 2. november 2015 for å kommentere varselet med vedlegg. Nkom varsler fortsatt regulering av Telenor og bygger på en vurdering av at Telenor har sterk markedsstilling i markedet for tilgang til mobilnett. Eksisterende forpliktelser fra markedsvedtaket fra 2010 videreføres. I tillegg varsler Nkom innføring av en ny og skjerpende regulering av Telenor. Telenor er prinsipielt uenig i at det eksisterer et reguleringsbehov i dette markedet, da forutsetningene for regulering etter Telenors oppfatning ikke er oppfylt. Videre er Telenor av den oppfatning at i den grad det legges til grunn at Telenor har sterk markedsstilling, er de varslede virkemidlene ikke proporsjonale i forhold til de anførte konkurranseproblemer. Disse hovedsynspunktene samt andre forhold utdypes i det følgende. Nedenfor følger Telenors merknader til varselet med vedlegg. Vi presenterer i punkt 1 et sammendrag av våre vurderinger og kommentarer. Videre redegjør vi i punkt 2 for vårt syn på markedsanalysen, og i punkt 3 kommenterer vi selve varselet med hovedvekt på Nkoms varslede pålegg om forpliktelser, inkludert prinsippene for bruk av marginskvistester. Endelig følger våre avsluttende kommentarer i punkt 4. Telenors høringssvar inneholder konkurransesensitiv informasjon som skal unntas fra offentlighet jf. offentleglova 13, jf. forvaltningsloven 13. Denne informasjonen er gulmarkert og merket med [UOFF ]. Telenor Norge AS Fornebu, Bærum Kontoradresse: Snarøyveien Fornebu Postadresse: P.O. Box Fornebu Telefon: Telefaks: Bankgiro: Hovedkontor: Snarøyveien Fornebu Organisasjonsnummer: NO MVA

2 Innholdsfortegnelse 1 Sammendrag Markedsanalyse Innledning Markedsavgrensningen Tre-kriterie-testen er ikke oppfylt Første kriterium: Etableringshindre Andre kriterium: Beveger markedsstrukturen seg mot bærekraftig konkurranse innenfor det relevante tidsperspektivet? Tredje kriterium: Er alminnelig konkurranserett likevel tilstrekkelig? Oppsummering SMP vurderingen Oppsummering markedsanalyse Pålegg av særskilte forpliktelser i varsel om vedtak Innledning Tilgang Innledning Tilgang for nasjonal gjesting Tilgang for MVNO Tilgang for tjenesteleverandører Nærmere om tilgangsplikten Tilgang til samlokalisering Ikke-diskriminering Innledning Det nærmere innholdet i kravet til ikke-diskriminering mellom intern og ekstern virksomhet Offentliggjøring og standardavtale Krav til standardavtalene Offentliggjøring av standardavtaler Forlenget varslingsfrist Regnskapsmessig skille Pris- og regnskapsregulering Innledning Om bruk av marginskvisregulering Krav om bruttomargintest Krav om full marginskvistest Prisregulering for samlokalisering Anleggsbidrag ved kapasitetsutvidelser i tilknytning til samlokalisering Prinsipper for marginskvistester i marked 15 Vedlegg / 45

3 3.7.1 Effektivitetsnivå og skalajusteringer (3.1) Representative sluttbrukerprodukter segmentering (3.2) Pris/inntektsgrunnlag på sluttbrukernivå (3.3) Prisgrunnlag grossistnivå (3.5) Kostnader til sluttbrukervirksomhet (3.6) Relevant tidsperspektiv (3.7) Konkret gjennomføring av marginskvistest (3.8) Oppsummering Avsluttende kommentarer / 45

4 1 Sammendrag Telenor er uenig i at det er behov for å regulere markedet for tilgang til mobilnett, og er bekymret for fortsatt særnorsk regulering av mobilområdet: Ingen andre nordiske mobilselskaper, og knapt noen andre europeiske mobilselskaper blir regulert i dette markedet. En analyse av det norske grossistmarkedet i henhold til den metode som følger av ekomreguleringen og som er harmonisert i EØS-området tilsier at markedet ikke skal reguleres. De eksisterende strukturene og konkurranseforholdene i grossistmarkedet viser at det er virksom konkurranse. De alminnelige konkurranseregler vil derved være fullt ut tilstrekkelige i dette markedet, og har de seneste årene hatt en høyst reell og direkte innflytelse på markedsstruktur og rammevilkår for å konkurrere i det norske mobilmarkedet. Myndighetene har uttalt at bærekraftig konkurranse er endemålet for den sektorspesifikke reguleringen. Når bærekraftig konkurranse er oppnådd faller behovet for sektorreguleringen bort. Det har lenge vært en uttalt kjensgjerning at for å oppnå bærekraftig konkurranse bør investeringer i infrastruktur stimuleres. Den bærekraftige konkurransen kan med andre ord sies å være den konkurransen mellom tilbydere som alle bidrar til investeringer i egne nett. Ut i fra den sterke konkurransen i sluttbrukermarkedet kan Telenor ikke se at det er riktig av Nkom å gi Telenor status som aktør med sterk markedsstilling i dette markedet. Lave sluttbrukerpriser er en av flere parametere som viser at et av norske myndigheters hovedformål med markedsreguleringen er ivaretatt uten videre sektorspesifikk regulering. Dagens norske mobilmarked i en europeisk sammenheng har de laveste sluttbrukerprisene sammenholdt med kjøpekraften i markedet. Dette på tross av et høyt investeringsnivå i det norske mobilmarkedet samt høye produksjonskostnader. Videre ligger alt til rette for at ICE skal kunne konkurrere effektivt (hvilket også er en av ambisjonene i formålsparagrafen). Det blir derfor feil, og kan virke mot sin hensikt, dersom sektormyndighetene fortsetter med detaljert tilgangsregulering som i første rekke tilgodeser de som ikke investerer i egen infrastruktur. Tilgangsaktører som baserer seg på MVNO- og tjenestelevarandørtilgang kan bidra til innovasjon og dynamikk i markedet, i tillegg er de attraktive kunder for nettverksoperatørene. Alle aktører som bygger nett er interessert i å få mest mulig trafikk i sine nett, og tilgangsaktører, det være seg rene tjenesteleverandører eller MVNOer (Mobile Virtual Network Operators), vil derfor være attraktive grossistkunder. Konkurransen i grossistmarkedet gjør at det ikke er et alternativ å nekte tilgang for slike aktører. Da vil grossistkunden være/forbli hos konkurrerende nettverkstilbyder og den som eventuelt skulle søke å nekte tilgang ville tape betydelige inntekter. Det vil imidlertid være en fordel for alle parter dersom tilbudet kan tilpasses den enkelte tilgangsaktørs konkrete behov og forretningside, fremfor standardiserte avtaler uten fleksibilitet med hensyn til avtalevilkår. Sektorreguleringen av mobilmarkedet, slik markedet har utviklet seg nå, er etter Telenors vurdering i strid med formålsbestemmelsen i ekomloven. I perioden fremover må myndighetene stole på markedet og kommersielle forhandlinger. Vi har tre nettverk, flere virtuelle operatører (MVNOer) og en rekke tjenesteleverandører som gir konkurranse og et bredt spekter av merkevarer og tjenester. Dersom Nkom konkluderer med at det eksisterer et behov for å regulere Telenor i marked 15 er Telenor uenig i de virkemidlene Nkom varsler at de vil pålegge selskapet. Det legges opp til en rekke byrdefulle og inngripende virkemidler for å regulere Telenor. 4 / 45

5 Telenor mener at varselet om vedtak er uforholdsmessig ut fra formålet med ekomreguleringen. Tilgangsbetingelsene bør avtales kommersielt og ikke være underlagt prisregulering. Telenor vil anføre at de omfattende tilgangsforpliktelsene Nkom varsler, kombinert med svært gunstige vilkår i de ulike delmarkeder, ikke bidrar til infrastrukturkonkurranse. Tvert om motvirker reguleringen et uttalt hovedformål med reguleringen: å gi insentiver for etablering av det tredje mobilnettet. Det er et paradoks at ved å innføre det strengeste virkemiddelet Nkom har tilgjengelig, nemlig prisregulering av Telenor, undergraver Nkom samtidig det forretningsmessige grunnlaget for den tredje aktøren, ICE, for å kunne etablere seg som grossisttilbyder i dette markedet. Når ICE nå gjennom Konkurransetilsynets vedtak V har fått betydelig og tilstrekkelig etableringshjelp for å sikre infrastrukturkonkurranse, indikerer også dette at dagens markedsforhold legger godt til rette for at konkurransen i grossistmarkedet også kan øke de neste 2-3 årene. Konkurransetilsynet har i sitt vedtak vurdert den mulige dynamikken i markedet representert ved at ICE kan og bør vokse til å bli en reell konkurrent i grossistmarkedet. Det fordrer at grossistmarkedet fungerer som et kommersielt marked, noe som tilsier at Nkom bør være uhyre varsom med å utforme en regulering som undergraver de kommersielle mulighetene til ICE. Telenor kan ikke se at denne problemstillingen berøres i Nkoms varsel om vedtak. Telenor bestrider at det foreligger grunnlag for den varslede regulering. Den faktiske konkurransen i markedet tatt i betraktning, fremstår reguleringen av Telenor som uforholdsmessig inngripende, samtidig som den på viktige områder fremstår som svært uklar og dermed uforutsigbar. De nasjonale myndigheter i EU som har analysert marked 15 har alle, bortsett fra Kypros, kommet fram til at det ikke foreligger grunnlag for regulering av marked 15. Det er imidlertid mange forhold som tilser at situasjonen på Kypros er en annen enn i Norge. At kun ett annet marked i Europa har regulering av marked 15 må tillegges vekt også ved vurderingen av det norske markedet. Dette indikerer at den norske reguleringsmyndigheten legger andre vurderinger til grunn enn andre lands tilsynsmyndigheter, noe som i tilfelle er i strid med det underliggende siktemål om europeisk harmonisering og svekker Telenors konkurranseposisjon i et stadig mer internasjonalt marked. 2 Markedsanalyse 2.1 Innledning Det må forutsettes at Nkoms tilnærming til regulering av grossistmarkedet for tilgang til mobilnett tar utgangspunkt i et avdekket behov for regulering. Behovet for reguleringen er definert ut fra formålet med ekomreguleringen som er «å sikre brukerne i hele landet gode, rimelige og fremtidsrettede elektroniske kommunikasjonstjenester, gjennom effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for bærekraftig konkurranse, samt stimulere til næringsutvikling og innovasjon», jf. ekomloven / 45

6 Primært skal særskilt ex ante regulering skje i grossistmarkedet. Skal det skje en regulering av et definert grossistmarked, vil det forutsette at en vurdering av de tre kumulative kriteriene for utpeking av markeder tilsier en regulering av markedet. 1 Det må videre også være slik at konkurransesituasjonen i sluttbrukermarkedet tilsier en regulering av grossistmarkedet. Hvis det er konkurranse i sluttbrukermarkedet, tilsier forholdsmessighetsprinsippet at det ikke skal foretas noen regulering av grossistmarkedet. Nkoms markedsanalyse og de forhold Nkom vektlegger etterlater et inntrykk av at konklusjonene om at det er behov for fortsatt regulering av Telenor og også en skjerping av reguleringen er gitt på forhånd og at argumentasjonen er tilpasset konklusjonene. Allerede i mai lenge før Nkoms nye analyse var ferdigstilt uttalte Nkom følgende til Dagens Næringsliv om den eksisterende tilgangsreguleringen: «Det er ingenting som ligger an til at vi skal oppheve den reguleringen, sier Olsen til TDN Finans.» 2 Torstein Olsens uttalelse om at det er «ingenting» som taler for at reguleringen vil kunne oppheves etterlater et klart inntrykk av at Nkom har konkludert på forhånd om at det er et fortsatt reguleringsbehov og at konkurranseanalysen og SMP-vurderingen er tilpasset denne forhåndskonklusjonen. At konkurransen i både sluttbruker- og grossistmarkedet er styrket og at ICE har overtatt nettverk og kunder til svært gunstige vilkår, og har inngått en, etter egen oppfatning, gunstig tilgangsavtale betyr tilsynelatende «ingenting» for Nkoms vurdering av konkurransesituasjonen i markedet. Ifølge Nkom er formålet med reguleringen av markedet for tilgang til mobilnett å understøtte målsetningen om å bidra til langsiktig, infrastrukturbasert konkurranse; «altså konkurranse mellom flere parallelle mobilnett», jf. analysen premiss 160. Det er Telenors oppfatning at det i Norge i dag er konkurranse mellom flere parallelle mobilnett, og at denne konkurransen vil øke de neste 2-3 årene. I markedet er det både to jevnstore landsdekkende nettoperatører, i tillegg til ICE som bygger ut eget mobilnett i raskt tempo og som tilbyr et fullverdig tjenestespekter med nasjonal dekning via en nasjonal gjestingsavtale. ICE har nylig gjennom Konkurransetilsynets vedtak V fått betydelig og tilstrekkelig etableringshjelp for å sikre infrastrukturkonkurranse. Det er derfor ikke grunnlag for fortsatt regulering av tilgang til Telenors mobilnett. Nkoms konklusjoner i markedsanalysen av tre-kriterietest og utpeking av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling er etter Telenors oppfatning basert på sviktende grunnlag. Nkom overser flere sentrale forhold som viser at sluttbrukermarkedet og grossistmarkedet er konkurranseutsatt og at det ikke er et reguleringsbehov. Vurderingen av om et marked skal underlegges sektorspesifikk tilgangsregulering må baseres på en analyse av konkurransesituasjonen i de relevante markedene, og denne analysen må klart 1 Vedvarende høye etableringshindre, manglende markedsdynamikk og konkurransereglenes utilstrekkelighet / 45

7 dokumentere at slik regulering er nødvendig. Videre er det slik at eventuelle SMP forpliktelser må gjenspeile funnene i markedsanalysen, både hva gjelder hvilket marked som er relevant og de eventuelle konkurranseproblemer som eksisterer i dette markedet. Særskilte SMP-plikter må videre både være formålstjenlige og forholdsmessige sett opp mot de eventuelle konkurranseproblemer analysen dokumenterer, jf. ekomloven 3-4 tredje ledd og tilgangsdirektivet artikkel 8 nr. 4. Slik varselet fremstår nå ser det ut som Nkom overser disse sammenhengene. Telenor vil i punkt 2.2, 2.3 og 2.4 peke på en del av de fundamentale svakhetene ved Nkoms analyse. 2.2 Markedsavgrensningen Telenor er i all hovedsak enig med Nkom om at det relevante produktmarkedet på sluttbrukernivå må avgrenses til å omfatte mobile kommunikasjonstjenester til sluttbrukere, herunder at tjenestene tale, SMS og mobildata inngår i det relevante produktmarkedet, jf. analysen premiss 85. Imidlertid kan det senere i varselet synes som om Nkom likevel mener at dedikert abonnement for mobilt bredbånd ikke inngår i det relevante sluttbrukermarkedet, jf. analysen premiss 260. Dette er uheldig og bør ryddes opp i til et eventuelt vedtak. Avgrensningen av det relevante markedet legger rammen for konkurranseanalysen og det blir helt uforutsigbart dersom Nkom ikke er tydelig på hvilke produkter som inngår i det relevante markedet. En feil avgrensning vil forfølge hele analysen og deretter virkemiddelbruken. Når det relevante sluttbrukermarkedet er avgrenset, må grossistmarkedet utledes. Ifølge Kommisjonens Explanatory Note side 6 skal dette gjøres på følgende måte: Having defined retail markets, which are markets involving the supply and demand of end users, it is then appropriate to identify the corresponding wholesale markets which are markets involving the demand and supply of products to a third party wishing to supply end-users». Telenor er enig i at det relevante produktmarkedet på grossistnivå i utgangspunktet omfatter tale, SMS og mobile datatjenester for alle tre tilgangsformene. Ettersom M2M-kommunikasjon over mobilnettet ifølge varselet ikke inngår i det relevante sluttbrukermarkedet, og det heller ikke, ifølge Nkom, er grunnlag for å legge til grunn at tilbudssidesubstitusjon innebærer at M2Mkommunikasjon må inkluderes, blir det inkonsistent av Nkom å spesifisere at tilgang til å tilby M2Mtjenester er inkludert i det relevante grossistmarkedet. Også her er det slik at dersom Nkom gjør feil i avgrensningen av det relevante markedet vil dette få følgefeil for analysen og deretter virkemiddelbruken. Når det gjelder M2M-kommunikasjon er konkurransesituasjonen, både på grossistnivå og sluttbrukernivå, preget av tilstedeværelse av også andre aktører enn de som vanligvis er til stede i mobilmarkedet ettersom mobilteknologi ikke er en forutsetning for å være en tilbyder av M2Mtjenester. Et eksempel på dette er kraftselskaper. I tillegg finnes det en rekke konkurrerende teknologier som kan dekke samme behov hos kunden, slik som powerline communication (M2M over strømnettet), radio mesh, WLAN og ulike Near Field Communications-løsninger (NFC). 7 / 45

