Minikonkurranser og dynamiske innkjøpsordninger er tingen når det offentlige skal kjøpe IT-brukermaskinvare. Det fremgår av en fersk masteroppgave.

Transkript

1 INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr november 2013 Minikonkurranser og dynamiske innkjøpsordninger er tingen når det offentlige skal kjøpe IT-brukermaskinvare. Det fremgår av en fersk masteroppgave. Den nye regjeringen satser på å gjøre KOFA mer slagkraftig innen neste sommer. Gjeninnføring av overtredelsesgebyr i KOFA-regi er en av mulige løsninger, men det finnes også en annen. Det faglige hjørnet: Et eget EU-direktiv for tildeling av tjenestekonsesjoner er på vei, men fortsatt er slik tildeling bestemt av rettspraksis og prinsipper. Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt Oslo Tlf.: Fax:

2 Masteroppgave Tegning: Høgskolen om i IT-kjøp Bergen/HLM arkitektur & plan as og CUBO Arkitekter A/S, MIR kommunikasjon/statsbygg Sats på minikonkurranser og dynamiske innkjøpsordninger I et IT-marked i rask utvikling fungerer prisregulering i klassiske rammeavtaler dårlig. Illustrasjon: Risiko Statens for vegvesen strategisk prising er det også. Nei, bruk heller hyppigere konkurranser f.eks. minikonkurranser eller dynamiske innkjøpsordninger, lyder anbefalingen i en fersk masteroppgave. En slik strategi legger også til rette for leverandørutvikling ved å gi små og mellomstore bedrifter en større mulighet til å kjempe om de offentlige kontraktene. E6-bru over Lågen sør for Harpefoss (Illustrasjon: Multiconsult) Tittelen på oppgaven er «Strategier innen offentlige anskaffelser av ITbrukermaskinvare» og forfatteren er Nenad Manojlovic ved Det teknisknaturvitenskapelige fakultet ved Universitetet i Stavanger. En utfordring ved kjøp av IT-maskinvare i offentlig sektor er at priser og produkter partene blir enige om ved avtaleinngåelse, fort blir utdatert i et IT-marked med rask utvikling, heter det i oppgaven. I denne ser forfatteren nærmere på hvordan en offentlig virksomhet over tid kan sikre gode betingelser i anskaffelser av datamaskiner. Gjennom kvalitative intervju med fem offentlige virksomheter legger oppgaven frem en oversikt over nåværende innkjøpspraksis i Norge. Det er første gang et slikt nasjonalt studium blir gjennomført. Prisregulering fungerer dårlig Arbeidet har avdekket at prisregulering i klassiske rammeavtaler fungerer dårlig i praksis: - Prisklausuler som vanligvis benyttes, er vanskelige å utforme slik at de både er fleksible og innenfor anskaffelsesregelverkets grenser. Siden det ikke finnes prisindekser på området, krever prisregulering aktiv oppfølging fra oppdragsgiver og forutsetter tilgang til riktig markedsinformasjon. Videre er kommuner utsatt for strategisk prising fra leverandøren ettersom spesifikasjonsendringer ikke er konkurranseutsatt. Samlet sett gjør dette at kommuner blir den svake part i en klassisk rammeavtale, fremgår det av masteroppgaven. Etter en grundig og faglig drøftelse av minikonkurranser og dynamiske innkjøpsordninger konkluderes det med at den beste måten å sikre oppdaterte betingelser på er å ta i bruk hyppigere konkurranser. Markedsmekanismer sikrer oppdaterte priser og produkter til enhver tid og eliminerer muligheter for strategisk prising. Denne innkjøpsstrategien legger også til rette for leverandørutvikling ved å gi små og mellomstore bedrifter en større mulighet til å kjempe om de offentlige kontraktene. Et velutviklet og velfungerende leverandørmarked er viktig for å sikre gode innkjøp også i fremtiden. Forfatteren anbefaler dessuten at kommuner etterstreber en forenkling av deres bestillinger for å ytterligere forbedre tilbudene fra leverandørene. Bulk-kjøp og ressursbruk Minikonkurranser og dynamiske innkjøpsordninger passer best til sentraliserte innkjøpsorganisasjoner og forutsetter bulk-kjøp, fremholdes det i masteroppgaven. Ved å strømlinjeforme sine interne prosesser til å støtte bulk-kjøp kan kommunene oppnå enda bedre betingelser ettersom dette vil forenkle leveransene for leverandøren. Hyppige konkurranser vil kreve interne ressurser for utarbeidelsen av minikonkurranser og anskaffelser gjennom bruk av dynamiske innkjøpsordninger, men:- Ved å øke volumet og dermed redusere innkjøpsfrekvensen, vil en kommune redusere transaksjonskostnadene, men påta seg risiko ved å kjøpe mye Foto: Statens vegvesen av et produkt.

