ÅNDSVERK OG PLAGIAT NOEN REFLEKSJONER

Transkript

1 ÅNDSVERK OG PLAGIAT NOEN REFLEKSJONER av advokat Magnus Stray Vyrje Jussens Venner vol. 47, s Artikkelen drøfter grensespørsmål i skjæringsflaten mellom opphavsrett og kunst. Til tross for den store betydning som opphavsretten har fått som følge av estetiseringen av samfunnet, foreligger det fortsatt ingen oversikt over sammenhengen mellom det juridiske og kunstneriske verksbegrep. Begge begreper har dessuten endret seg mye siden åndsverkloven ble vedtatt i Rettsanvendelsen oppleves derfor ofte som vanskelig. Magnus Stray Vyrje (født 1959) har siden 1994 arbeidet som privatpraktiserende advokat med opphavsrett som spesialområde. Han har publisert en lang rekke artikler om opphavsrettslige emner, og har omfattende erfaring med å prosedere opphavsrettssaker for domstolene. 1 GJENSTAND Opphavsrett er navnet på den enerett som Lov om opphavsrett til åndsverk 12. mai 1961 nr. 2 (åndsverkloven, åvl.) gir frembringere av litterære og kunstneriske verk, hvilket også vil si verk som er vitenskapelige og musikalske. Hvis vi skal si det enkelt, beskytter opphavsretten mot at andre foretar nærmere bestemte former for angitt bruk av den uttrykksmessige originaliteten i slike frembringelser, f.eks. ved å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten. I den grad det i det hele kan oppstilles et skille mellom form og innhold i litterære og kunstneriske uttrykk, tilbyr opphavsretten ikke innholdsvern. Det er bare formgivningen som vernes, så langt den er preget av opphavsmannen. Fordi forståelsen er at verkets formgivning kommuniserer en form for skapende åndsinnsats, kalles verket også for åndsverk. Rettighetene tilkommer den eller de som preger dets litterære eller kunstneriske uttrykk med noe av seg selv, slik at manifestasjonen fremkaller en estetisk erfaring. Lovgiveren uttrykker det mer prosaisk i åvl. 1: «Den som skaper et åndsverk, har opphavsrett til verket. Med åndsverk forståes i denne lov litterære, vitenskapelige eller kunstneriske verk av enhver art og uansett uttrykksmåte og uttrykksform.» Deretter følger en eksemplifisering på 13 punkter: 1 skrifter av alle slag, 2 muntlige foredrag,

2 70 Magnus Stray Vyrje 3 sceneverk, så vel dramatiske og musikkdramatiske som koreografiske verk og pantomimer, samt hørespill, 4 musikkverk, med eller uten tekst, 5 filmverk, 6 fotografiske verk, 7 malerier, tegninger, grafikk og lignende billedkunst, 8 skulptur av alle slag, 9 bygningskunst, så vel tegninger og modeller som selve byggverket, 10 billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri, så vel forbildet som selve verket, 11 kart, samt tegninger og grafiske og plastiske avbildninger av vitenskapelig eller teknisk art, 12 datamaskinprogrammer, 13 oversettelser og bearbeidelser av verk som er nevnt foran. Selv om det ikke uttrykkes direkte i åvl. 1, forutsetter bestemmelsen at det er noe ved åndsverket. Det litterære eller kunstneriske uttrykket må ha det som rettspraksis og teori kaller verkshøyde. Stikkord er preg av individualitet og skapende åndsinnsats, dvs. en type kvalitet som først kom i fokus med den romantiske kunstforståelsen. Mens det sentrale i den tidligere kunsten var naturen og Gud, kom kunstneren nå i fokus. Lars Fr. H. Svendsen sier det slik i Kunst en begrepsavvikling, Oslo 2000 s. 18: «Med den romantiske kunstnerens selvsentrering blir kunsten løsrevet fra sin omverden. Kunsten handler nå om subjekter (kunstnere) som skal skape suverene uttrykk for sin egen subjektivitet eller personlighet. Og verket vil være vellykket bare hvis dette uttrykket er autentisk.» I følge Høyesteretts forsøksvise avklaring i Rt s (Huldra), må åndsverket «være resultat av en individuelt preget skapende innsats, og ved denne innsatsen må det være frembrakt noe som fremstår som originalt». Høyesterett kunne med fordel ha lagt til at frembringelsen må kommunisere litterært eller kunstnerisk, slik at man også fikk presisert artskravet. Kan hende hadde det også vært bedre å si individuelt enn originalt. For normen er subjektiv. Avgjørende er ikke at opphavsmannen skaper noe objektivt nytt, men at han skaper noe uttrykksmessig eget. Det er på ingen måte uvanlig at rettighetene til slike ekspresjonistiske uttrykk befinner seg på ulike hender (at et kunstverk er ekspresjonistisk betyr gjerne at det