8 Tilsvarende vektlegger også BEREC i en rapport publisert 1. oktober at annen konnektivitet enn mobilkonnektivitet er like relevant som innsatsfaktor ved produksjon av M2M-tjenester: «This report assesses issues regarding mobile networks based M2M solutions in more detail since those have been primarily addressed by stakeholders. However, it has to be stressed that many M2M applications exist or may be developed which are based on another kind of connectivity (including fixed and another kind of wireless connectivity) than mobile connectivity. (Vår understreking.) Denne substitusjonsvurderingen for grossistmarkedet kan vi ikke se at Nkom har gjort i sin analyse. Videre, i sin analyse av markedet må Nkom også reflektere over at M2M-kommunikasjon preges av sterk internasjonal konkurranse, der store internasjonale aktører som for eksempel Vodafone og Telefonica er aktive, også i Norge. Telenor kan ikke se at Nkom har gjort noen vurdering av om M2M-kommunikasjon er en del av et globalt marked, snarere enn et nasjonalt marked. Denne sondringen vil være vesentlig i forhold til å inkludere M2M-kommunikasjon i det relevante grossistmarkedet. Telenor henstiller til Nkom om å vurdere dette på nytt. Under enhver omstendighet dersom tilgang til å tilby M2M kommunikasjon skulle være en del av det relevante grossistmarkedet må Nkom ta dette innover seg i den videre analysen av konkurransesituasjonen i de relevante markedene. For grossistkunder som vil tilby M2Mkommunikasjon er blant annet det å bruke utenlandske SIM-basert på internasjonal roaming et alternativ. Dette understøttes også av den samme rapporten fra BEREC 4. På s. V i sammendraget beskrives følgende om M2M og roaming: «The M2M sector has evolved to be a transnational market of services where a significant part of the mobile devices supporting those services are conceived for global mobility, not only under the basis of temporary mobility but to be marketed globally on a permanent roaming basis. In this context, the possibility and the economic terms under which such connections can be provided are fundamental for the development of the sector. Det er således en rekke alternative tilbydere som må inkluderes analysen. Dette vil også kunne få betydning for den geografiske avgrensingen av det relevante markedet, slik at dette må utvides utover Norge, til å være globalt. 2.3 Tre-kriterie-testen er ikke oppfylt Etter Telenors oppfatning vektlegger Nkom i liten grad det som skal være de sentrale forhold i en konkurranseanalyse og som viser at markedet er preget av konkurranse. Videre synes det som om Nkom ikke tar inn over seg og vektlegger Konkurransetilsynets vurderinger av virkningene for konkurransen i det relevante markedet av vilkårene i vedtak V (TeliaSonera/Tele2). Etter Telenors oppfatning har Nkom ikke dokumentert og godtgjort at tre-kriterie-testen er oppfylt. 3 Draft report on Enabling the Internet of Things, BoR(15) 141, s. III i Summary. 4 BoR (15) / 45

9 2.3.1 Første kriterium: Etableringshindre Etableringshindringer medfører asymmetriske betingelser for eksisterende og nye markedsdeltakere og gjør det vanskelig for nye aktører å etablere seg. Isolert sett for grossistmarkedet er det enkelte forhold som kan tale for eksistensen av etableringshindringer generelt. En aktør som ønsker å bli en landsdekkende mobilnettverksoperatør må ha en betydelig kapitalbase og investeringsvilje for å gjennomføre nødvendige investeringer i frekvenslisenser og infrastruktur. Slike investeringer kan i noen grad være ugjenkallelige i den forstand at det ikke vil være mulig å få de investerte midlene tilbake. Videre vil en aktør måtte investere i oppbygningen av en relativt stor kundemasse for å hente ut stordriftsfordeler som er nødvendig for at en slik investering skal bli lønnsom. Det er imidlertid ikke gitt at de nevnte forhold er etableringshindringer i det norske markedet. Nkom har ikke godtgjort at de ugjenkallelige investeringene er så store at de utgjør en etableringsbarriere. Hvis stordriftsfordelene er store nok, kan de begrense antall lønnsomme bedrifter i et marked. Men heller ikke her er Nkom konkret. Den tredje operatøren, ICE, har valgt å etablere seg i det norske mobilmarkedet i konkurranse med Telenor og TeliaSonera. Beslutningen om å gå tungt inn i det norske markedet, ble tatt av ICE lenge før TeliaSoneras oppkjøp av Tele 2 var et faktum, og det må antas at ICE gjorde en kommersiell vurdering av å etablere seg som en fjerde aktør i et potensielt uregulert marked. ICE foretok høsten 2013 svært betydelige investeringer i verdifulle mobilfrekvenser, og har i dag en spektrumportefølje som gjør ICE godt egnet til å være en fullverdig mobilnettverksoperatør i det norske markedet. Dette bekreftes også av ICE selv i avisannonser 5 og tv-reklame denne høsten hvor ICE aktivt har markedsført seg som en «fullverdig mobiloperatør for bedrifts-norge» med overlegen dekning. Det blir derfor for enkelt når Nkom skriver i markedsanalysens premiss 182 at ICE har overvunnet etableringsbarrierene gjennom overtakelse av eksisterende infrastruktur, og at «Virksomhetsoverdragelse er imidlertid en spesiell hendelse som eventuelt andre nye tilbydere ikke kan regne med å få mulighet til på samme måte.» Frekvenser er en begrenset ressurs, og kan potensielt utgjøre en regulatorisk etableringsbarriere. Nkom har imidlertid senest i dokumentet «Tildeling 900 MHz-båndet» av 16.oktober 2015 foretatt en vurdering av hvorvidt det skal innføres en konkurransemessig begrensning knyttet til tildelingen av 900 MHz-båndet for mobil: «Slik Nkom vurderer konkurransesituasjonen er det heller ikke forhold som med styrke taler for å skulle reservere spektrum til en annen aktør enn Telenor eller TeliaSonera. Det er tre aktører som har egne mobilnett og som for de neste 18 årene er sikret ressurser i 800 MHz- og 900 MHzbåndene. Før multibåndauksjonen la myndigheten som nevnt til rette for antatt finansielt "svakere" konkurrenter, men slik Nkom nå vurderer konkurransesituasjonen er det ikke grunnlag for tilsvarende tilrettelegging.» Tilsvarende vurdering fremkommer også i Nkoms oppsummeringsdokument av 10. april 2015 etter høringen om rammene for tildelingen av de resterende ressursene i 1800 MHz-båndet: 5 Dagens Næringsliv, kampanje høsten / 45

10 «Fastsettelse av frekvenstak er et inngripende regulatorisk virkemiddel, som bare bør anvendes av myndighetene når det foreligger særlig grunn for det. Med utgangspunkt i resultatet fra flerbåndsauksjonen der tre tilbydere ervervet omfattende frekvenspakker med ressurser fra 800 MHz-, 900 MHz- og 1800 MHz-båndene, er det etter myndighetenes vurdering vanskelig å se at det foreligger særlig grunn til å gjøre bruk av et frekvenstak ved tildeling av de resterende 2 x 15 MHz i 1800 MHz-båndet. Myndighetene mener derfor at ressursene bør auksjoneres uten takbegrensning, og alle aktører som ønsker det, bør ha anledning til å delta i auksjonen.» Det er påfallende at Nkom på den ene siden vurderer at tilgang på dekningsfrekvenser utgjør et etableringshinder i markedet for tilgang til mobilnett 6, mens den samme myndigheten vurderer at konkurransesituasjonen ikke gir grunnlag for spesiell tilrettelegging for «antatt finansielt «svakere» konkurrenter». For å kunne etablere seg som tilbyder i grossistmarkedet vil man nødvendigvis måtte ha investert i nettverksinfrastruktur. Både TeliaSonera, ICE og Telenor har god tilgang til dekningsfrekvenser, og hvor spesielt ICE er i en særstilling i forhold til mengde frekvenser per kunde. Det kan derfor ikke være riktig som Nkom forutsetter at tilgang til dekningsfrekvenser utgjør en etableringsbarriere for aktører som ønsker å være tilbydere i grossistmarkedet, med mindre Nkom ønsker å legge til rette for etablering av en fjerde eller femte aktør i det norske markedet. Det potensielle konkurranseproblemet som en eventuell ex ante-regulering skal bøte på er knyttet til manglende konkurranse i sluttbrukermarkedet. En rekke aktører har etablert seg i sluttbrukermarkedet de siste årene. I det norske markedet er det i dag 15 tjenesteleverandører, uten at det for noen av disse har vært problematisk å få tilgang til en slik avtale. Det eksisterer i dag én avtale om nasjonal gjesting mellom ICE og TeliaSonera, og en rekke avtaler om MVNOtilgang og samlokalisering. Som det følger av vår drøftelse over, er Telenor av den oppfatning at Nkoms fremstilling av etableringshindringene i grossistmarkedet for mobil tilgang er til dels unyansert, samtidig som betydningen av eventuelle etableringsbarrierer er sterkt overdrevet Andre kriterium: Beveger markedsstrukturen seg mot bærekraftig konkurranse innenfor det relevante tidsperspektivet? Konkurransen i sluttbrukermarkedet er styrket Et grunnleggende utgangspunkt for vurdering av om det fortsatt er behov for sektorspesifikk tilgangsregulering, vil være en analyse av konkurransen i sluttbrukermarkedet. Hvis konkurransen fungerer nedstrøms vil det ikke være grunnlag for sektorregulering. Og har konkurransen styrket seg fra forrige markedsvedtak bør det tilsi lettelser i reguleringen. Etter Telenors oppfatning er konkurransen sterkere nå enn ved forrige analyse i Virkningene av den sterke konkurransen mellom nettverksoperatører, MVNOer og tjenesteleverandører vises blant annet i sluttbrukermarkedet ved vedvarende lave og fallende sluttbrukerpriser, samt at disse i tillegg har falt siden forrige markedsanalyse. I tillegg inkluderes stadig mer data i fastprispakkene uten at prisen øker. 6 Premiss 222 i markedsanalysen. 10 / 45

11 RBC Capital Markets 7 (RBC Europe Limited) har senest i en rapport datert 1.september 2015 konkludert med at det norske ekommarkedet har de laveste prisene i Europa når inntektene justeres i forhold til kjøpekraft, og det norske markedet ligger således lavere enn gjennomsnittet i Europa. Dette i seg selv gir klare holdepunkter for at det er økt konkurranse siden forrige analyse. Nkom erkjenner også at det er liten tvil om at det har vært et sterkt prispress i sluttbrukermarkedet de senere år, og at prisreduksjonene isolert sett indikerer økt konkurranse i sluttbrukermarkedet, jf. analysen premiss 334 og 335. Nkom mener imidlertid at andre forhold viser at prisutviklingen i sluttbrukermarkedet «ikke direkte kan tas til inntekt for en utvikling i retning mot bærekraftig konkurranse i grossistmarkedet uten videre sektorspesifikk regulering». Som i forrige markedsanalyse søker ikke Nkom å underbygge eller dokumentere hvorfor fallende og relativt sett lave sluttbrukerpriser ikke er klare indikasjoner på virksom konkurranse uavhengig av sektorspesifikk regulering. Det fremstår således som en udokumentert påstand. Det er Nkom som skal dokumentere at et gitt marked kvalifiserer for sektorspesifikk regulering. I tillegg synes Nkom å legge stor vekt på markedsandeler i et «nettverksmarked» og tar disse til inntekt for fortsatt regulering av Telenor. I stedet for å analysere markedsandeler og konkurransesituasjonen i grossistmarkedet fokuserer Nkom på markedsandeler på nettverksnivå, til tross for at det ikke finnes et slikt eksternt relevant nettverksmarked. Dette svekker analysen av grossistmarkedet betydelig. Det Nkom imidlertid blant annet må vektlegge er at kundenes faktiske opptreden i grossistmarkedet gjennom hele perioden siden forrige analyse gir klare indikasjoner på at det er velfungerende konkurranse mellom Telenor og TeliaSonera i dette markedet. I Nkoms varsel om vedtak med tilhørende markedsanalyse skaper Nkom et inntrykk av at Telenor stiller krav om forhandlingseksklusivitet. Dette er ikke tilfelle. Telenor stiller ingen begrensinger i 7 Registered trademark of Royal Bank of Canada. 11 / 45

12 tilgangskjøpernes mulighet til å forhandle med andre tilbydere av tilgang mens de forhandler med Telenor (heller ikke før og etter). Telenors erfaring er at tilgangskjøpere forhandler parallelt med flere tilbyder av tilgang og også holder en løpende dialog med andrevege tilbydere av tilgang under avtaleperioden. Nkom kan derfor ikke bruke dette som et bevis for at kundene ikke kan forhandle med flere tilbydere parallelt slik som det gjøres gjennom hele analysen. Når ICE nå gjennom Konkurransetilsynets vedtak V har fått betydelig og tilstrekkelig etableringshjelp for å sikre infrastrukturkonkurranse, indikerer også dette at dagens markedsforhold legger godt til rette for at konkurransen i grossistmarkedet også kan øke de neste 2-3 årene. Andre forhold som indikerer at det er økt konkurranse i markedet, og at dagens markedsforhold legger godt til rette for at denne konkurransen kan øke de neste 2-3 årene, er at det er endringer i markedsandelene på sluttbrukernivå gjennom hele perioden siden forrige analyse. Målt i antall abonnement har det vært fall i markedsandelene hos både Telenor og TeliaSonera, og Tele2 hadde før oppkjøpet økt sin markedsandel siden forrige analyse. Som en følge av oppkjøpet øker TeliaSoneras sin markedsandel betydelig, samtidig som ICE etablerer sin satsning i sluttbrukermarkedet og blir et tydelig alternativ for sluttkundene utover mobilt bredbånd. I tillegg har flere aktører etablert seg med tilbud til sluttkundene siden forrige analyse (bl.a. Com4, Lyca Mobile, Chili, PepCall, Banzai) samt gjennomførte konsolideringer på tilbydersiden (TDC Get og Phonero/Ventelo). Disse forholdene må i mye større grad vektlegges av Nkom Nkom vektlegger ikke Konkurransetilsynets vurderinger i vedtak V Nkom synes i analysen å legge til grunn at endret markedsstruktur og avtalevilkår som følge av foretakssammenslutningen mellom TeliaSonera og Tele2 ikke kan tillegges vekt når man skal vurdere om markedet tenderer mot bærekraftig konkurranse. Hovedbegrunnelsen synes å være at endrede markedsforhold ikke følger av organisk vekst, men av et oppkjøp eller av vilkår i Konkurransetilsynets vedtak, jf. blant annet analysen premiss 357, 358, 494 og 506. Dette blir en feilslutning, særlig når Konkurransetilsynet nylig har lagt til grunn at forpliktelsene som pålagt i tilsynets vedtak er tilstrekkelige til å bøte på de konkurranseproblemer som oppstår som følge av foretakssammenslutningen og dermed gir ICE den etableringshjelpen som er tilstrekkelig og nødvendig for å sikre infrastrukturkonkurranse. Nkoms analyse skal videre være fremadrettet med en tidshorisont på 2-3 år, og Nkom må derfor legge til grunn at markedsstrukturen er slik den er for fremtiden, uavhengig av om det er organisk vekst eller oppkjøp som har ført til at den er slik. Når Nkom så skal analysere om markedet tenderer mot bærekraftig konkurranse, må Nkom ta innover seg og vektlegge Konkurransetilsynets nylige vurderinger av samme marked. Slik varselet foreligger nå kan det synes som om Nkom fullstendig ignorerer Konkurransetilsynets vurderinger av konkurransen i markedet og de konkurransemessige virkningene av vilkår pålagt av Konkurransetilsynet i vedtaket. Konkurransetilsynet har gjennom en grundig vurdering av konkurransen i det samme markedet som nå er gjenstand for regulering, konkludert med at vilkårene som ble pålagt TeliaSonera i forbindelse med oppkjøpet av Tele2 12 / 45

13 «[ ] samlet sett [vil] avhjelpe de konkurransemessige virkningene som oppstår i grossistmarkedet som følge av foretakssammenslutningen» 8 Og videre at «[ ] Konkurransetilsynet er av den oppfatning at tiltakene samlet sett vil avhjelpe de konkurransebegrensende virkningene som oppstår i sluttbrukermarkedet som følge av foretakssammenslutningen» 9. I denne sammenheng er det viktig å ha klart for seg at det alternativscenarioet Konkurransetilsynet sammenlignet med i vurderingen av de konkurransemessige virkningene av vilkårene i vedtaket var at Tele2 igjen ville blitt en MNO som ville fortsatt sin målsetning om å øke andelen mobiltrafikk i eget nett 10. Dette innebærer at tiltakene vil avhjelpe og bøte på de konkurransemessige virkningene av at Tele2 som MNO ikke lenger er en aktør i markedet. Herunder er det grunnleggende at Konkurransetilsynet i fusjonssaker som Nkom under SMP-vedtak foretar en ex-ante vurdering av markedet. Konkurransetilsynets tidsperspektiv i vurderingen av foretakssammenslutninger er også sammenfallende med Nkoms, altså 2-3 år. Konkurransetilsynet har konkludert med at vilkårene i avtalen mellom ICE og TeliaSonera «[ ] gir ICE mulighet til å konkurrere aggressivt i sluttbrukermarkedet, at vilkårene kan gjøre ICE til en tilbyder også i grossistmarkedet, og at ICE har insentiver til å utvide dekningen i eget nett» 11. Videre har Konkurransetilsynet konkludert med at «Tiltakene [i vedtaket] legger til rette for at ICE i løpet av kort tid kan bli en tilbyder i grossistmarkedet. På noe lengre sikt legger tiltakene til rette for at ICE kan konkurrere aggressivt i grossistmarkedet, ettersom tiltakene gir ICE muligheter og insentiver til å etablere seg som en MNO innen mobiltelefoni og å utvide dekningen i eget mobilnett.» 12 I tillegg kommer at ICE har uttalt at avtalen med TeliaSonera er en «fleksibel avtale» som har «kommersielle vilkår som muliggjør at ICE kan konkurrere aggressivt» 13. TeliaSonera er dessuten i Konkurransetilsynets vedtak pålagt en forpliktelse til å tilby MVNOtilgang på bestemte vilkår for norske aktører. Konkurransetilsynets vilkårspakke tillegges også betydelig vekt av Samferdselsdepartementet (SD) i behandlingen av TeliaSoneras anmodning om midlertidig tillatelse til å disponere frekvensressurser 14. På side 5 i vedtaket skriver SD: 8 Konkurransetilsynets vedtak V premiss Konkurransetilsynets vedtak V premiss Konkurransetilsynets vedtak V punkt Konkurransetilsynets vedtak V premiss Konkurransetilsynets vedtak V premiss Konkurransetilsynets vedtak V premiss Vedtak av / 45