3 Mer slagkraftig KOFA innen neste sommer? Innen neste sommer kan en ny, mer slagkraftig utgave av KOFA se dagens lys. Den nye regjeringen prioriterer arbeidet med dette, og to muligheter har utkrystallisert seg: Enten at KOFA får tilbake muligheten til å ilegge overtredelsesgebyr, eller at klagenemnda vurderer alle sakene og selv tar de sakene som er godt begrunnet, videre til domstolene for egen risiko og regning. Det er statssekretær Eirik Lae Solberg (h) bildet - i Nærings- og handelsdepartementet som avslører dette i et intervju med Kommunal Rapport. Han poengterer at regjeringen arbeider med å gjøre KOFA til et mer slagkraftig klageorgan. Departementet har overtatt konkurransesakene som tidligere sorterte under Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet. Bakgrunnen for statssekretærens uttalelser er synspunkter som NHOs ekspert på offentlige anskaffelser, advokat Arnhild Dordi Gjønnes, har gitt om at KOFA er blitt en tannløs vaktbikkje. Denne utviklingen har også bekymret oss. Vi skal derfor gjøre alt vi kan for at KOFA igjen skal få spissere tenner, sier statssekretær Lae Solberg. Regjeringen vil at KOFA skal være et klageorgan med lav terskel. Både Høyre og Frp var svært kritiske da de rødgrønne i forrige stortingsperiode fjernet gebyrmulighetene til KOFA. Vi ser derfor nå på mulighetene for å gjeninnføre den. To muligheter Vi ønsker at KOFA skal bli et mer slagkraftig organ, da er de nødt til å få tilbake muligheten til å ilegge gebyr, fortsetter statssekretæren, og skisserer to muligheter: Den ene er at KOFA får tilbake muligheten til å ilegge gebyr i saker der det har blitt foretatt ulovlige direkte anskaffelser. En annen mulighet er at KOFA vurderer alle sakene og selv tar de sakene som er godt begrunnet videre til domstolene for egen risiko og regning. På den måten blir ikke de næringsdrivende utsatt for den økonomisk belastning de har med dagens ordning, sier statssekretæren. Hva som blir den endelige løsningen er ennå ikke avklart. Den nye regjeringen har bare vært i posisjon i snaue fem uker, og har derfor ikke hatt all verdens med tid til å se på saken, men understreker at den er prioritert. Men Lae Solberg påpeker at dette er en av de sakene som det nye departementet vil prioritere, og fortsetter: Trenger tid Vi må bruke litt mer tid på å avklare hvilke løsning som er best. Dessuten må vi også tilpasse ordningen til direktivet fra EU som førte til at gebyret ble fjernet i utgangspunktet. Lae Solberg ikke det såkalte håndhevingsdirektivet står i veien for løsningene han har skissert. Jeg tror det løser seg. Når det gjelder tidsaspekt mener jeg at vi bør ha avklart en del ting før sommeren, sier Solberg. Han legger også til at han nå ønsker innspill fra næringslivet slik at man kan sørge for at KOFA best mulig blir tilpasset brukerne: Vi vil svært gjerne ha en tett dialog med blant annet NHO. De har sikkert flere gode innspill til hvordan KOFA kan bli et mer slagkraftig og relevant klageorgan for næringslivet. Foto/ Hardangerbroen: Statens vegvesen