3 Åndsverk og plagiat noen refleksjoner 71 uttrykker opphavsmannens indre følelser gjennom en subjektiv og forvridd fremstilling av den ytre verden). Rettighetene til oversettelser ligger f.eks. i sameie mellom forfatteren og oversetteren. Datamaskinprogrammer og filmverk kan typisk ha mange opphavsmenn. De nærmere regler om hvorledes man råder over slike fellesverk fremgår av åvl. 6 andre ledd: «Til verkets første offentliggjørelse kreves samtykke fra alle opphavsmenn, hvis de ikke uttrykkelig eller stilltiende har samtykket på forhånd. Det samme gjelder når det er spørsmål om å offentliggjøre verket på annen måte eller i en annen form enn tidligere. Ny offentliggjørelse på samme måte kan derimot hver av opphavsmennene forlange eller gi samtykke til.» Fremstillingen her retter seg først og fremst mot opphavsrettens objekt, eller rettere sagt mot dets etterligning. For dersom man tenker nærmere etter, er det på ingen måte gitt at opphavsretten har noe objekt. Mange mener at opphavsretten er gjenstandsløs fordi den (i likhet med obligasjonsrettens muntlige fordring) kun gir innehaveren enerett til bestemte handlemåter. Den sentrale bestemmelse er her åvl. 2 første ledd: «Opphavsretten gir innen de grenser som er angitt i denne lov, enerett til å råde over åndsverket ved å fremstille varig eller midlertidig eksemplar av det og ved å gjøre det tilgjengelig for almenheten, i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk.» Men selv om man for praktiske formål holder fast ved at åndsverket er opphavsrettens gjenstand (en forståelse som bl.a. ligger til grunn for overskriften i åvl. kapittel 1: «Opphavsrettens gjenstand og innhold»), oppstår det normalt ikke noen problemer før gjenstanden blir utsatt for etterlignende bruk. Før det, knytter diskusjonen seg kun til om objektet er godt eller dårlig, kan kalles kunst mv. Men så snart frembringeren føler seg ettergjort, endres vurderingen. Spørsmålet blir da om han skal vernes mot angjeldende etterligning, eller om den etterlignende bruken er noe han må tåle. Det er dette som er opphavsrettens hovedspørsmål; om opphavsmannen i det enkelte tilfelle skal få domstolenes hjelp til å motsette seg visse former for etterlignende verksbruk. 2 SPØRSMÅLSREKKEFØLGE Spørsmålet om frembringelsen er åndsverk (vernet) kan således ikke løses isolert. Avgjørelsen inngår som del av en konkret plagiatvurdering. Det er verksbruken som gir frembringeren rettslig interesse i å be domstolene avgjøre om