14 «Vilkårspakken KT har fastsatt i tilknytning til foretakssammenslutningen er ment å bøte på de negative konkurransemessige virkninger i markedet av oppkjøpet. Flere av vilkårene fastsatt av KT legger opp til at ICE skal kunne etablere seg som en tredje konkurransedyktig aktør i mobilmarkedet. Dette er et av kriteriene KT har vektlagt for å kunne godkjenne TeliaSoneras kjøpt av Tele2. Det er et uttalt mål fra ekommyndighetens side at det skal legges til rette for et tredje mobilnett. Vilkårspakken vil kunne være et egnet verktøy for å oppnå dette i ekommarkedet, og departementet mener det er viktig å legge til rette for løsninger som kan være egnet til å nå målsetningen om en tredje aktør meg eget mobilnett. Dersom det ikke samtykkes til anmodningen, vil enkelte av virkemidlene i vilkårspakken kunne få redusert effekt. I lys av det ovennevnte mener departementet dette taler for at det det bør samtykkes til anmodningen fra TeliaSonera». [Vår understrekning.] Med denne uttalelsen fra ekommyndighetens vedtak fra juni i år, settes Nkoms vurderinger i dette varselet i et noe underlig lys. Det virker inkonsistent når SD i sitt vedtak gir uttrykk for at Konkurransetilsynets vilkårspakke klart vil være et egnet verktøy for å nå målsetningen om et tredje mobilnett, mens Nkom - uten å godtgjøre behovet opprettholder forpliktelsen for Telenor om å gi tilgang til nasjonal gjesting og for MVNOer, og nå også for tjenesteleverandører, når man har tre aktører som kan og har incentiver til å konkurrere i grossistmarkedet. Nkom var også for kun kort tid siden en sterk pådriver for TeliaSoneras oppkjøp av Tele2, og mente at konkurransen gjennom dette ville bli styrket: «Også direktør Torstein Olsen i Post- og teletilsynet støtter TeliaSoneras kjøp av Tele2 Norge. Vi har fått en ny tredje aktør med ICE på mobilnettsiden. At TeliaSonera kjøper Tele2 er storartet. Da får man en større og bedre aktør mot Telenor. Det blir nå spennende å se hva Konkurransetilsynet konkluderer, sier Olsen.» 15 [Vår understrekning.] Telenor finner det derfor påfallende at Nkom mindre enn 6 måneder etter Konkurransetilsynets vedtak ikke i sterkere grad berører og tar hensyn til den konkurranseanalysen Konkurransetilsynet gjennomførte som grunnlag for godkjennelsen av oppkjøpet på vilkår. Dette uten at det fremgår på hvilke områder Nkom mener Konkurransetilsynets analyse nå er feil Telenors markedsatferd underbygger ikke reguleringsbehov Nkom vurderer i punkt Telenors markedsatferd som indikasjon på om det foreligger virksom konkurranse. Nkom bruker videre utviklingen i Telenors tilgangsvilkår som et tegn på at det er behov for fortsatt regulering. I tillegg tas alle klager og rettslige konflikter med TDC og Network Norway til inntekt for at konkurransen ikke fungerer. Nkoms vurderinger er etter Telenors oppfatning preget av forutinntatthet, og en underliggende oppfatning om at Telenor i enhver sammenheng søker å begrense konkurransen. Telenor reagerer sterkt på Nkoms utlegging og ensidige fremstilling av de ulike sakene Feilaktig vurdering av tilgangsvilkår NKOM tar utviklingen av Telenors avtalevilkår til inntekt for et fortsatt reguleringsbehov. NKOMs vurdering svikter både faktisk og rettslig / 45

15 Prisstruktur i avtaler Nkom fremhever blant annet at prisstrukturen i den nye standardavtalen av 2013 har konkurransebegrensende virkninger, jf. blant annet analysen premiss 364. Telenor endret prisstrukturen i standardavtalene som en direkte konsekvens av SDs vedtak i TDC-klagen, hvor SD (og Nkom) mente at en slik prisstruktur som Network Norway hadde fremforhandlet i sin gjestingsavtale med Telenor var klart mer fordelaktig for tilgangskjøperen og at det var et brudd på ikke-diskrimineringskravet ikke å tilby den samme prisstrukturen til TDC. Telenor ser ingen andre muligheter til å etterleve kravet til ikke-diskriminering slik SD og Nkom har fortolket kravet enn gjennom standardavtaler. Telenor har gjentatte ganger bedt Nkom forklare hvordan de mener Telenor kan etterleve kravet til ikke-diskriminering, slik Nkom og SD fortolker kravet uten å operere med standardavtaler. Telenor oppfatter ikke å ha fått noen klargjøring, og viser bl.a. til at Nkom og SD ikke har gitt noen føringer for hvilket volum som skal benyttes ved sammenligning av priser i ulike avtaler, jf. kravet til ikke-diskriminering, men har lagt til grunn at dette må vurderes konkret fra tilfelle til tilfelle. Det er altså SD og Nkoms eget vedtak og tolking av reguleringen som har medført at denne prisstrukturen er tatt inn i Telenors standardavtaler, ikke at konkurransen i markedet ikke fungerer. Volumforpliktelser Nkoms redegjørelse for virkninger av volumforpliktelser i analysen premiss 365 er uriktig. Nkoms påstand om at volumforpliktelser ivaretar «de etablerte netteieres behov» mens interessene til tilbydere som bygger ut nett «ikke i like stor grad ivaretas» er udokumentert og indikerer manglende forståelse for kommersielle forhandlinger og verdien av slike forpliktelser for tilgangskjøpere. Volumforpliktelser gir i alle markeder grunnlag for lavere priser for kjøper. Eksempelvis fikk Network Norway gjennom avtalen av september hvor de blant annet påtok seg volumforpliktelser - redusert prisene betydelig. Asker og Bærum tingrett la i rettsaken mellom TDC og Telenor til grunn at volumforpliktelsen hadde verdi for Telenor som kunne begrunne lavere pris for Network Norway. Under enhver omstendighet kan ikke Nkom ta volumforpliktelser til inntekt for videre regulering når Telenor som Nkom er velkjent med ikke har hatt volumforpliktelser i sine avtaler siden juni 2013 (nye standardavtaler.) Forbudet mot dobbeltroaming Nkom legger til grunn at dobbeltroamingforbudet (eksklusivitet) i Telenors avtaler er et tegn på at konkurransen ikke fungerer, jf. analysen 366, uten at Nkom begrunner dette nærmere. Det er oppsiktsvekkende at Nkom her ser helt bort fra at avtaleklausulen ble vurdert av Asker og Bærum tingrett 29. november 2012, som hadde følgende konklusjon (dommen side 43): «Samlet sett er det derfor rettens vurdering at eksklusiviteten som ligger i dobbeltroamingforbudet i avtalen mellom Telenor og Network Norway, sett i lys av avtalen for øvrig og den økonomiske og markedsmessige konteksten den inngår i, ikke er egnet til å begrense konkurransen i det relevante markedet. Retten anser derfor ikke at dobbeltroamingforbudet innebærer en utilbørlig utnyttelse av Telenors dominerende stilling.» Nkom ser også bort fra at Telenor i de nye standardavtalene har lagt opp til en langt kortere avtaleperiode enn det som var tilfellet i nevnte avtale med Network Norway, noe som betyr at tilgangskjøperne med relativt korte mellomrom kan måle tilbud fra eksisterende nettoperatør og andre operatører opp mot hverandre og slik utøve kjøpermakt. Endringsadgang 15 / 45

16 Standardavtalens bestemmelse om at Telenor kan endre avtalen (med mulighet for tilgangskjøper til å si opp avtalen før avtalens utløp hvis endringen er til tilgangskjøpers ugunst), er et direkte resultat av SDs vedtak i TDC-klagen. Telenor har behov for å sikre at alle tilgangskjøpere har samme avtaler. Tidligere klagesaker viser tydelig at Telenor ikke kan innrette seg i tillit til at det Telenor mener er objektive forskjeller mellom tilgangsavtalene, ikke nødvendigvis vil anses å være i samsvar med reguleringen. Erfaring tilsier også at det vil utsette Telenor for betydelig regulatorisk risiko, og også antagelig medføre tidkrevende konflikter, dersom Telenors adgang til å foreta endringer er avhengig av at tilgangskjøperne og myndighetene anser dem nødvendige som følge av Telenors regulatoriske forpliktelser. Når det gjelder innholdet i endringene, vil Telenor uansett ikke kunne endre avtalen på en måte som strider mot selskapets forpliktelser etter ekomloven og eventuell markedsregulering. Ved dette ivaretas også tilgangskjøpers interesser. Vilkåret om endringsrett er mao begrunnet i Telenors behov for å minimere regulatorisk risiko. Endringsadgangen følger også eksplisitt av gjeldene marked 15- vedtak (avsnitt 215), og kan ikke tas til inntekt for at markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse. Sanksjonsklausuler Nkom trekker frem SDs vurdering av sanksjonsklausulen i Telenors tilgangsavtale med Network Norway i forbindelse med behandling av en klage fra TDC i desember 2012 og tar dette til inntekt for at klausulen viser at konkurransen ikke fungerer, jf. analysen premiss 368. Tingretten forstår denne på en helt annen måte enn det Nkom velger å gjøre. Tingretten uttaler følgende om klausulen; «Når man ser på avtalens forhistorie og Network Norways stadige trusler og klager om at deler av partenes avtale er ulovlig, har imidlertid retten forståelse for at Telenor ønsket å ta inn slike bestemmelser i avtalen. Det er ingen grunn til å tro at Telenor har noe ønske om å inngå ulovlige avtaler og Telenor har en legitim interesse i å forsøke å begrense omfanget av anklager og konflikter rundt sine avtaler.» 16 Telenor finner det påfallende at Nkom når det samme faktiske forhold og begrunnelsen for klausulen er vurdert av domstolen helt ser bort fra rettens vurdering av denne klausulen etter gjennomgang av avtalehistorikken og forklaringer fra parter og vitner. Nkom velger i stedet å tolke klausulen i verste mening og tar klausulen til inntekt for at det er behov for fortsatt og strengere regulering. Under enhver omstendighet kan Nkom ikke ta sanksjonsklausulen til inntekt for videre regulering når Telenor som Nkom er velkjent med ikke har hatt slik klausul i noen andre avtaler enn i avtalen med Network Norway, og heller ikke har noen slik klausul i ny standardavtale. 16 Dom Asker og Bærum tingrett 29. november 2012, s / 45

17 Feilaktig vektlegging av klager fra tilgangsaktører Nkom bruker også klager fra tilgangsaktører og egne vedtak vedrørende diskriminering mellom eksterne kjøpere av tilgang som bevis på at markedet ikke tenderer mot konkurranse. Rettevedtaket Det at det tok tid før Telenors tilbud til TDC var i samsvar med uklart vedtak fra Nkom tas til inntekt for at markedet «ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse», jf. analysen premiss 372 flg. Nkom fattet 23. mars 2012 vedtak i TDC-klagen og påla Telenor å fremsette et tilbud i samsvar med vedtaket, noe Telenor også etter beste evne gjorde innen fristen. TDC aksepterte ikke dette tilbudet og dette førte til en rekke «fortolkningsbrev» våren og sommeren 2012 fra Nkom om forståelsen av Nkoms eget vedtak. At Nkom måtte foreta omfattende fortolkninger av sitt eget rette-vedtak dokumenterer at Nkoms opprinnelige vedtak på ingen måte var klart. Etter Telenors oppfatning er det klart misvisende når Nkom laster Telenor for at det gikk tid før Telenors tilbud var slik Nkom etter flere presiseringer forstod sitt eget vedtak. Dette er ikke et forhold som kan tas til inntekt for at markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse, men skyldes utelukkende et uklart vedtak fra Nkom. Diskriminering mellom tilgangsformer Samferdselsdepartementets avgjørelse i TDCs klage tas videre til inntekt for at konkurransen ikke fungerer, jf. analysen premiss 381: «Etter Nkoms vurdering er det rimelig å se Telenors diskriminering mellom eksterne kjøpere av tilgang som et uttrykk for at det relevante markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse.» Telenor reagerer på dette av flere grunner; For det første ser Nkom helt bort fra at Asker og Bærum tingrett gikk langt i å anføre at prisforskjellen mellom Network Norways og TDCs avtale ikke var i strid med kravet til ikkediskriminering. For det andre uttaler Nkom i varselet klart at forbudet mot ikke å diskriminere mellom eksterne kun gjelder innenfor hver tilgangsform og ikke mellom tilgangsformer, jf. varselet premiss 325. Basert på Nkoms forslag i varselet ville TDC med andre ord ikke vunnet frem med sin klage om at Telenor hadde brutt reguleringen ved å gi lavere priser til Network Norway enn til TDC. Det er nærliggende å forstå varselet slik at Nkom ser at reguleringen, slik den har vært frem til nå, er uhensiktsmessig og har gitt utilsiktede resultater. Med andre ord; et forhold som Nkom nå ikke lenger mener er problematisk altså diskriminering på pris mellom eksterne kjøpere av tilgang - tas likevel til inntekt for at sektorregulering fortsatt er nødvendig. Det er vanskelig å forstå denne bruken av avgjørelsen i TDC-klagen i Nkoms analyse på annen måte enn at Nkom har bestemt seg på forhånd for at det er behov for fortsatt regulering og at reguleringen skal skjerpes betraktelig. Klage marginskvis Nkom trekker også frem TDCs og Network Norways klager om påstått marginskvis i sin gjennomgang av saker som leder frem til konklusjonen om at markedet ikke tenderer mot konkurranse, jf. analysen premiss 391 flg. Basert på klagene gjennomførte Nkom imidlertid marginskvistester og konkluderte med at Telenor nettopp ikke har opptrådt i strid med kravet til ikke-diskriminering. Det fremstår derfor som høyst uklart hvorfor disse sakene er nevnt i denne sammenhengen. Det må være klart at disse klagene ikke kan være med å underbygge at markedet ikke tenderer mot konkurranse all den tid det ikke var noe hold i dem. 17 / 45

18 Nkoms vedtak i klagesak om datahastighet Nkom legger til grunn i vedtak av 18. september 2014 at Telenor har brutt ikkediskrimineringsplikten i gjeldende markedsvedtak ved ikke å tilby kjøper av tilgang tilsvarende hastigheter som tilbys egen sluttbrukervirksomhet. Telenor er sterkt uenig i vedtaket og har derfor påklaget dette. Selv om en legger til grunn Nkoms forståelse av hvordan et tilbud skal se ut, må en foreta en vurdering av hvilken betydning manglende fremsettelse et tilbud i henhold til Nkoms forståelse har hatt for konkurransen i markedet. Da Telenor for å unngå enhver tvil skriftlig tilbød tilgangskjøpere økt datahastighet under eksisterende tilgangsavtaler i oktober 2013 og uten andre vilkårsendringer, var det fremdeles ingen av tilgangskjøperne som ønsket å betale for høyere hastighet. Med andre ord; det ville ikke hatt betydning for konkurransen i markedet om tilbudet, slik Nkom mener det måtte fremsettes, hadde vært fremsatt tidligere. Igjen underbygger dette at saken ikke handler om diskriminering av tilgangskjøpere, men at tilgangskjøperne ikke ønsket å betale for slike hastigheter. Klage samlokalisering I analysen premiss 382 og 383 redegjør Nkom for hovedtrekkene i Mobile Norways klage til Telenor i november 2011 knyttet til samlokalisering. Nkom konkluderer redegjørelsen med at tilsynet ikke «kan se at Telenors adferd hva gjelder samlokalisering er tilstrekkelig disiplinert av andre aktører i markedet, og mener Telenors adferd i denne saken er et uttrykk for at det relevante markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse». Telenor mener Nkom ved dette trekker konklusjoner om markedet og markedets virkemåte på svært begrenset og forkjært grunnlag. Telenor mottar årlig et stort antall anmodninger om samlokalisering. Som formidlet i meglingen med Mobile Norway, mottok Telenor i perioden januar 2010 til mars 2012, 2291 innplasseringssøknader, hvorav 260 (11 prosent) kom fra Mobile Norway. Den største delen av søknadene kom således fra andre aktører enn Mobile Norway, herunder TeliaSonera og Nødnettet. Telenor mottok ingen klager fra disse aktørene. Når det gjelder Mobile Norways samlokaliseringsanmodninger tilbake i 2012, søkte Telenor å behandle søknadene raskt og imøtekomme så mange søknader som mulig, selv om Telenor mente at Mobile Norway hadde gjort begrenset forarbeid på sin side når det gjaldt mange av søknadene. Som Nkom selv redegjør for, kom Telenor og Mobile Norway også til enighet om samtlige lokasjoner, slik at Mobile Norways klage til slutt kun gjaldt Telenors plikt til å begrunne og dokumentere avslag. Telenor har også de senere årene mottatt ca anmodninger om samlokalisering per år, og imøtekommer ca. 97 prosent av anmodningene. Telenor har med unntak for Mobile Norways klage i 2011, fortsatt ikke mottatt noen klager. Det er påfallende at Nkom ikke søker å foreta en helhetlig analyse av dette markedet og Telenors håndtering av samlokaliseringsanmodningene. Andre konflikter I analysen premiss gjennomgår videre Nkom «andre konflikter». Her omtales tvist mellom Telenor og Network Norway om gyldighet av tilgangsavtalen under konkurranselov og ekomlov samt TDCs erstatningssøksmål mot Telenor i etterkant av TDC-vedtaket. Nkom uttaler at de ikke har vurdert dokumentene i saken, men «[ ] konstaterer at dette er konflikter som har oppstått i tilgangsmarkedet for mobiltjenester». Hvorfor disse sakene er omtalt og hvilken betydning disse 18 / 45