4 Det faglige hjørnet Tjenestekonsesjoner unntatt fra innkjøpsreglene Et eget direktiv fra EU om tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter er på vei, men foreløpig gjelder hva som har utviklet seg etter rettspraksis. Slike kontraktstildelinger hører med blant unntakene i det norske regelverket for offentlige anskaffelser. Men kontraktene må likevel ikke tildeles på basis av grunnleggende prinsipper som ikke-diskriminering og likebehandling. For tjenestekonsesjoner av en viss størrelse har EF-domstolen slått fast at er plikt til å offentliggjøre konsesjonen på en slik måte at virksomheter i andre medlemsstater får muligheten til å melde sin interesse. Foto: Berit Roald I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) veiledning ligger til grunn. Denne gangen gjelder det tjenestekonsesjoner. Veiledningen ble oppdatert i juli 2012, slik at den også omtaler de nye håndhevelsesbestemmelsene i anskaffelsesregelverket. Veiledningen kan studeres/lastes ned her. En tjenestekonsesjon er det samme som en tjenestekontrakt, men hvor vederlaget for tjenesten som skal utføres, enten utelukkende består av retten til å utnytte tjenesten, eller en slik rett sammen med betaling. En tjenestekonsesjon er for eksempel en avtale om drift av en parkeringsplass mot retten til å kreve inn parkeringsavgift. Tildeling av tjenestekonsesjoner er unntatt fra anskaffelsesregelverket, og her tar vi først for oss spørsmålet om når unntaket for tjenestekonsesjonskontrakter kommer til anvendelse. Selv om tjenestekonsesjoner er unntatt fra anskaffelsesregelverket, må de imidlertid tildeles i tråd med visse grunnleggende prinsipper og disse kravene fremstilles som den andre delen av kapitlet. Kravene til tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter er utviklet gjennom rettspraksis. Utviklingen pågår fortløpende. Her fokuseres det på hvilke avklaringer som har kommet i rettspraksis. EU-Kommisjonen har lenge arbeidet med å klargjøre reglene om tildeling av konsesjoner, og har nå fremmet forslag til eget direktiv for slik tildeling. Unntaket for tjenestekonsesjonskontrakter Det er de samme hensynene som ligger bak unntaket for tjenestekonsesjoner som for bygge- og anleggskonsesjoner i forskriften. Tolkningsmomenter for bygge- og anleggskonsesjoner kan dermed være av interesse for forståelse av tjenestekonsesjoner. I forskriften er en tjenestekonsesjon definert som å være det samme som en tjenestekontrakt, men hvor vederlaget for tjenesten som skal utføres enten utelukkende består av retten til å utnytte tjenesten, eller en slik rett sammen med betaling. En tjenestekonsesjon kjennetegnes dermed ved at konsesjonsinnehaveren får retten til å utnytte tjenesten. Konsesjonsinnehaveren må ha risiko for å sikre inntjening for å etablere og drive tjenesten. Overtagelsen av risiko må være reell. Det kan være et moment om konsesjonsinnehaveren faktisk har finansiell styrke til å ha risikoen eller om oppdragsgiver i praksis vil måtte ta regningen til slutt. Det er retten til utøvelsen av tjenesten som skal danne grunnlaget for betalingen. Mottakerne av ytelsen betaler helt eller delvis vederlag for tjenesten til konsesjonsinnehaveren. Dette i mot-