19 har for analysen sier Nkom ingenting om, men det er vanskelig å forstå det annerledes enn at Nkom søker å gi inntrykk av at konfliktene i seg selv er et uttrykk for at konkurransen er begrenset. Nkom diskuterer ikke muligheten for at tilgangskjøperne bevisst forsetter sin vellykkede strategi om å oppnå gunstige betingelser ved - risiko- og kostnadsfritt - å benytte seg av den regulatoriske tvetydigheten i Nkoms vedtak. Telenor ber Nkom klargjøre hva de mener med dette avsnittet, særlig i lys av at tingretten i Network Norway-saken frifant Telenor fra anklagene om brudd på konkurranselov og ekomlov (i en rettskraftig dom). TDC tapte også søksmålet i tingretten (ikke rettskraftig) Tredje kriterium: Er alminnelig konkurranserett likevel tilstrekkelig? Nkom har ikke dokumentert hvorfor alminnelig konkurranserett ikke er tilstrekkelig til å løse de eventuelle konkurranserettslige problemer som oppstår i markedet. Den faktiske situasjonen er at to store nettverksoperatører er til stede i grossistmarkedet og tilbyr tilgang til sine nett. Hovedbegrunnelsen bak den sektorspesifikke ex ante-reguleringen er å løse konkurransemessige begrensninger knyttet til tilgang til nett. Slik tilgang er levert over lang tid i markedet. TeliaSonera har levert slik tilgang frivillig i en årrekke og har nå også klare tilgangsforpliktelser gjennom Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaken. Under enhver omstendighet er svært mye av det Nkom søker å regulere forhold som er i kjernen av det konkurranseretten håndterer, herunder gjelder dette særlig spørsmål om eksklusivitet, volumforpliktelser og varighet. Dette er forhold som knytter seg til utestengelse av konkurrenter typisk om TeliaSonera utestenges av grossistmarkedet - men dette dreier seg på ingen måte om tilgangsnekt overfor konkurrenter nedstrøms uten nettilgang. Telenor minner om at spørsmålet om vilkår om eksklusivitet, varighet og volumforpliktelser ble vurdert opp mot konkurransereglene i tingrettsavgjørelsen i tvisten mellom Telenor og Network Norway. Denne saken illustrerer også konkurranseretten fortrinn ved at den kan håndheves direkte for domstolen, i tillegg til direkte for Konkurransetilsynet. Etter Telenors oppfatning misforstår Nkom hva formålet med ekomregulering og konkurranseregulering er når Nkom konkluderer at konkurranseretten ikke er tilstrekkelig til å håndtere eventuelle konkurranseproblemer som oppstår i markedet Oppsummering En konkret undersøkelse av de tre kriteriene i forhold til det norske markedet gir følgende hovedpunkter og konklusjon: Nkom har ikke dokumentert at det foreligger høye og varige etableringsbarrierer, med mindre Nkoms målsetning er å legge til rette for en fjerde og femte aktør i grossistmarkedet for tilgang til mobilnett. Den faktiske konkurransesituasjonen og den dynamiske markedsutviklingen som kan forventes de nærmeste årene tilsier at det er virksom konkurranse i markedet. Konkurransereglene må antas tilstrekkelig til å kunne håndtere eventuelle konkurranseproblemer som vil kunne oppstå i dette markedet. De tre kumulative kriteriene for ex-ante regulering er etter Telenors oppfatning ikke oppfylt for det norske mobilmarkedet. 19 / 45

20 Når tilsynsmyndigheten ved vurdering av om et marked skal underlegges sektorspesifikk regulering legger så stor vekt på klager fra tilgangsaktører, blir det åpenbart en effektiv regulatorisk strategi for tilgangskjøpere å klage på alle forhold. Selv om tilgangsaktørene ikke skulle vinne frem med klagene, vil det kunne være nyttig å klage fordi det kan øke sannsynligheten for at aktørene feilaktig overbeviser Nkom om at markedet må reguleres. Nkom har i analysen ikke tilstrekkelig vurdert muligheten for at det store antall klager fra tilgangsaktørene (også) har bakgrunn i regulatorisk strategi som har som siktemål å sørge for en streng tilgangsregulering det ikke er grunnlag for. Ser en på utfallet av alle de forhold som Telenor er innklaget for i inneværende periode gir resultatene ikke noen støtte for at markedet bør underlegges strengere regulering: Omfattende klager med påstand om marginskvis fra både TDC og Network Norway vinner ikke frem, selv om Nkom tok i bruk en ny og for partene helt ukjent marginskvismodell. Omfattende klage med påstander fra Mobile Norway om en rekke brudd på samlokaliseringsplikten og omfattende saksbehandling og mekling med Nkom ender med konklusjon fra Nkom om at Telenor skulle begrunnet sine avslag bedre der hvor det er fullt og utlevert mastetegninger. Telenor er sterkt uenig i dette vedtaket, men saken kan under ingen omstendighet tas til inntekt for et reguleringsbehov. TDCs klage på ikke-diskriminering resulterte i pålegg om å redusere prisen, men Nkom har nå foreslått opphevet den samme reguleringen som Nkom og SD mente Telenor opptrådte i strid med. Nkoms vedtak i datahastighetssaken er påklaget. En manglende fremsettelse av formelt tilbud slik Nkom mener et tilbud skal se ut har uansett ikke hatt betydning for konkurransen i markedet da tilbyderne heller ikke aksepterer Telenors tilbud slik det ble fremsatt i henhold til Nkoms forståelse av et tilbud i oktober SMP vurderingen Etter ekomloven 3-1 første ledd vil en tilbyder ha sterk markedsstilling når tilbyderen har økonomisk styrke til i stor grad å kunne «opptre uavhengig av konkurrenter, kunder og forbrukere». Nkom må altså sannsynliggjøre at Telenor har en slik stilling i det relevante markedet. Nkom synes ikke å vektlegge at både Telenor og TeliaSonera har sterke insentiver til å inngå avtaler med grossistkunder for å øke utnyttelsen av eget nett. Ingen av operatørene har kapasitetsbegrensninger og vil dermed ha et ønske om å oppnå effektivitetsgevinster ved å fylle nettene med trafikk. Telenor og TeliaSonera har samme teknologi og begge tilbyr nasjonal dekning. Begge operatørene har foretatt og har planlagt store investeringer i sine nett. TeliaSonera har gjennom markedsatferd og uttalt strategi vist at selskapet har stor vilje og evne til å investere i nettet for å oppnå jevnbyrdig dekning som Telenor. Selskapet synes heller ikke å ha begrensninger når det gjelder å ha økonomiske muskler til dette. TeliaSonera uttaler blant annet på sin nettside at de bygger et landsdekkende 4G nett som vil dekke 98 prosent av befolkningen innen utgangen av Videre har TeliaSonera som en følge av oppkjøpet av Tele2 økt sin markedsstyrke og man har fått to jevnstore aktører i det relevante markedet. 20 / 45

21 Det fremgår av TeliaSoneras kvartalsrapport 20. oktober 2015 at selskapet i Norge har hatt en betydelig organisk vekst både på sluttbrukeromsetning (2,7 prosent) og EBITDA (8,5 prosent) siste kvartal. 17 Denne endringen i markedsstrukturen må Nkom legge til grunn i SMP vurderingen uavhengig av om økningen skyldes oppkjøp eller organisk vekst. Dette er, blant andre, et forhold Telenor mener er en helt opplagt del av en fremadskuende analyse av konkurranseutviklingen i det norske mobilmarkedet. Selv om Nkom ikke har hatt den siste kvartalsrapporteringen til TeliaSonera tilgjengelig for sin analyse, så har Nkom kunnet observere denne trenden allerede i sitt arbeid med ekomstatistikken som Nkom utarbeider halvårlig og presenterte for det norske markedet 22. oktober Nkom er forpliktet til å gjennomføre en kvalitativ, fremadskuende analyse av virksom konkurranse i markedet i forbindelse med utpeking av SMP. I tillegg har ICE som en tredje aktør gjennom vilkårene i Konkurransetilsynets vedtak fått tilstrekkelig etableringshjelp til å kunne bli en konkurrent også i grossistmarkedet, jf. Konkurransetilsynet vurderinger som gjengitt ovenfor. Nkom ser likevel helt bort fra Konkurransetilsynets vurderinger av ICEs posisjon og muligheter selv om dette er sentrale forhold som Nkom er pliktig å vektlegge. Hovedpoenget ved vurderingen av SMP er hvorvidt Telenor kan opptre uavhengig av kunder, konkurrenter og forbrukere. Det vil si at dersom TeliaSonera eller andre fremstår som et reelt og fullgodt alternativ til Telenor vil ikke Telenor kunne opptre uavhengig i markedet. Et sentralt kjennetegn ved konkurranse er lave priser. Som vist over i punkt 2.4 er prisene i sluttbrukermarkedet vedvarende lave og fallende. Et annet tegn på fungerende konkurranse, og at en aktør ikke kan opptre uavhengig, er at kundene setter leverandører opp mot hverandre og faktisk bytter leverandør. Oversikten nedenfor viser faktiske bytter av leverandør for de viktigste grossistkundene i grossistmarkedet i perioden fra 2002 og frem til i dag. Det er ikke en fullstendig oversikt, det finnes også aktører som for eksempel har hatt avtale med Network Norway og/eller samtidige avtaler med Telenor og/eller TeliaSonera. Den viser også at mange av kundene i grossistmarkedet faktisk har avtale med flere leverandører samtidig. 17 Kilde: TeliaSonera Interim Report July September 2015 Q3 (PPT). 21 / 45

22 I tillegg til de faktiske byttene som oversikten viser, reforhandles avtalene ofte, også i avtalens løpetid. Nasjonal gjestingsaktører, MVNOene og tjenesteleverandørene forhandler da normalt med mer enn en otensiell tilb der. Ved flere anlednin er har Telenor vært nær å miste eller vinne e e vser a un ene vur erer TeliaSonera som et reelt og fullgodt alternativ til Telenor og at det er konkurranse mellom TeliaSonera og Telenor om å tiltrekke seg tilgangskjøperne. Nkoms vurdering av Telenors reduserte markedsandel i grossistmarkedet er oppsiktsvekkende, jf. analysen premiss 503. Her legger Nkom til grunn at fallet i Telenors markedsandel skyldes at det ikke lenger er kjøpere av nasjonal gjesting i Telenors nett som følge av oppkjøpet, og at dette fallet ikke kan tilskrives konkurranse. Nkom synes her å overse at Tele2 uansett hadde sagt opp gjestingsavtalen med Telenor og flyttet sine kunder til TeliaSonera før oppkjøpet var godkjent av Konkurransetilsynet. Dette betyr at dersom Konkurransetilsynet ikke hadde godkjent oppkjøpet ville Tele2 hatt en MVNO-avtale med TeliaSonera. Realiteten er således at Telenor hadde mistet hele Tele2s volum uavhengig av oppkjøpet. Nkoms analyse av konkurransesituasjonen i grossistmarkedet og utpeking av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling er etter Telenors oppfatning basert på sviktende grunnlag. Nkom overser flere sentrale forhold som viser Telenor ikke kan opptre uavhengig av kunder, konkurrenter og forbrukere og at vilkårene i ekomloven 3-1 dermed er ikke oppfylt. 2.5 Oppsummering markedsanalyse 22 / 45

23 Det er Telenors oppfatning at Nkom ikke har gjennomført en analyse av de tre kriteriene og en SMP-vurdering i samsvar med ekomlovens og forvaltningslovens saksbehandlingskrav. Nkom har ikke dokumentert og godtgjort at det er grunnlag for å regulere Telenor. Som Telenor har pekt på ovenfor, fremstår det som Nkom først har bestemt seg for at dette markedet fremdeles skal være underlagt sektorspesifikk regulering og at Telenor har sterk markedsstilling, og deretter forsøkt å finne argumenter som underbygger denne konklusjonen. Som det fremgår over, mener Telenor at Nkom har tillagt pågående og avsluttede klagesaker, samt egne vedtak alt for stor vekt i vurderingen av om konkurransen fungerer. Nkom har heller ikke sannsynliggjort at konkurransen i markedet på noen måte er dårligere enn tidligere og har derfor heller ikke godgjort at det skulle være grunnlag for strengere regulering av Telenor enn det har vært tidligere i vedtak fra 2006 og Dette må under enhver omstendighet gjenspeiles i Nkoms virkemiddelbruk. 3 Pålegg av særskilte forpliktelser i varsel om vedtak 3.1 Innledning Som redegjort for i gjennomgangen over, er Telenor av den oppfatning at selskapet ikke har sterk markedsstilling i marked 15, at tre-kriterie-testen ikke er oppfylt og at det dermed ikke foreligger grunnlag for å pålegge selskapet særskilte forpliktelser. For det tilfellet at Nkom skulle fastholde at Telenor har sterk markedsstilling, er Telenors anførsler i kapittel 3 av subsidiær karakter. Etter det forvaltningsrettslige forholdsmessighetsprinsippet er det krav om at det tiltak som pålegges er egnet til å realisere de formål vedtakets hjemmelsgrunnlag angir. Herunder skal pålegget ikke gå lenger enn det som er nødvendig. I så fall er det en unødvendig byrdefull forpliktelse som det ikke er hjemmel for. I ekomloven 3-4 tredje ledd følger det således eksplisitt at plikter som pålegges: «[ ] skal være egnet til å fremme bærekraftig konkurranse, samt legge forholdene til rette for nasjonal og internasjonal utvikling i markedet.» Av forarbeidene til bestemmelsen følger det at: «Forpliktelsene som pålegges skal være forholdsmessige, [ ] Med forholdsmessige menes at pålegg om tilgang eller sterk markedsstilling med tilhørende vilkår skal være egnet til å kompensere for manglende bærekraftig konkurranse, og skal bidra til å fremme forbrukerinteresser, og om mulig bidra til nasjonal og internasjonal utvikling. Ulempene ved de pålagte virkemidlene skal stå i forhold til det som søkes oppnådd.» Bestemmelsen i ekomloven 3-4 tredje ledd samsvarer med Tilgangsdirektivet artikkel 8. nr. 4: Obligations imposed in accordance with this Article shall be based on the nature of the problem identified, proportionate and justified in the light of the objectives laid down in Article 8 of Directive 2002/21/EC (Framework Directive). [ ]». De pålagte virkemidler skal således som nevnt over - både være egnet til å fremme ekomlovens formål og være egnet til å bøte på de konkurranseproblemer som er identifisert i markedsanalysen. I tillegg til å være forholdsmessige. Kravet til forholdsmessighet innebærer at Nkom plikter å velge 23 / 45

24 det minst tyngende alternativet som mest effektivt kan fremme formålet med reguleringen. Dette innebærer også at Nkom må drøfte alternative forpliktelser. Ekomloven legger videre opp til en minimumsregulering, som blant annet innebærer at det ikke må brukes mer tyngende virkemidler enn nødvendig. Prinsippet om minimumsregulering utledes også av forholdsmessighetsprinsippet. Videre er harmonisering av de europeiske ekommarkedene et selvstendig mål, og har betydning for de nasjonale aktørenes konkurransesituasjon i et marked som blir stadig mer globalt. Det krever særskilt sterk begrunnelse å regulere det norske markedet vesentlig strengere enn øvrige EU/EØS-land. I varsel om vedtak kapittel 6 redegjør Nkom for valg av reguleringsprinsipp, og legger til grunn at hovedprinsippet for valg av virkemidler i markedet for tilgang til mobilnett «bør være prinsipp 3 (virkemiddelbruken skal støtte opp under mulige infrastrukturinvesteringer), men med noe større vektlegging av prinsipp 2 (forbrukernes interesser skal ivaretas når duplisering av infrastruktur ikke antas å være mulig) for å reflektere den utvikling som har skjedd de siste årene.» Nkom begrunner valg av reguleringsprinsipp med at det, til tross for at ICE har inngått en langvarig avtale om nasjonal gjesting med TeliaSonera innenfor analysens tidshorisont, er viktig å sikre ICE et reelt alternativ til denne avtalen. Nkom mener derfor at det er «nødvendig at reguleringen fortsatt legger til rette for etablering av infrastruktur» gjennom å pålegge ytterligere forpliktelser 18 i markedet for tilgang til mobilnett, ved en konkret tilgang til Telenors nettverk. Samtidig mener Nkom at det må legges til rette for at tilgangskjøpere har tilstrekkelig gode vilkår, noe som innebærer en større vektlegging av prinsipp 2. I sum betyr dette at Nkom med reguleringen av marked 15 ønsker å legge til rette for bærekraftig infrastrukturkonkurranse og sikre videre utvikling av det tredje mobilnettet, samtidig som tjenestekonkurransen (for aktører uten eget nett) skal styrkes. Telenor kan ikke se at Nkoms valg av reguleringsprinsipp er i samsvar med formålet med reguleringen. Reguleringen er tvert i mot egnet til å slå beina under den tredje operatøren og denne aktørens mulighet til å etablere seg som en grossistleverandør i markedet for mobil tilgang. Telenor viser her også til Nkoms virkemiddeldokument, som har til formål å synliggjøre prinsippene for Nkoms saksbehandling i saker om pålegg av virkemidler på tilbydere med sterk markedsstilling, side hvor Nkom skriver følgende: «PT vil i alle vedtak følge prinsipp 1 og 4 samt vurdere om reguleringen bør bygge enten på prinsipp 2 eller 3.» [Vår understreking.] Dersom Nkom opprettholder reguleringen av marked 15, så er det Telenors oppfatning at Nkom må gjøre et kvalitativt valg av prinsipp for bruk av virkemidler. Det kan under enhver omstendighet ikke være grunnlag for å regulere både etter prinsipp 2 og 3. Ved et eventuelt vedtak, vil det fremover være svært uforutsigbart hva Nkom styrer etter når Nkom forbeholder seg retten til å 18 Forpliktelser ved siden av de forpliktelsene som allerede er pålagt TeliaSonera ved Konkurransetilsynets vedtak V / 45

25 styre etter prinsipp 3 som hovedprinsipp, men med en «noe større vektlegging av prinsipp 2», jf. premiss 66 i varsel om vedtak. En slik uklarhet vil først og fremst være til gavn for aktører som ikke investerer i egen infrastruktur, og kan også understøtte den regulatoriske strategien som tilgangsaktører har hatt om å utnytte tvetydigheten i Nkoms vedtak, når forpliktelsene Telenor er underlagt skal håndheves i praksis. Telenor vil anføre at det for det tilfellet at tilsynet fastholder at Telenor har sterk markedsstilling i marked 15 ikke foreligger grunnlag for å pålegge Telenor plikt til å gi tilgang til nasjonal gjesting, tilgang for MVNOer eller tjenesteleverandører uten eget nett. Årsaken til at det ikke foreligger grunnlag for å pålegge Telenor disse forpliktelsene, er dels at det grunnet den faktiske og potensielle konkurransen i disse delmarkedene ikke er nødvendig for å oppnå effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. ekoml. 3-4 og 1-1 (det foreligger ikke et konkurranseproblem), og dernest at en slik regulering heller ikke er forholdsmessig. Videre, og som det følger av Nkoms virkemiddeldokument, er tilgangsforpliktelser og prisregulering ansett for å være de mest tyngende virkemidlene Nkom kan benytte. Prisreguleringsforpliktelsen som pålegges Telenor fremstår som uforutsigbar, og Telenor vil ikke ha forutsetninger for å kunne sikre etterlevelse av de pålagte forpliktelser med hensyn til forbud mot marginskvis så lenge metodikken og prinsippene for å beregne margin fremstår for Telenor som uklare. Et pålegg om ex ante-marginskvistesting etter andre og mye mer uforutsigbare kriterier enn konkurranserettslig margintesting, er et svært byrdefullt virkemiddel. Det er viktig at Nkom i sin analyse tar i betraktning at Telenor også til enhver tid må opptre i tråd med konkurransereglene. Det er Telenors oppfatning at myndighetene i tillegg har andre og bedre verktøy enn reguleringen i marked 15 for å sikre infrastrukturkonkurransen. Gjennom spektrumstildelingene og utfallet etter auksjonene de senere årene, i tillegg til vilkårene i fusjonsvedtaket, har myndighetene gjort tilstrekkelige inngrep for å sikre infrastrukturkonkurranse. Det er under enhver omstendighet vesentlig at innholdet i eventuelle forpliktelser Telenor pålegges er forutsigbare og har en klar hjemmel, særlig fordi brudd på forpliktelsene kan møtes med gebyr/straff. Vi kommenterer de ulike forpliktelsene i det følgende. 3.2 Tilgang Innledning Som det fremgår ovenfor, er Telenor av den oppfatning at det under ingen omstendigheter foreligger grunnlag for å pålegge selskapet de tilgangsforpliktelsene som Nkom varsler. Telenor vil anføre at Nkom på sviktende grunnlag har basert vurderingen på en rimelighetsvurdering, og ikke på hvorvidt tilgangsforpliktelsene er nødvendig for å bøte på de konkurranseproblemene Nkom mener å ha identifisert. Telenors betraktninger i det følgende er, som nevnt, derfor subsidiære anførsler. Dersom Nkom ved et eventuelt vedtak likevel pålegger Telenor tilgangsforpliktelser, vil Telenor hevde at under ingen omstendigheter foreligger grunnlag for å pålegge selskapet tilgangsplikt til annet enn nasjonal gjesting. En forpliktelse til å tilby nasjonal gjesting vil kunne være tilstrekkelig for å styrke ICEs muligheter for vekst, og i så måte vil dette være en regulering som er kompatibel med Konkurransetilsynets vektlegging av ICE som en fremtidig konkurrent i grossistmarkedene. 25 / 45

26 Det er imidlertid Telenors oppfatning at hensynet til ICE er ivaretatt gjennom Konkurransetilsynets vedtak som henvist til over Tilgang for nasjonal gjesting I forbindelse med TeliaSoneras oppkjøp av Tele2 har Konkurransetilsynet, som tidligere nevnt, sikret at ICE, gjennom en avtale om nasjonal gjesting med TeliaSonera, kan tilby nasjonal dekning og således kunne tilby konkurransedyktige tjenester mens deres eget nett er under utbygging. Nkoms varsel om vedtak har den samme tidshorisonten som Konkurransetilsynets tidsperspektiv i foretakssammenslutninger, rundt 2-3 år. Selv om Nkoms vedtak eventuelt trer i kraft ett år etter godkjennelsen av TeliaSoneras oppkjøp av Tele2, skal Nkoms vedtak gjelde omtrent for den samme perioden Konkurransetilsynets vurdering er gjort for. Konkurransetilsynets vurderinger må derfor kunne sies å holde i hele perioden som Nkoms varsel gjelder for. Konkurransetilsynet har ikke i sitt vedtak tatt forbehold om at Nkoms regulering av marked 15 opprettholdes. Tvert imot har Konkurransetilsynet satt betingelser for TeliaSonera som gjør at tilsynets avgjørelse står seg uansett utfall av reguleringen i marked 15. Under drøftelsen av punkt på side 21 i Nkoms varsel om vedtak, skriver Nkom at de ikke forventer at eksisterende eller nye MVNOer skal etablere seg som tilbydere meg egne radionett innenfor analysens tidshorisont. Dette må forstås som at Nkom ikke forventer at andre enn ICE vil ha behov for nasjonal gjesting i analysens tidshorisont. I lys av Konkurransetilsynets vedtak vil det således verken være nødvendig eller forholdsmessig å pålegge Telenor å tilby nasjonal gjesting. Dersom Nkom pålegger Telenor å tilby nasjonal gjesting er det uforholdsmessig inngripende og svært urimelig å pålegge sømløshet med toveis overlevering. Nkom skriver i varselets premiss 93 at de «..har fått indikasjoner på at tekniske løsninger for toveis overlevering vil være mulig å realisere innenfor analysens tidshorisont. Nkom legger derfor til grunn at en anmodning om sømløshet med toveis overlevering ikke nødvendigvis vil være urimelig.» Telenor er ikke kjent med at det har vært, eller forventes, en betydelig utvikling på dette området. Telenor forventer at Nkom er konkret med hensyn til hvilken teknisk utvikling de viser til. En av utfordringene knyttet til toveis sømløshet er nabolisteproblematikk. Telenor er kjent med at det finnes funksjonalitet som kan legge til rette for separate nabolister per IMSI-serie for 3G. For 2G vil dette kreve utvikling/tilpasning av spesialfunksjonalitet i både kjernenett og radionett. For LTE er det ikke støtte for IMSI-baserte nabolister. Det er Telenors oppfatning at det er store utfordringer og mange fallgruver ved eventuelt å legge til rette for toveis sømløshet for en aktør som kjøper nasjonal gjesting. Slik Telenor har forstått det, er den funksjonaliteten som kan muliggjøre nabolister per IMSI-serie for 3G, kun tiltenkt den situasjonen hvor operatører deler nett (nettverksdeling), og ikke situasjoner hvor den ene operatøren kjøper nasjonal gjesting av den andre operatøren. 26 / 45

27 Med bakgrunn i Konkurransetilsynets vedtak og den eksisterende tilgangsavtalen mellom ICE og TeliaSonera er det ikke grunnlag for å pålegge Telenor en forpliktelse til å tilby nasjonal gjesting. Slike avtaler bør baseres på kommersielle forhandlinger. Det vil under enhver omstendighet være uforholdsmessig inngripende å pålegge Telenor sømløshet med toveis overlevering Tilgang for MVNO Konkurransetilsynet har i tillegg til å sikre ICE nasjonal gjesting, pålagt TeliaSonera å tilby MVNOtilgang generelt i markedet ut TeliaSonera har dessuten tilbudt slik tilgang til tilgangskjøpere i flere år uten å ha en forpliktelse til dette. Når det fra myndighetenes side er sikret at det tilbys MVNO tilgang i markedet, har det formodningen mot seg at det er nødvendig og forholdsmessig at myndighetene også pålegger Telenor å tilby denne tilgangsformen. Nkom har tidligere argumentert for at tilgang til nasjonal gjesting og MVNO er tilstrekkelig for å sikre virksom konkurranse. Som følge av Konkurransetilsynets vedtak om å godkjenne TeliaSoneras oppkjøp av Tele2, er begge disse tilgangsformene sikret hos TeliaSonera. Tilgang i TeliaSoneras nett er også samfunnsøkonomisk riktig, ettersom dette nettverket har bedre kapasitet. Nkoms varslede pålegg overfor Telenor om å tilby MVNO-tilgang til strengt regulerte vilkår vil svekke ICE sin mulighet i grossistmarkedet til å tiltrekke seg MVNOer. Nkoms varslede regulering av Telenor vil således kunne føre til at ICE ikke får utnyttet kapasiteten i eget mobilnett og heller ikke oppnår nødvendige stordriftsfordeler. Telenor mener etter dette at Nkoms varslede regulering om pålegg av tilgang for MVNO er unødvendig og i strid med formålet om sikre bærekraftig infrastrukturkonkurranse Tilgang for tjenesteleverandører Tjenesteleverandørtilgang har ikke vært omfattet av reguleringen av marked 15 de siste ni årene. Konkurransen mellom Telenor og TeliaSonera om å tilby denne tilgangsformen har fungert tilfredsstillende. Nkom varsler nå en innskjerping av reguleringen og vil utvide reguleringen til også å omfatte tjenesteleverandørtilgang. Slik Telenor forstår varselet er Nkoms hovedbegrunnelse for å utvide reguleringen til å omfatte tjenesteleverandørtilgang at konkurransen mellom Telenor og TeliaSonera om å tilby tilgang for tjenesteleverandører ikke lenger fungerer tilfredsstillende. Nkom underbygger denne påstanden med fire forhold. For det første anfører Nkom at antallet tjenesteleverandører er lavere i 2015 enn antallet tjenesteleverandører i 2006 og Etter hva Telenor kjenner til var det ikke flere tilbydere av tjenesteleverandørtilgang i 2006 og 2010 enn det er nå - og dette kan derfor ikke tas til inntekt for at konkurransen fungerer dårligere i dag enn ved de foregående markedsvedtakene. Telenor er av den oppfatning at en eventuell reduksjon i antall tjenesteleverandører ikke betyr at konkurransen om å tilby tjenesteleverandørtilgang har avtatt. Nedgangen skyldes blant annet at tjenesteleverandører ble konsolidert inn i virksomhetene som frem til 2015 ble omtalt av myndighetene som det tredje mobilnettet og som myndighetene mente var en avgjørende bidragsyter for å oppnå bærekraftig konkurranse. Nedgangen i antall tjenesteleverandører skal således ha bidratt til å styrke konkurransen og ikke å redusere den slik Nkom legger til grunn. 27 / 45

28 Videre er Telenor av den oppfatning at størrelsen på tjenesteleverandørene har større innvirkning på konkurransen mellom Telenor og TeliaSonera om å tiltrekke se tenesteleverandører enn antallet tenesteleverandører i markedet. Videre anfører Nkom at det per i dag kun er Telenor og TeliaSonera som tilbyr tilgang for tjenesteleverandører og at ICE har mulighet, men ifølge Nkom er tilgangsvilkårene ICE står overfor slik at de ikke kan tilby attraktiv tjenesteleverandørtilgang. Nkoms vurdering er således i motstrid med Konkurransetilsynets vurdering av tilgangsvilkårene ICE står overfor, jf. over. Telenor stiller spørsmål ved om Nkom sitter på oppdatert informasjon på dette punktet. Telenor har indikasjoner på at Nkoms antagelse om at det i dag ikke er andre tilbydere av tjenesteleverandørtilgang enn TeliaSonera og Telenor, er feil. Tjenesteleverandører vi har møter med viser til at de har tilbud fra mer enn en annen aktør ut over Telenor. Det tredje forholdet som Nkom viser til for å underbygge at konkurransen om å tilby tjenesteleverandørtilgang ikke lenger fungerer tilfredsstillende, er at MVNOer i prinsippet kan tilby tjenesteleverandørtilgang «men dette har historisk sett ikke vært benyttet i særlig omfang». Etter Telenors oppfatning er et historisk forhold ikke relevant for å vurdere konkurransesituasjonen i dag og 2-3 år frem i tid. Snarere tvert i mot dersom dette er et historisk forhold og ikke beskrivende for tiden fremover jf. er dette et forhold som underbygger at konkurransen om å y enes e everan ør gang er tiltagende, og ikke avtagende slik Nkom anfører. Avslutningsvis viser Nkom til at Telenor i inneværende reguleringsperiode har gjort flere endringer i standardavtalen for tjenesteleverandørtilgang og at dette er endringer som Nkom mener er urimelige. På den bakgrunn kommer Nkom til at endringene er en indikasjon på at konkurransen ikke er velfungerende. Dette er etter Telenors oppfatning å snu problemstillingen på hodet. Endringene Telenor har gjort i standardavtalen for tjenesteleverandørtilgang med virkning fra 1. januar 2015 er en direkte konsekvens av Nkoms håndhevelse av kravet til ikke-diskriminering mellom tilgangsformer som Telenor ble pålagt i markedsvedtak i 2010, og som Nkom ved vedtaket av 23. mars 2012 konkluderte med at Telenor hadde brutt. Det fremkommer at marked 15-vedtaket fra 2010 at kravet til ikke-diskriminering mellom tilgangsformer også gjelder i forhold til tjenesteleverandørtilgang. I møte med Telenor i mai 2013 ga Nkom tydelig uttrykt for at dette betyr at tjenesteleverandører ikke skal ha bedre vilkår enn MVNOer og kjøper av nasjonal gjesting. For å unngå en betydelig regulatorisk risiko har Telenor sett seg nødt til å harmonisere standardavtalen for tjenesteleverandørtilgang med standardavtalene for MVNO-tilgang og nasjonal gjesting. Det er således reguleringen og ikke manglende konkurranse som er årsaken til disse endringene. Telenor kan ikke se at Nkom har presentert forhold eller en analyse som gir grunnlag for Nkoms anførsel om at konkurransen om å tilby tjenesteleverandørtilgang fungere mindre tilfredsstillende enn ved tidligere markedsvedtak. I tillegg vil Telenor påpeke at det å pålegge Telenor å tilby tjenesteleverandørtilgang til strengt regulerte vilkår vil svekke ICE sin mulighet til å etablere seg i grossistmarkedet som en tilbyder av tjenesteleverandørtilgang. Reguleringen vil på den måten 28 / 45

29 svekke selskapets mulighet til å utnytte kapasiteten i eget mobilnett og oppnå nødvendige stordriftsfordeler. Det er derfor Telenors oppfatning at konkurransen om å tilby tjenesteleverandørtilgang er tiltagende og at det er unødvendig, uforholdsmessig og i strid med målet om infrastrukturbasert konkurranse å pålegge Telenor denne tilgangsformen Nærmere om tilgangsplikten Nkom redegjør i varselet punkt nærmere for innholdet i tilgangsplikten. Nkom viser i denne sammenheng til tilgangsdirektivet artikkel 12, som er implementert i ekomloven 4-1, og som i følge Nkom gir «hjemmel til å stille krav om rimelighet, rettferdighet og rettidighet ved pålegg av tilgangsplikt». Nkom gjennomgår i det videre hvilke vilkår Nkom mener er «rimelige, rettferdige og rettidige». Som Telenor har gitt uttrykk for bl.a. i merknadene til Nkoms varsel om vedtak av 31. august 2015 om pålegg om retting av standardavtaler, mener Telenor at Nkom foretar en uriktig fortolkning av ekomloven 4-1 i lys av tilgangsdirektivet artikkel 12. Telenor fastholder som vi har anført i merknadene, at det kun foreligger grunnlag for å presisere innholdet i tilgangsplikten så langt fravær av slik presisering/alternative vilkår ville representere tilgangsnekt. Av artikkel 12 nr. 2 fremgår det også at myndighetene ved pålegg av forpliktelser må vurdere om disse er forholdsmessige sett i lys av ekomreguleringens målsetninger, slik disse kommer til uttrykk i rammedirektivet artikkel 8. Adgangen til å stille krav om rimelighet er således noe helt annet enn en generell adgang til rimelighetssensur. Adgangen til å stille krav til rimelighet skal hindre at SMP-operatøren, i stedet for å nekte tilgang, stiller så urimelige vilkår at tilgangskjøpere i praksis utsettes for tilgangsnekt. Videre er det klart at slike vilkår må ses i lys av reguleringens generelle formål slik disse er uttrykt i rammedirektivet artikkel 8. Målestokken er altså ikke konkret rimelighet i forholdet mellom Telenor og tilgangskjøperne, slik man kjenner det fra privatrettslige hjemler for rimelighetssensur. Nkom har ikke forsøkt å begrunne at de vilkår Nkom omhandler i det videre i praksis innebærer tilgangsnekt, eller at de strider mot spesifikke forpliktelser Telenor for øvrig vil bli pålagt i medhold av ekomloven kapittel 4. At dette skulle være hovedproblemet er vanskelig å se tatt i betraktning av at en nettverkseiers kanskje sterkeste incentiv er å generere økt trafikk, hensyn tatt til at marginalkostnaden praktisk talt er lik null. Vi vil i det videre knytte noen ytterligere merknader til Nkoms anførsler Eksklusivitet ved levering Nkom uttaler at et særlig spørsmål er om, og i så fall i hvilken grad, «det er rimelig at selger av tilgang betinger seg eksklusivitet». Som det fremgår over, mener Telenor dette er en forfeilet eller i beste fall unyansert formulering av problemstillingen. Spørsmålet må i tilfelle være om en eksklusivitetsplikt strider mot øvrige forpliktelser Telenor gyldig kan pålegges i medhold av ekomloven kapittel 4, eller om en tilgangsavtale med en slik forpliktelse er så urimelig at det må likestilles med tilgangsnekt. Telenor bestrider at det er tilfellet. Ekomloven 4-1 fastsetter at det i vurderingen av om en anmodning er rimelig, bl.a. skal foretas en avveining mellom tilbyders interesse i å disponere egen infrastruktur mot behovet for å gi andre tilgang som er nødvendig for å kunne tilby konkurrerende tjenester. 29 / 45