5 Betalingsstrøm setning til en kontrakt etter regelverket, som innebærer en motytelse som betales direkte fra oppdragsgiver til leverandøren. Dette er ikke til hinder for at den offentlige oppdragsgiver som tildeler tjenestekonsesjonskontrakten bidrar med midler for at tjenesten utføres. Et eksempel: - En kommune setter bort driften av et museum. Kommunen bidrar med et visst årlig beløp og besøkende betaler inngangspenger. Konsesjonsinnehaveren bærer den økonomiske risikoen for at det kommer et tilstrekkelig antall besøkende til å sikre inntjeningen. En tjenestekonsesjon kan også foreligge der konsesjonsinnehaveren betaler det offentlige for å ha retten til å utføre den aktuelle tjenesten. Betalingen går da fra brukerne til konsesjonsinnehaveren, som betaler en viss sum videre til oppdragsgiver. Betalingsstrømmen går i et slikt tilfelle motsatt vei av betalingsstrømmen i en tjenestekontrakt. Eksempel: - En kommune tildeler en tjenestekonsesjonskontrakt for driften av en parkeringsplass. Parkeringsselskapet er ansvarlig for å drive parkeringsplassen og kreve inn parkeringsavgift. Selskapet betaler et visst årlig beløp til kommunen. Parkeringsselskapet er avhengig av at bilistene bruker parkeringsplassen og at selskapet drives på en god måte. Tildeling av tjenestekonsesjoner Tildeling må skje i tråd med de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen. Selv om en tjenestekonsesjon faller utenfor lovens og forskriftens anvendelsesområde, gjelder EØS-avtalens alminnelige prinsipper om fri bevegelse av varer, tjenester, kapital og personer, ikke-diskriminering mv. Disse alminnelige prinsippene oppstiller på den ene siden et forbud mot materiell diskriminering, hva man ikke kan gjøre. Dette innebærer at det for eksempel ikke kan legges vekt på lokal eller nasjonalt tilhørighet ved tildelingen. EF-domstolen har på den annen side utledet prosessuelle forpliktelser, hva oppdragsgiveren aktivt må gjøre, til selve gjennomføringen av anskaffelsen. EØS-avtalen artikkel 31, 36 og 40 stiller krav til likebehandling. EU-domstolen har uttalt at kravet til likebehandling også gjelder selv om det ikke foreligger forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. Innholdet i kravene som EF-domstolen har utledet fra de grunnleggende prinsippene og bestemmelsene om de fire friheter i EØS-avtalen, er ikke nødvendigvis det samme som følger av de grunnleggende kravene i loven og forskriften. De grunnleggende EØS-prinsippene som gjelder for tildeling av tjenestekonsesjoner som ikke er omfattet av direktivet, stiller mer overordnede og mindre detaljutledede krav til tildeling av konsesjoner, enn de grunnleggende prinsippene som følger av loven og forskriften ved tildeling av tjenestekontrakter. Det bør derfor vises varsomhet med å anvende praksis knyttet til disse bestemmelsene på tjenestekonsesjoner. EF-domstolen har uttrykt at det kan tenkes at det for kontrakter av begrenset økonomisk interesse ikke vil være en interesse fra leverandører i andre medlemsland. Virkningene for samhandelen vil da være for usikre og indirekte til at det vil utgjøre en begrensning for den frie samhandel. Tildelingen av slike små tjenestekonsesjoner vil da ikke være omfattet av kravene etter EØS-retten. Det er usikkert hvor denne grensen går. Likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet Ved tildeling av tjenestekonsesjoner gjelder et krav om likebehandling og ikke-diskriminering. For å sikre disse prinsippene har EF-domstolen utledet ett krav om gjennomsiktighet. Fordi en konsesjonskontrakt kan ha

6 interesse for foretak som ligger i andre EØS-land, kan tildelingen av en slik kontrakt medføre forskjellsbehandling av virksomheter i andre land, hvis tildelingen ikke ivaretar behovet for gjennomsiktighet. Uten gjennomsiktighet vil virksomheter i andre land ikke ha reell mulighet til å uttrykke sin interesse for å bli tildelt den aktuelle tjenestekonsesjonen. Dette vil kunne utgjøre en indirekte forskjellsbehandling som er i strid med EØS-avtalen. Gjennomsiktigheten skal gjøre det mulig for en virksomhet i en annen EØS-stat å få adgang til de nødvendige opplysninger om konsesjonskontrakten, før denne tildeles. Dette skal sikre at interesserte leverandører vil være i stand til å melde sin interesse i å bli tildelt konsesjonen. For tjenestekonsesjoner av en viss størrelse har EF-domstolen slått fast at det foreligger en plikt til å offentliggjøre konsesjonen på en slik måte at virksomheter i andre medlemsstater får muligheten til å melde sin interesse. For å kunne vurdere om tildelingen er av interesse, er det også et krav om å få tilgang til de nødvendige opplysninger. Kravet til gjennomsiktighet krever også at det skal være mulig å kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske. Denne åpenheten skal bidra til å åpne markedet for tjenestekonsesjoner for konkurranse. Graden av offentliggjøring skal være passende overfor enhver potensiell leverandør. Det skal være et rimelig forhold mellom hvordan tildelingen av tjenestekonsesjonen skjer og den aktuelle tjenestekonsesjonen. Ved denne vurderingen vil det kunne være aktuelt å se på kontraktsverdien, kontraktsgjenstanden og anskaffelsens kompleksitet. Formålet er å skille mellom om en kontrakt er av interesse for samhandelen eller ikke. Spesielt om tjenestekonsesjon som enerett Tildeling av tjenestekonsesjon vil i praksis ofte innebære en særrett eller enerett 69. En bedrift får enerett til transport på fergestrekningen A-B. En slik enerett utgjør en restriksjon på etableringsadgangen og friheten til å levere tjenester. En slik begrensning må derfor være begrunnet i et allment hensyn og overholde kravene til proporsjonalitet. Videre vil det være begrensninger etter konkurranseretten til å forby kommersielle aktører å utføre en tjeneste der enerettsaktøren ikke klarer å møte etterspørselen. Vurderingen vil her være avhengig av hvilke begrensninger som er nødvendige for å sikre utførelsen av særlige oppgaver etter EØSavtalen art 59.