30 Ved å tilbys tilgang til Telenors nett gis en tilgangskjøper den tilgang som er nødvendig for å kunne tilby konkurrerende tjenester, ved at tilgangskjøper kan tilby en kvalitativt like god tjeneste som det Telenor selv kan tilby. Telenor kan ikke se at det skulle være nødvendig for tilgangskjøpers mulighet til å konkurrere i markedet at vedkommende også fikk adgang til å inngå parallelle tilgangsavtaler med andre tilbydere. I så fall ville tilgangskjøper kunne tilby en dekning som Telenor ikke har mulighet til å tilby. Tilgangskjøperne ville med andre ord bli stilt i en situasjon der de har bedre konkurransevilkår enn tilbyderne av nettilgang. Som Asker og Bærum tingrett uttaler i dommen av 29. november 2012 er dette ingen beskyttelsesverdig interesse, jf. dommen s. 23: Retten er enig med Telenor i at Telenor må kunne begrense Network Norways adgang til å inngå avtale om nasjonal gjesting med NetCom så lenge Network Norway har tilsvarende avtale med Telenor. Retten kan ikke se at det skulle være noe behov for Network Norway til samtidig å ha to slike avtaler om nasjonal gjesting med Telenor og NetCom annet enn å oppnå bedre dekning enn det Telenor og NetCom har. Retten har forståelse for at Network Norway ønsker en slik situasjon med dobbeltroaming, men dette er etter rettens vurdering ikke en beskyttelsesverdig interesse. Network Norway anførte i denne saken det samme som Nkom har gjort i flere sammenhenger, nemlig at dobbeltroamingforbudet bl.a. utilbørlig reduserer Network Norways mulighet til å skifte nettoperatør, jf. dommen s. 20. Tingretten fant altså ingen holdepunkter for en slik forståelse eller at et slikt forbud skulle være i strid med reguleringen. Retten konkluderte tvert om med at dobbeltroamingforbudet fremstår som rimelig og godt begrunnet, og at det ikke ville være rimelig å hindre Telenor i å ha dobbeltroamingforbud i sin avtale om nasjonal gjesting. Nettilbyders investeringer og investeringsrisiko er forhold som skal tillegges vekt etter ekomloven 4-1. Dekning og kapasitet i nettet er helt sentrale konkurranseparametere for en nettilbyder, og det er etter Telenors oppfatning en klar risiko for at nettilbyderne vil revurdere investeringsstrategien i nett og dekning dersom tilgangskjøperne vil kunne markedsføre og tilby bedre dekning enn det nettilbyderne kan gjøre ved å inngå avtale med flere nettilbydere parallelt. Nkom uttaler at «eksklusivitet vil kunne svekke tilgangskjøpers mulighet til å utøve kjøpermakt, og er egnet til å begrense dynamikken om å tilby tilgang, og således til å forhindre at formålet om bærekraftig konkurranse oppnås». Uttalelsen kan forstås slik at Nkom mener det er nødvendig å sikre tilgangskjøperne bedre nettilgang enn det Telenor selv har for å sikre bærekraftig konkurranse i markedet. Etter Telenors oppfatning foreligger det verken rettslig eller faktisk grunnlag for en slik forståelse. Nkom har heller ikke gjort noe forsøk på å underbygge at dobbeltdekning ville bidra til bærekraftig konkurranse. Det er heller ikke noe som tilsier at eksklusivitet rent faktisk er egnet til å svekke tilgangskjøpernes mulighet til å utøve kjøpermakt. Tvert om vil eksklusivitet bidra til å styrke tilgangskjøperens kjøpermakt overfor netteierne netteierne vil ha større incentiv til å sette ned prisene for å sikre seg kontrakten med tilgangskjøper, da alternativet ville være ikke å få avtalen og dermed intet av volumet. Tilgangskjøpernes forhandlingsstyrke er vesentlig sterkere når Telenor (og de øvrige netteierne) vet at de etter forhandlingene får hele volumet eller intet. Denne slutningen trekker også Asker og Bærum tingrett som i den ovenfor nevnte dommen også tok stilling til virkningen av eksklusivitetsbestemmelsen i sluttbrukermarkedet, og konkluderte med 30 / 45

31 at dobbeltroamingforbudet verken hadde konkurransebegrensende virkninger i «grossistmarkedet eller i sluttbrukermarkedet», jf. dommen s. 40. Retten begrunnet dette med at «et dobbeltroamingforbud i avtalen med Telenor og Network Norway faktisk kan styrke konkurransen mellom Telenor og NetCom å sikre seg kontrakten. Med en slik eksklusivitet vil netteieren få enten hele Network Norways volum eller ikke noe av dette volumet. Dette gir høyere insentiv til å sette ned prisen fordi netteieren har mer å tape enn om Network Norway sto fritt til å kjøpe nasjonal gjesting hos både Telenor og NetCom.» Dette bekreftes også av de faktiske forhold, jf. bl.a. artikkel fra DN av 25. april knyttet til Tele2s forhandlinger med henholdsvis NetCom og Telenor om storkontrakt om nettleie. Artikkelen underbygger at tilgangskjøperne opplever økt kjøpermakt ved å sette nettilbyderne opp mot hverandre ved å forhandle om alt eller ingenting, eller kvitt eller dobbelt som det heter i artikkelen. Det er etter dette Telenors oppfatning, med klar støtte i tingrettens dom som referert til over, at Nkom mangler rettslig grunnlag for å pålegge Telenor å etterkomme enhver rimelig anmodning om tilgang uten samtidig å kunne forbeholde seg retten til eksklusivitet ved levering på selskaps- og konsernnivå Eksklusivitet på SIM-kort nivå Mens Nkom konkluderer med at Telenor ikke kan betinge seg eksklusivitet på selskaps- og konsernnivå, kommer Nkom til at Telenor kan betinge seg eksklusivitet på SIM-kortnivå, fordi «dekning i flere nett vil [] gi tilgangskjøperne[] mulighet til å tilby bedre dekning enn de etablerte netteierne hver for seg». Nkom uttaler at «hensynet til de etablerte netteiernes investeringer og investeringsrisiko, samt hensynet til bærekraftig konkurranse på lengre sikt, tilsier at reguleringen ikke bør legge til rette for at kjøpere av regulert tilgang skal kunne tilby bedre dekning enn vertsoperatøren og at en netteier vil ha et berettiget behov for å betinge seg SIM-korteksklusivitet». Telenor mener Nkoms begrunnelse for å tillate SIM-korteksklusivitet tilsier at det også må være tillatt å betinge seg eksklusivitet uavhengig av SIM-kort. Som det fremgår over og som vi kommer tilbake til under, gir også muligheten til å tilby dekning i to nett på ulike SIM-kort tilgangskjøperne mulighet til å tilby bedre dekning enn de etablerte netteierne hver for seg kan tilby. Den økonomiske argumentasjonen bak eksklusivitet er konkurranse på dekning. Denne konkurransen har virket svært godt, og Nkom kommer i sin analyse til at det ikke er grunn til å tro at investeringene har vært for lave.20 Investeringene er imidlertid betinget av at en fordel kan oppnås ved å ha best dekning. Nkom siterer Ericsson på dekningens betydning for kundelojalitet om-tele2 Jf. varselet s. 13 punkt Ineffektiv produksjon. 21 Jf. markedsanalysen s. 22, premiss / 45

32 Dersom dette incentivet bortfaller, og det vil bortfalle dersom tilgangskjøpere får tilgang til to nett samtidig, vil investeringene også reduseres. SIM-korteksklusivitet er ikke tilstrekkelig til å opprettholde dekningsincentivene. Selv om en kunde kun kan velge ett nettverk for sitt SIM-kort, med andre ord SIM-korteksklusivitet, vil operatøren kunne markedsføre sitt tilbud som tilpasset den dekningen der du er. Dette vil undergrave incentivene til å bygge ut dekning. Heller ikke for de kundene som er mer mobile, vil SIM-kort eksklusivitet være tilstrekkelig. Det finnes i dag mange telefoner med dual-sim funksjonalitet. 22 Dersom man kan utstede to SIM-kort til en bruker vil man derfor kunne oppnå en tilsvarende dekningsfordel som om man hadde to profiler på samme SIM-kort. I tillegg forventes e-sim å komme på markedet i løpet av få år. Det er fortsatt for tidlig å se hvordan denne teknologien kommer til å virke, men det er selvsagt viktig at man i en regulering har formuleringer som ikke åpner for tvister rundt hva et SIM-kort er, også slik at heller ikke dobbeltdekning på e-sim er tillatt. Mange kunder har flere SIM-kort i samme abonnementsforhold som benyttes i ulike terminaler og i ulike situasjoner. Dersom en tilbyder kan tilby kunden et abonnementsforhold som omfatter ulike SIM-kort med ulik dekning vil dette redusere konkurransen om dekning mellom nettverksoperatørene. Et eksempel på en slik situasjon er dersom en tilbyder kan tilby kunden et SIM-kort i nettbrettet som er tilpasset dekning på hytta og i tillegg mobiltelefon og PC med SIM-kort tilpasset dekning på jobb og hjemme. Telenor vil her også gjøre oppmerksom på den utviklingen som foregår i USA, hvor Google i dag tilbyr tjenester basert på ett SIM-kort med flere installerte profiler. Google har inngått MVNOavtaler med to nettverksleverandører, Sprint og T-Mobile. Basert på disse avtalene tilbyr Google produkter til kunden under navnet «Google Fi». Kunden flyttes automatisk mellom de to mobilnettverkene basert på definerte kriterier som bl.a. dekningskvalitet. I tillegg flyttes kunden sømløst fra Wifi-nettverk til tilgjengelig mobilnettverk dersom kunden for eksempel oppholder seg i en bygning, for så å forflytte seg ut av bygningen. Kunden har ikke noe forhold til hvilket nettverk som benyttes, og ser kun «Google Fi» som nettverksleverandør på telefonen. Kundeforholdet er utelukkende hos Google. Kunden vil med et slikt produkt oppnå bedre dekning enn ved å være kunde hos enten Sprint eller T-Mobile. Tilbudet er i dag tilgjengelig i hovedsak som et eksperiment mot et begrenset antall kunder og kun for Google sine egenutviklede telefoner. Dersom dette lanseres i stor skala, er det sannsynlig at en aktør som Google vil ha betydelig innvirkning på konkurransen i sluttbrukermarkedet i USA trolig på bekostning av nettverksleverandørene Sprint og T-Mobile som hver for seg da vil tilby et svakere produkt. Det kan ikke utelukkes at en videre utvikling av dette konseptet kan implementeres kommersielt også utenfor det amerikanske markedet. Dette vil åpenbart kunne påvirke konkurransesituasjonen i markedet og tvinge aktørene til å finne nye forretningsmodeller. En stringent ex ante-regulering uten tilstrekkelig fleksibilitet vil derfor kunne vise seg å være ødeleggende for de etablerte aktørene. Dette er et forhold som Nkom ikke har berørt og som burde ha vært med i vurderingen av Nkoms fremadskuende perspektiv på utviklingen av konkurransesituasjonen i markedet. 22 iphone er det mest prominente unntaket. 32 / 45

33 Det er Telenors oppfatning at NKOM ønsker å opprettholde konkurransen om dekning mellom nettverksoperatørene, og det blir da svært viktig at eksklusivitet tillates på alle nivåer inklusiv SIMkort-, selskaps- og konsernnivå. Oppsummert er det Telenors oppfatning at eksklusivitet må tillates på SIM-kort-, selskaps- og konsernnivå. Fravær av eksklusivitet på selskaps- og konsernnivå undergraver Nkoms utgangspunkt om at «tilgangskjøpere ikke skal kunne etablere en sterkere dekningsposisjon enn nettverksoperatørene ved ha samtidig tilgang til to nettverksoperatører» Tilgang til samlokalisering Nkoms forståelse av plikten til samlokalisering og pålegg av virkemidler bygger i stor utstrekning på Nkoms vedtak av 6. desember 2013, som Samferdselsdepartementet stadfestet 21. mai Telenor er på flere punkter uenig i Nkoms (og SDs) vurdering av hva som ligger i plikten til samlokalisering og hvor langt den rekker, og viser til de anførsler Telenor har fremmet i klagen over Nkoms vedtak. Telenor har vurdert å bringe vedtaket inn for domstolen til prøving, men har så langt valgt ikke å gjøre det, fordi vedtaket i slutningen kun gjelder begrunnelses- og dokumentasjonsplikten, og ikke de spørsmål som for Telenor er helt sentrale, herunder SDs fortolkning av plikten til å foreta utvidelser og antenneskift. Vedtaket er også fattet under et markedsvedtak som snart avløses av et nytt markedsvedtak. Dersom Nkom og SD fastholder sin forståelse av hvilke forpliktelser Telenor rettsgyldig kan pålegges i medhold av ekomloven 4-4 fjerde ledd, varsler Telenor for god ordens skyld at Telenor vil vurdere å bringe de relevante deler av et nytt Marked 15- vedtak inn for domstolen til prøving. Telenors hovedinnvendinger til varselet om pålegg av forpliktelser knyttet til samlokalisering kan kort oppsummeres som følger: Nkom uttaler (avsnitt 124) at «Hvor langt en plikt til samlokalisering strekker seg, vil hovedsakelig måtte avgjøres i det konkrete tilfellet gjennom en tolkning av hva som kan regnes som en «rimelig anmodning»». Som redegjort for i klagen over Nkoms vedtak i Mobile Norway-tvisten, mener Telenor at dette er en feilaktig innfallsvinkel til den relevante problemstillingen, fordi Nkom ved dette trekker inn «rimelighet» i fortolkningen av hva en må forstå med «samlokalisering» etter definisjonen i ekomloven og andre relevante kilder. Det innebærer at Nkom foretar en sterkt utvidende og uhjemlet fortolkning av hva samlokalisering er, og hvilke forpliktelser Telenor kan pålegges i den sammenheng. Telenor fastholder således at plikten til samlokalisering ikke omfatter kapasitetsutvidelser. Innplassering av andre aktører i eksisterende infrastruktur er noe ganske annet enn å bygge ut kapasitet, herunder «bytte mast og hytte», for å imøtekomme anmodninger. En slik utbyggingsforpliktelse kan opplagt være bebyrdende og forutsetter klar hjemmel. Telenor viser i denne sammenheng til Nkoms egen oppsummering av tilgang i punkt 7.1 i varselet om vedtak, jf. fotnote 12. Her heter det: «Med tilgang menes det å stille fasiliteter og/eller tjenester tilgjengelig for andre tilbydere på bestemte vilkår Begrepet omfatter blant annet tilgang til nett, nettelementer og tilhørende fasiliteter som kan innebære tilslutning av utstyr ved kabel- eller radiobasert tilknytning, tilgang til fysisk infrastruktur, herunder bygninger, kabelkanaler og master og tilgang til relevante programvaresystemer,». 33 / 45

34 Telenor mener Nkom her oppsummerer det som også er den naturlige språklige forståelsen av «tilgang» til bl.a. samlokalisering, nemlig tilgang til etablert infrastruktur. Hadde lovgiver ment at tilbyder med sterk markedsstilling skulle være forpliktet til å bygge ut kapasitet for andre, måtte det eksplisitt fremkomme. Videre bestrider Telenor at det foreligger grunnlag for å pålegge Telenor å foreta antenneskift. En slik forpliktelse har ingen støtte i ordlyden («samlokalisering») eller andre relevante rettskilder, og er heller ikke nevnt i tidligere markedsvedtak. Nkoms (og SDs) omtale av en slik forpliktelse fremstår således helt frirettslig. Det forhold at Telenor skulle være forpliktet til å foreta «rimelige antenneskift», mens de tredjeparter som allerede måtte være innplassert på lokasjonen tilsynelatende ikke skulle være underlagt tilsvarende forpliktelse, underbygger også det sterkt urimelige i Nkoms fortolkning. Som tidligere påpekt, understøttes Telenors forståelse av at brudd på plikten til samlokalisering kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter og straff etter Også dette tilsier at forpliktelsene må ha klar hjemmel. Nkom uttaler videre at «formålet med forpliktelser til samlokalisering og reelle hensyn tilsier [ ] at en forpliktelse til å imøtekomme rimelige anmodninger om samlokalisering også innebærer en informasjonsplikt.» Etter Telenors oppfatning er plikten til å gi opplysninger i forbindelse med samlokalisering pt. uttømmende regulert i ekomforskriften 2-6, første ledd nr. 1) fastsetter plikt til å offentliggjøre informasjon om «hvor samlokalisering kan tilbys og om praktisk mulig om ledig kapasitet». Bestemmelsen angir ingen plikt til å utlevere mastetegninger. Etter Telenors oppfatning kan Telenors forpliktelser heller ikke være basert på det som fremstår som situasjonsbestemte rimelighetsvurderinger fra Nkoms side. En slik regulering er helt uforutsigbar. Telenors forståelse underbygges også på dette punkt av at overtredelse er straffe og bøtesanksjonert. Når det gjelder kravet til dokumentasjon og begrunnelse ved avslag, jf. varselet punkt og 8.1, fastholder Telenor at kravet ikke innebærer plikt til å begrunne hvorfor Telenor eventuelt ikke vil forestå kapasitetsutvidelser eller antenneskift, all den tid ekomloven etter Telenors oppfatning ikke hjemler en slik forpliktelse. Telenor forstår videre ikke hva Nkom gir uttrykk for i avsnitt 147, der det fremgår at den som anmoder om tilgang «ved en eventuell klage til Telenor på avslag om tilgang» må begrunne hvorfor tilgangen er rimelig, slik at Telenor kan gjøre en helhetsvurdering av anmodningen». Dersom Telenor skal kunne gi en fyllestgjørende begrunnelse for et avslag basert på vurderingskriteriene i ekomloven 4-1, forutsetter dette at tilgangsanmoder på sin side redegjør for hvorfor vedkommende mener anmodningen er rimelig. En slik redegjørelse kan ikke utstå til en eventuell klage. Dersom kravet opprettholdes må Nkom være tydeligere på hvordan dette skal kunne etterleves. 3.3 Ikke-diskriminering Innledning Telenor er av den oppfatning at Nkom ved fastleggelsen av det nærmere innholdet av kravet til ikke-diskriminering går utover det ekomloven 4-7 gir hjemmel for. I tillegg er det nærmere innholdet av forpliktelsen som pålegges uklart, uforutsigbart og uforholdsmessig. Det medfører ikke riktighet at et krav om ikke-diskriminering med det nærmere innholdet Nkom legger i plikten - vil «være relativt lite byrdefull i seg selv» slik som Nkom hevder i varselet premiss 182 og Det nærmere innholdet i kravet til ikke-diskriminering mellom intern og ekstern virksomhet 34 / 45

35 Krav til kvalitet Nkom trekker kravet til ikke-diskriminering mellom intern og ekstern virksomhet med hensyn til kvalitet urimelig langt. Nkom skriver nederst på side 31 i varselet at: «Kravet til ikke-diskriminering innebærer at tjenester som Telenor benytter seg av for å øke kvaliteten på produkter som omfattes av tilgangsplikten, skal gjøres tilgjengelig for tilgangskjøper slik at tilgangskjøper skal kunne tilby sine sluttbrukere en tjeneste av tilsvarende kvalitet som Telenor fra samme tidspunkt som Telenor.» [Vår understrekning.] Det kan synes som om Nkom ikke har tatt hensyn til at i enkelte tilfeller vil en «økning av kvaliteten på produkter» være avhengig av at tilgangskjøper på sin side gjør en oppgradering og/eller tilrettelegging for at tilgangskjøpers sluttkunder skal oppnå en tilsvarende økning av kvaliteten. I slike situasjoner er det ikke alene opp til Telenor å få dette til. Telenor kan således ikke tillegges ansvaret for verken kvaliteten eller tidspunktet, når det avhenger av forhold utenfor Telenors kontroll. Videre er det i enkelte tilfeller slik at standarden for ny teknisk oppgradering for nettoperatør kan være på plass før det foreligger løsninger for hvordan dette kan implementeres på en forsvarlig måte for en tilgangskjøper. Dette var blant annet situasjonen ved nettverksimplementeringen av LTE. Kravet til ikke-diskriminering mellom intern og ekstern virksomhet kan ikke være til hinder for at Telenor som nettoperatør kan gjøre en oppgradering i eget nett, og som kommer egne kunder til gode, dersom det ikke foreligger tilstrekkelig gode tekniske løsninger for hvordan dette skal implementeres for tilgangskjøper. Videre skriver Nkom at: «Særlig må dette gjelde i tilfeller hvor tilgangskjøper ikke med rimelighet selv kan produsere de kvalitetsøkende tjenestene.» Telenor mener at dette utelukkende er relevant i de tilfeller hvor tilgangskjøper ikke selv kan produsere de kvalitetsøkende tjenestene. Noe annet vil ikke være forenlig med at tilgangskjøper skal konkurrere med Telenors egen sluttbrukervirksomhet. Oppsummert kan kravet til ikke-diskriminering etter Telenors oppfatning ikke innebære at Telenor forhindres i å gjøre oppgraderinger i eget nett, dersom det ikke samtidig foreligger tilstrekkelig gode tekniske løsninger for hvordan dette skal implementeres for tilgangskjøper Vedrørende prisstruktur Når det gjelder prisstruktur for kjøp av tilgang til Telenors mobilnett skriver Nkom i premiss 187 i varselet at: «Dersom en prisstruktur er til hinder for at kjøper av tilgang kan konkurrere i deler av sluttbrukermarkedet, og på denne måten har en ekskluderende virkning, innebærer kravet til ikkediskriminering at Telenor må tilby en alternativ prisstruktur som gjør det mulig å konkurrere med Telenors sluttbrukervirksomhet i denne delen av markedet.» 35 / 45

36 Telenor oppfatter at Nkom med dette legger opp til at det stilles krav til margin mellom sluttbrukerpris og tilgangspris ned på enkeltsegmentnivå. Telenor bestrider at ekomloven 4-7 gir hjemmel for et slikt krav, og vil anføre at et slikt krav i tilfelle må hjemles i ekomloven 4-9, jf. Telenors merknader til Nkoms varsel om vedtak 31. august Nkom viser til at Telenor i inneværende reguleringsperiode har introdusert en prisstruktur med en fastpriskomponent per SIM i tillegg til variable priser for trafikk. Nkom skriver i premiss 188 at: «Ved en fast pris per abonnement/sim-kort er ikke lenger betalingsplikten knyttet til den faktiske bruken av tjenesten, og det er dermed ikke en direkte årsakssammenheng mellom bruk og faktureringen.» Nkom redegjør ikke for på hvilken måte en fastpris skulle være i strid med kravet til ikkediskriminering. Nkom tar heller ikke hensyn til at gjeldende prisstruktur på tilgangsnivå gjenspeiler den prisstrukturen som Telenor per i dag tilbyr i hoveddelen av sluttbrukermarkedet. Slik vi forstår Nkoms uttalelser om Konkurransetilsynets vedtak så er tilgangsavtalene TeliaSonera tilbyr ICE også basert fast pris per SIM kombinert med variable priser. Det underbygger at Konkurransetilsynet har vurdert at dette er en prisstruktur som er egnet for å tilrettelegge for konkurranse. Videre skriver Nkom i premiss 189 at: «En gitt prisstruktur vil kunne ha ulik virking med hensyn til tilgangskjøpers mulighet til å tilby produkter i ulike deler av sluttbrukermarkedet. For at tilgangskjøper skal få tilsvarende muligheter som Telenors egen sluttbrukervirksomhet, vil det derfor kunne være nødvendig å tilby mer enn én prisstruktur for en gitt tilgangsform. Herunder mener Nkom at Telenor må tilby en tilgangsavtale med utelukkende variable priser.» Det fremkommer ikke av varselet om en tilgangskjøper skal kunne velge flere prisstrukturer for sin virksomhet eller om tilgangskjøper må velge en av prisstrukturene for hele sin virksomhet. Videre har Nkom ikke tatt hensyn til at det er praktiske begrensinger i muligheten til å tilby flere prisstrukturer, verken i situasjonen hvor tilgangskjøper kan velge flere prisstrukturer for sin virksomhet, eller i situasjonen hvor tilgangskjøper må velge en prisstruktur for hele sin virksomhet. Oppsummert er det Telenors oppfatning at en forpliktelse til å tilby flere prisstrukturer ikke har nødvendig hjemmel i ekomloven 4-7, samtidig som en slik forpliktelse, slik den er formulert i varselet, er i strid med grunnleggende krav til forutberegnelighet. Telenor viser for øvrig til våre merknader til Nkoms varsel av 31. august, som gjøres gjeldende også her. 3.4 Offentliggjøring og standardavtale Nkom behandler i varselet punkt «krav til standardavtalene». Etter Telenors oppfatning legger Nkom til grunn en feil forståelse av ekomloven 4-6. Bestemmelsen i ekomloven 4-6 gir tilsynsmyndighetene dersom SMP-analysen gir grunnlag for 36 / 45

37 det muligheten til å stille krav om offentliggjøring av standardtilbud. Eventuelle krav til innholdet i et slikt tilbud må imidlertid forankres i de øvrige bestemmelsene i ekomloven kapittel 4 Som redegjort for over, er det videre Telenors oppfatning at Nkom fortolker tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 annet avsnitt uriktig når Nkom forsøker å forankre et forbud mot «utilbørlige vilkår» i denne bestemmelsen. Som Nkom selv viser til, gir artikkel 12 nr. 1 myndigheten adgang til å pålegge en rekke ulike tilgangsforpliktelser, bl.a. der «denial of access or unreasonable terms and conditions having a simliar effect would hinder the emergence of a sustainable competitive market» (vår understrekning). Artikkel 12 nr. 1, annet ledd presiserer også at myndigheten «may attach those obligations conditions covering fairness, reasonableness and timeliness» Av artikkel 12 nr. 2 fremgår det videre at myndighetene ved påleggelse av forpliktelser må vurdere om disse er forholdsmessige sett i lys av ekomreguleringens målsetninger, slik disse kommer til utrykk i rammedirektivet artikkel 8. Telenor bestrider at de vilkårene Nkom gjennomgår i det videre må likestilles med tilgangsnekt eller er i strid med andre forpliktelser Telenor vil kunne pålegges i medhold av ekomloven kapittel 4. Telenor vil likevel knytte noen merknader til Nkoms anførsler Krav til standardavtalene Telenor oppfatter at Nkom ikke lenger pålegger Telenor å tilby én standardavtale per tilgangsform, men flere standardavtaler per tilgangsform dersom Telenor etter forhandling har inngått avtale med tilgangskjøpere med andre vilkår enn det som følger av gjeldende standardavtale. Dette innebærer at kravet til tilbud om standardavtaler blir mer byrdefullt enn gjeldende forpliktelse Telenor må vedlikeholde et større antall standardavtaler og gjennomføre flere rapporteringer av regnskapsmessige skille for samme tilgangsform. Telenor bestrider at Nkom kan opprettholde et pålegg om å tilby flere standardavtaler per tilgangsform da dette vil være uforholdsmessig tyngende for Telenor, og i strid med formålet med reguleringen Ensidig endringsadgang I varselets redegjørelse om ensidig endringsadgang vises det til at Telenors interne tjenesteleverandør ikke må forholde seg til de endringer Telenor eventuelt innfører i tilgangsavtalen og «Nkom mener således at bestemmelser om ubetinget og ensidig endringsadgang har en diskriminerende og urimelig virkning.». Telenor mener at bestemmelsen om endring i gjeldende standardavtaler for MVNO-tilgang og nasjonal gjesting verken er diskriminerende eller har «urimelig virkning», men derimot er nødvendig for å sikre etterlevelse av gjeldende regulering, se drøftelsene i Det er heller ikke slik som Nkom anfører at Telenors interne tjenesteleverandør ikke må forholde seg til de endringer som gjøres i standardavtalen. Telenor mener at en bestemmelse om endring tilsvarende den som er i gjeldende standardavtaler er nødvendig for at Telenor skal kunne oppfylle kravet til ikke-diskriminering mellom eksterne aktører Krav om eksklusivitet Vi viser til Telenors kommentarer til eksklusivitet under kapittelet om tilgang Krav om sikkerhetsstillelse og prognose I varselets premiss 219 anfører Nkom at: 37 / 45

38 «Nkom vil påpeke at Telenors krav om sikkerhetstillelse må stå i forhold til de forretningsmessige risikoene selskapet utsettes for ved å gi den konkrete tilgangen. Imidlertid mener Nkom at Telenor kan ha et berettiget behov for å stille krav om forholdsmessige garantier for at avtaleparten dekker løpende trafikkostander.» (Vår understrekning.) Etter Telenors oppfatning må en garanti kunne stilles basert på et visst antall måneders omsetning og ikke alene basert på løpende trafikkostnader. Dersom en tilgangskjøper for eksempel har en prisstruktur basert på fastpriselement må Telenor også kunne kreve garanti for dette beløpet Offentliggjøring av standardavtaler Telenor merker seg at Konkurransetilsynet ikke har offentliggjort eller stilt krav om offentliggjøring av avtalen om nasjonal gjesting som TeliaSonera har tilbudt ICE og det generelle tilbudet om MVNO tilgang som TeliaSonera må tilby. Telenor antar at de samme hensyn til ikke å offentliggjøre disse avtalene gjør seg gjeldende for Telenors tilgangsavtaler. Videre er Telenor av den oppfatning at Nkom sterkt overdriver betydningen for tilgangskjøperne og potensielle tilgangskjøpere av å ha tilgang til Telenors standardavtaler på selskapets hjemmesider. Det bør være tilstrekkelig at det fremkommer på Telenors hjemmesider hvilke tilgangsformer Telenor tilbyr og hvor de skal ta kontakt for å få oversendt aktuell avtale med fullstendige vilkår. En potensiell kjøper av tilgang vil nødvendigvis skaffe seg innsikt i prisvilkårene og må uansett kontakte Telenor for dette Forlenget varslingsfrist Under forlenget varslingsfrist konkluderer Nkom med at: «På denne bakgrunn vil Nkom pålegge Telenor med hjemmel i ekomloven 4-6 første ledd, jf. fjerde ledd, å varsle kjøpere av regulert tilgang om eventuelle endringer i eksisterende tilbud til ugunst for avtaleparten og/eller deres sluttbrukere senest to måneder før endring.» 23 Det er uklart for Telenor hvilken hensikt det har at Nkom pålegger Telenor en to måneders varslingsfrist ved endringer til ugunst for avtaleparten når Nkom samtidig mener at Telenor ikke har anledning til å gjennomføre endringer til ugunst. Nkom må i et eventuelt vedtak gi en nærmere forklaring på hvilke situasjoner en slik to måneders varslingsfrist er aktuell for. 3.5 Regnskapsmessig skille Nkom pålegger Telenor krav om ikke-diskriminerende priser mellom intern og ekstern virksomhet, og legger til grunn at et regnskapsmessig skille vil gjøre en slik forpliktelse mer effektiv. Det regnskapsmessige skillet viser et helhetlig bilde av inntekter og kostnader knyttet til Telenors mobilvirksomhet, og er således et godt verktøy for å avdekke marginen i mobilmarkedet for en tilgangskjøper som baserer seg på Telenors tilgangsavtaler. 23 Premiss / 45

39 Nkom foreslår å pålegge Telenor å oppfylle en marginkvistest på et lavere aggregeringsnivå enn regnskapsmessig skille. Det sier seg selv at hvis Telenor består marginskvistesten på et lavere nivå, vil også en marginskvistest i form av et regnskapsmessig skille på totalnivå bli bestått. Hvis Nkom pålegger Telenor en marginskvistest vil således regnskapsmessig skille bli overflødig, og det vil ikke være forholdsmessig å pålegge Telenor en forpliktelse om både regnskapsmessig skille og marginskvistest. Telenor mener at nåværende regime for regnskapsmessig skille er satt opp på en rimelig måte for å kontrollere kravet til ikke-diskriminering. Det vil imidlertid være urimelig å pålegge Telenor å rapportere regnskapsmessig skille for annet enn Telenors (hoved)standardavtale. Individuelle avtaler som eventuelt avviker fra (hoved)standardavtale vil bli inngått basert på forhandlinger og konkrete ønsker fra aktuell tilgangskjøper. Normalt vil en slik tilgangskjøper rette seg mot et isolert eller snevert kundesegment i mobilmarkedet. Eventuelle avvikende tilgangsvilkår vil derfor ikke være tilpasset hele mobilmarkedet, men dette konkrete segmentet. Ved å kontrollere krav til ikkediskriminerende priser ved regnskapsmessig skille for hele mobilmarkedet ved å benytte priser avtalt for ett isolert segment, vil Nkom effektivt fjerne ethvert incitament og mulighet for Telenor til å tilby grossistpriser tilpasset kun et enkeltstående kundesegment. Nkom angir i premiss 340 at det for hver inntektspost skal fremgå en korresponderende kostnadspost der dette er relevant. Det fremstår som uklart for Telenor hva slags type kostnadspost Nkom sikter til. Telenors kostnadsposter vil normalt ikke være knyttet til de enkelte inntektsposter, men i hovedsak til kunder og kundesegmenter. 3.6 Pris- og regnskapsregulering Innledning I varselets punkt fremkommer det at Nkom, under henvisning til «konkurranseproblemene og observert atferd, samt erfaringen med begrensningene i gjeldende virkemiddelbruk», ser et behov for å endre dagens virkemiddelbruk. På denne bakgrunn innfører Nkom et pålegg om prisregulering av MVNO-tilgang, tilgang til nasjonal gjesting og for tjenesteleverandørtilgang ved siden av krav om ikke-diskriminerende priser og regnskapsmessig skille. I markedsanalysen konkluderer Nkom med at det fremdeles er behov for å regulere marked 15 og at Telenor har sterk markedsstilling. Telenor er uenig i Nkoms konklusjoner og mener Nkom ikke har gjort en kvalitativ markedsanalyse som underbygger disse konklusjonene. Nkom har heller ikke sannsynliggjort at konkurransen i markedet på noen måte er dårligere enn tidligere og har derfor heller ikke godgjort at det skulle være grunnlag for strengere regulering av Telenor enn det har vært tidligere i vedtak fra 2006 og Dette må gjenspeiles i Nkoms virkemiddelbruk. For Telenor fremstår det derfor som et paradoks at Nkom nå varsler innføring av en prisregulering som er en mer inngripende regulering enn det Telenor noen gang har vært pålagt i tidligere marked 15- vedtak. Etter Telenors oppfatning er en slik regulering både ubegrunnet og uforholdsmessig Om bruk av marginskvisregulering Etter hva Telenor kjenner til er Norge og Kypros de eneste landene innenfor EØS-området hvor den nasjonale sektorspesifikke regulatøren fremdeles regulerer marked 15. Videre er det etter hva Telenor har kunnet bringe på det rene ingen nasjonale sektorspesifikke regulatører innenfor EU EØS-området som benytter eller som noen gang har benyttet marginskvistest innenfor marked / 45

40 Marginskvismodeller benyttes av enkelte sektorspesifikke tilsynsmyndigheter i EØS innenfor fastnettsområdet. Disse tilfellene skiller seg imidlertid vesentlig fra markedssituasjonen under dette varselet ved at den regulerte aktøren i fastnettmarkedene enten er eneleverandør av grossistproduktene som er underlagt reguleringen (kobberbaserte produkter), eller ved at markedsstrukturen for NGA-baserte grossistprodukter(fiberbaserte produkter) tilsier at regulering fortsatt er nødvendig, men tilsynsmyndigheten vurderer at et krav om kostnadsorienterte priser ikke lenger er en effektiv reguleringsform. I det norske mobilmarkedet tilbyr Telenor tilgang til mobilnettet i konkurranse med minst en annen mobiloperatør. Den reguleringen som Nkom nå varsler er derfor helt særegen og skiller seg fra all annen kjent praksis innenfor EU EØS. Det at Nkom varsler en regulering som skiller seg fra øvrig regulering i EØS-området og en regulering som er svært inngripende, stiller etter Telenors oppfatning skjerpede krav til Nkoms plikt til å begrunne og sannsynliggjøre at den varslede marginskvisreguleringen er både forholdsmessig og egnet til å bidra til å styrke konkurransen. Telenor kan ikke se at Nkom har gitt en slik begrunnelse og vil kommentere dette ytterligere i de påfølgende punktene om marginskvisreguleringen nedenfor Krav om bruttomargintest Nkom ønsker å innføre et krav om bestått bruttomargintest for tjenesteleverandør avtaler med formål å sikre tjenesteleverandører bedre mulighet til å konkurrere i det relevante markedet. Videre anser Nkom i premiss 272 at denne reguleringsformen er mindre omfattende enn en marginskvistest, og således bedre opprettholder investeringsinsentiver. Som beskrevet i seksjon 3.2.4, mener Telenor at Nkom ikke har noe grunnlag for å innføre regulering som har som formål å beskytte konkurranseevnen til tjenesteleverandører. Videre er et krav om bruttomargintest på produkt/ringeplan-nivå for tjenesteleverandører etter Telenors mening unødvendig og uforholdsmessig strengt, og i praksis strengere enn den foreslåtte regulering om marginskvistest for grossisttilgang for MVNO og nasjonal gjesting. Dette kommer av to forhold. For det første vil kravet om positiv bruttomargin på hvert enkelt produkt medføre svært lave tjenesteleverandørpriser, og således medføre en prismessig konkurransefordel i forhold til tilgangskjøpere med MVNO- eller nasjonal gjesting avtale. Tilgangsprisene på grossistnivå baseres på gjennomsnittspriser i markedet, og en tilgangspris som forutsettes å sikre bruttomargin for alle produkter i markedet må inneholde både lav fastpris og lave variable priser for å sikre margin i «ytterpunktene» i markedet. Dermed vil tjenesteleverandørprisene måtte settes lavere enn MVNO-priser, og således gi tjenesteleverandører en urimelig prismessig konkurransefordel i forhold til andre tilgangskjøpere. For det andre ekskluderes volumrabatter fra bruttomargintesten slik den er implementert i Nkoms marginskvismodell. Disse rabattene er en del av prisstrukturen, og ved å ikke ta hensyn til disse, blir kravene til tilgang for tjenesteleverandører strengere enn kravene til tilgang for en MVNO av samme størrelse Krav om full marginskvistest 40 / 45

41 Med henvisning til vår argumentasjon over, er Telenor ikke enig i at det er et behov for innføring av marginskvistesting i marked 15. Telenor anser regnskapsmessig skille som avdekker den totale margin i markedet for tilgangskjøpere som baserer seg på Telenors grossistprodukter, som tilstrekkelig. Nkom mener imidlertid det er nødvendig å teste segmentene privat- og bedriftsmarkedet separat for å oppnå et tilstrekkelig nyansert bilde av konkurransesituasjonen. Nkom har gjennomført markedsanalysen av det samlede mobilmarkedet, uten at denne underbygger at det er konkurranseproblem i privat- eller bedriftsmarkedet isolert. Telenor mener derfor at det ikke er grunnlag for å pålegge margintester for hvert av segmentene i privat- og bedriftsmarkedet, og hvis en margintest skal pålegges i tillegg til regnskapsmessig skille må denne gjennomføres på totalmarkedet. I tillegg mener Telenor at Nkoms varsel om vedtak og prinsipper for marginskvistester ikke i tilstrekkelig grad legger opp til forutsigbarhet for Telenor som den regulerte tilbyder. I mange tilfeller reserverer Nkom seg retten til å endre «inputkilder» eller metoder på måter som ikke forutberegnelig for Telenor. Mangel på forutsigbarhet svekker dermed Telenors evne til å leve opp til den reguleringen som pålegges. Blant annet legger premiss 286 i varsel om vedtak opp til at andre økonomiske analyser kan brukes i tillegg til den foreslåtte marginskvistesten for å føre tilsyn med forbud mot marginskvis. Det er ikke klart for Telenor hva disse andre analyser innebærer eller hvordan Telenor kan sikre at man etterlever sine forpliktelser i lys av disse. Ytterligere eksempler på elementer som fører til manglende forutsigbarhet for Telenor er beskrevet i kapittel 3.7 under, og omfatter: Manglende beskrivelse av kriterier for å inkludere nye produkter som ikke kvalifiserer som representative produkter basert på kundetall Manglende regler for når man eventuelt ser vekk fra Telenor kunders bruksmønstre i testen, og manglende beskrivelse av hvordan Telenor skal kunne få innsyn og forutsigbarhet ved en slik endring Manglende presisering av eventuelle mulige justeringer utover skala i henhold til justert EEO standard. Telenor henstiller til Nkom ved et eventuelt vedtak om å etterkomme vårt behov for klargjøring av innholdet i forpliktelsen, for derigjennom å ivareta hensynet til forutsigbarhet i vedtaket for Telenor slik at det blir praktisk mulig å etterleve forpliktelsen om prisregulering Prisregulering for samlokalisering Gitt at Nkom viderefører kravet om kostnadsorienterte priser for samlokalisering, er Telenor enig i Nkoms vurdering av at kostnadsorienterte priser må gjelde samlet for alle Telenors basestasjoner, og ikke per basestasjon. Nkom varlser at Telenor pålegges å levere kostnadsregnskap på forespørsel for alle Telenor ASAs basestasjoner. Nkom kan videre be om at kostnadsregnskapet skal være gjennomgått av ekstern revisor. I forhold til kostnadsregnskap vil Telenor kunne fremskaffe dette på forholdsvis kort tid for basestasjoner som eies av Telenor Norge AS. Men for basestasjoner eiet av Norkring AS vil det ikke foreligge et eksisterende kostnadsregnskap som grunnlag for å utarbeide et fullstendig kostnadsregnskap til Nkom for alle basestasjonene. En slik forespørsel om kostnadsregnskap fra Nkom må derfor gi tidsmessig rom for å fremskaffe nødvendige data til et fullstendig kostnadsregnskap for samlokalisering som omfatter alle aktuelle Telenor-selskaper. 41 / 45

42 3.6.6 Anleggsbidrag ved kapasitetsutvidelser i tilknytning til samlokalisering Telenor er enig i Nkoms vurderinger rundt anleggsbidrag ved kapasitetsutvidelser, og at kjøpere av samlokalisering må betale leie for innplassering i et anlegg som de også har betalt anleggstilskudd for, ettersom leieprisen er basert på gjennomsnittskostnader. 3.7 Prinsipper for marginskvistester i marked 15 Vedlegg 2 Det er Telenors oppfatning at innføringen av en marginskvistest er uforholdsmessig og bør ikke opprettholdes. Dersom Nkom likevel fastholder denne reguleringen har Telenor følgende kommentarer til prinsippene for marginskvistester i marked i vedlegg 2 til varselet om vedtak Effektivitetsnivå og skalajusteringer (3.1) Telenor er uenig i at valg av prinsippet justert EEO, som medfører at høyere enhetskostnader enn Telenors egne enhetskostnader legges til grunn i modellen. Høyere enhetskostnader resulterer i lavere inntekt per produserte enhet til «nettoperatøren» i Telenor, noe som svekker investeringsinsentivene til selskapet. Om Nkom likevel benytter justert EEO, er det viktig at skala er den eneste justering av EEO som benyttes. Bruk av ytterligere justeringer som avviker fra Telenors tall vil føre til en uforutsigbar regulering som det er vanskelig å tilpasse seg Representative sluttbrukerprodukter segmentering (3.2) Det er flere uklarheter knyttet til utvalget av representative sluttbrukerprodukter, og bruksmønster og abonnementsfordeling, som skal benyttes i marginskvistesten. Disse uklarhetene medfører at resultatet av modellen for Telenor fremstår som uforutsigbar, og medfører at Telenor ikke vil ha forutsetning for å kunne etterleve de pålagte forpliktelser. Nkom angir at sluttbrukerproduktene til Telenor skal kategoriseres i to segmenter, henholdsvis privat- og bedriftssegmentet. Videre angir Nkom at produktene som skal inngå i margintesten vil være de produkter/produktporteføljer som i den aktuelle tidsperioden kumulativt utgjør 70 prosent av antall abonnenter i hvert av de to segmentene som har produkter som er i salg på tidspunkt for testen. Nkom angir videre at også mobilt bredbånd i hvert av segmentene skal inkluderes i testen. Dette skulle tyde på at mobilt bredbånd ikke inngår i produktbeskrivelsen i foregående avsnitt, og at det kun er taleabonnementene som skal defineres basert på «70 prosent-grensen». Men det er uklart hvilke mobilt bredbånd abonnement som skal inkluderes i testen, om disse skal identifiseres etter samme metodikk som beskrevet for abonnementene i foregående avsnitt, eller om alle mobilt bredbånd skal inkluderes i testen. Nkom skriver videre at dersom Telenor lanserer nye produkter som har til hensikt i stor grad å erstatte eksisterende produkter i margintesten, vil det kunne være relevant å la disse produktene inngå i testen. For Telenor fremstår det som uklart hva Nkom legger i begrepet i stor grad. Hvor stor andel av eksisterende produkter må erstattes av nytt produkt, før dette blir «i stor grad». Og hvilken tidshorisont legger Nkom til grunn når dette forhold skal vurderes, er det 1 måned, 6 måneder, eller 2 år frem i tid som vil være tidshorisonten for vurderingen? Videre fremstår det som uklart for Telenor hvilke forhold som vil bli vurdert for å avgjøre om det er relevant å la disse nye produktene inngå i testen. 42 / 45

43 Nkom opplyser at marginskvistestene normalt vil gjennomføres med utgangspunkt i bruksmønstrene til Telenors kunder. Telenor er enig med Nkom i at bruksmønsteret til de sluttbrukere som faktisk bruker produktene som er gjenstand for marginskvistesten er det riktige bruksmønster å benytte i margintesten. Men når Nkom skriver «normalt» og «utgangspunkt» gir dette inntrykk at det kan være forhold som tilsier at bruksmønsteret til kundene på de aktuelle produktene ikke skal legges til grunn i margintesten i gitte tilfeller. Det fremstår som uklart hvilke forhold som vil være relevante når Nkom skal vurdere om bruksmønsteret til de aktuelle kundene skal fravikes, samt hvilke vurderinger Nkom vil foreta av de relevante forhold. Tilsvarende skriver Nkom at abonnementsfordelingen innenfor produktporteføljene bør fastsettes med utgangspunkt i Telenors faktiske abonnementsfordeling, men at det for enkelte produktporteføljer vil kunne være nødvendig å modellere relevant abonnementsfordeling. Som eksempel på forhold som nødvendiggjør å modellere relevant abonnementsfordeling innen en produktportefølje trekker Nkom frem produkter som har vært kort tid i markedet. Telenor har vanskelig for å forstå hvorfor kort tid siden lanseringen har betydning for abonnementsfordelingen mellom ringeplanene inkludert i en produktportefølje, men uavhengig av dette angir ikke Nkom hvilke relevante forhold og vurderingskriterier som skal ligge til grunn hvis Telenors abonnementsfordeling skal fravikes. De forhold som er nevnt ovenfor medfører at forpliktelsen som pålegges Telenor fremstår som uforutsigbare, og at Telenor ikke vil ha forutsetning til å kunne sikre etterlevelse av de pålagte forpliktelser med hensyn til forbud mot marginskvis så lenge metodikken og prinsippene for å beregne margin er uforutsigbare for Telenor Pris/inntektsgrunnlag på sluttbrukernivå (3.3) Nkom legger til grunn at inntektsbildet skal være realistisk sett fra en tilgangskjøpers ståsted, og angir samtidig at sluttbrukerinntekter kan genereres både av abonnement og ulike typer trafikk, men også av øvrige tjenester som internasjonal gjesting, salg av håndsett, kunders bruk av spesialnummer og andre innholdstjenester. Telenor oppfatter at alle inntekter som genereres av sluttkundene skal inngå i marginmodellen, og støtter dette prinsippet Prisgrunnlag grossistnivå (3.5) Nkom angir at grossistinntekter som inngår i marginskvistesten i første rekke vil være inntekter fra terminering av tale. Nkom uttaler seg ikke om termineringsinntekter fra meldinger, men Telenor antar disse vil bli behandlet på lik måte som termineringsinntekter fra tale. Telenor er enig med Nkom i at når alle tilgangsaktører får tilbud om alle «standardavtaler» for en tilgangsform, vil plikten til ikke å sette tilgangskjøper i marginskvis være oppfylt dersom minst en av standardavtalene består testen Kostnader til sluttbrukervirksomhet (3.6) Nkom angir at de vil fastsette kostnader til egen sluttbrukervirksomhet med grunnlag i Telenors kostnader slik disse rapporteres i regnskapsmessig skille. Videre vil Telenors kostnader justeres i tråd med prinsipp om justert EEO på grunnlag av informasjon fra Telenor og fra alternative operatører. Etter Telenors mening kan ikke Telenors kostnader slik disse rapporteres i regnskapsmessig skille benyttes uten at disse kostnadene justeres for å gjenspeile produktene som inngår i marginskvistesten. Dette innebærer for eksemepel at kostnader knyttet til M2M- 43 / 45

44 abonnement må elimineres før kostnadene fra regnskapsmessig skille kan benyttes i Nkoms marginmodell. Telenor vil heller ikke ha oversikt over hvilken kostnadsinformasjon som mottas av Nkom fra alternative operatører, og Telenor har følgelig ingen mulighet til å sikre positiv margin gitt at data fra andre aktører skal inngå som grunnlag for å modellere kostnader til egen sluttbrukervirksomhet Relevant tidsperspektiv (3.7) Nkom oppgir at marginskvistestene vil baseres på et gjennomsnitt av de 12 siste månedene. Telenor er enig i at en eventuell marginskvistest skal baseres på data for de 12 siste månedene, og derved måle marginen over en 12-måneders periode Konkret gjennomføring av marginskvistest (3.8) Telenor anser en halvårlig testfrekvens for å være unødvendig byrdefullt, og mener en årlig testfrekvens er mer rimelig. 3.8 Oppsummering Nkom har varslet mer omfattende og tyngende virkemidler enn det Telenor er pålagt under gjeldende regulering i marked 15. I tillegg har Nkom varslet virkemidler som innebærer liten grad av forutberegnelighet for Telenor. Telenor kan ikke se at Nkom gjennom markedsanalysen har begrunnet denne innskjerpingen av reguleringen på en tilfredsstillende måte. Tvert i mot viser utviklingen i priser og markedsandeler i sluttbrukermarkedet, og det forhold at Telenors priser i grossistmarkedet har ligget betydelig under regulering nivå, at konkurransen er blitt styrket siden gjeldende vedtak. Dette tilsier avvikling og lettelser i reguleringen og ikke en betydelig skjerpelse av reguleringen slik Nkom foreslår. Nkom har heller ikke gjennomført en tilstrekkelig konsekvensutredning av de virkemidlene Nkom varsler å pålegge Telenor - verken konsekvensene av hvert enkelt virkemiddel eller av de samlede virkemidlene for de enkelte aktørene i markedet eller for markedet totalt sett. At flere av virkemidlene fører til liten forutberegnelighet for Telenor er ikke vurdert av Nkom. 4 Avsluttende kommentarer Nkoms konklusjoner i markedsanalysen av tre-kriterietesten og utpeking av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling er etter Telenors oppfatning basert på sviktende grunnlag. Som redegjort for over har Nkom oversett sentrale faktorer som viser at sluttbrukermarkedet og grossistmarkedet er konkurranseutsatt og at det ikke er et reguleringsbehov. Nkoms markedsanalyse og de forhold Nkom vektlegger, etterlater videre et inntrykk av at konklusjonene om at det er et behov for regulering og også en skjerping av reguleringen er gitt på forhånd og at argumentasjonen er tilpasset konklusjonene. Videre er enkelte av de særskilte forpliktelsene Nkom varsler å pålegge Telenor så uklare i sitt innhold at Telenor i praksis er fratatt muligheten til å sikre etterlevelse av dem. Det er Telenors oppfatning at Nkom ikke har gjennomført en analyse av de tre kriteriene og en SMP-vurdering i samsvar med ekomlovens og forvaltningslovens saksbehandlingskrav. Videre er de varslede SMP-forpliktelsene verken formålstjenlige eller forholdsmessige sett opp mot de eventuelle konkurranseproblemer analysen dokumenterer, jf. ekomloven 3-4 tredje ledd og tilgangsdirektivet artikkel 8 nr / 45

45 Telenor vil be om et møte med Nkom for å utdype våre kommentarer til varsel om vedtak i markedet for tilgang til og samtaloriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. Telenor ber også om å få løpende innsyn i sakens dokumenter. Med hilsen Telenor Norge AS Siri Kalager Regulatorisk direktør 45 / 45