4 72 Magnus Stray Vyrje hans frembringelse er åndsverk. Hvorvidt frembringelsen hypotetisk nyter vern mot andre former for uttrykksmessig gjenbruk, behøver domstolene ikke ta stilling til. Som det fremgår av tvisteloven 1-3 (2), må den som reiser saken påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. De aller fleste litterære og kunstneriske uttrykk er preget av noe individuelt og skapende, slik at de er vernet mot duplisering. De aller fleste litterære og kunstneriske uttrykk er derfor satt på spissen åndsverk. Men duplisering er ikke vanlig. Den som etterligner gjør normalt forskjellige forandringer, forandringer som gjør det nærliggende å spørre om man ikke står overfor noe uttrykksmessig annet. Den franske maleren Henri Matisse hevdet f.eks. at hans tegninger ikke kunne gjengis i annet format, uten at identiteten gikk tapt: «En maler som vil overføre en komposisjon fra et lerret til et annet og større, må for å bevare uttrykket komponere den på nytt, endre dens utseende, og ikke nøye seg med å forstørre den mekanisk», hevdet Matisse. Uttalelsen er hentet fra hans lille skrift En malers opptegnelser (1908), gjengitt i norsk oversettelse hos Stian Grøgaard i Kunstnere om Kunst, Oslo 1993 s. 11 flg. Selv om ikke identitetsvurderingen praktiseres like strengt innenfor opphavsretten, illustrerer sitatet den vanskelige vurdering som domstolene står overfor når det påstås opphavsrettslig plagiat. For hvor langt rekker egentlig den uttrykksmessige originaliteten i en litterær, musikalsk eller visuell frembringelse? Hvis vi fortsatt forholder oss til maleriet; medfører ikke enhver forandring at vi står overfor noe annet? Den danske kunst- og vitenskapsteoretikeren Søren Kjørup argumenterer for en slik forståelse i Kunstens filosofi en indføring i æstetik, Roskilde 2000 s. 69: «Så længe vi bliver ved med at opfatte malerkunst som vi gør, altså så længe vores kunstinstitution er som den er, kan et maleri og en kopi heraf aldrig betragtes som to eksemplarer af ét og samme kunstværk, men må altid betragtes som eksemplarer af to forskellige værker.» Åndsverkloven gir for sin del ikke annen veiledning enn det som følger av åvl. 4 første ledd: «Opphavsmannen kan ikke sette seg imot at andre benytter hans åndsverk på en slik måte at nye og selvstendige verk oppstår». Loven sier ikke noe om hva som nærmere skal til for at resultatet blir nytt og selvstendig. Og det er kanskje ikke så rart. Vurderingen må nemlig gjøres konkret. Men lovgiveren kunne kanskje ha sagt noe om hvilke overbyggende retningslinjer som bør følges ved vurderingen, f.eks. at den beror på helhetlige sammenligninger av litterære eller kunstneriske uttrykk, sammenligninger som

5 Åndsverk og plagiat noen refleksjoner 73 skal gjøres av sakkyndige basert på frembringelsenes uttrykksmessige originalitet da de ble skapt. Kan hende burde det også ha vært uttrykt at det bare er den mer eller mindre bevisste etterligning som rammes, slik at åndsverket må være brukt som forbilde eller forelegg. Om ikke annet, kunne denne veiledningen ha fremgått av åndsverklovens forarbeider som i dag ikke sier stort. Og det gjør heller ikke rettspraksis. Domstolene nøyer seg i de fleste tilfellene med å anvende de riktige begrepene. Premissene blir da ikke opplysende. Det gir f.eks. ikke særlig veiledning å begrunne plagiat med ettergjøring av verkshøyde uten samtidig å forklare hva verkshøyden knytter seg til og på hvilken måte den går igjen i kopien. Men en slik verbalisering er ikke enkel. Skal domstolene forklare plagiatvurderingens realitet, bør de derfor støtte seg på sakkyndige hvilket ikke skjer, i hvert fall ikke så ofte som det burde. Det virker i stedet som om domstolene tror at de kan skrive seg rundt problemet ved å bruke de riktige begrepene. Det er imidlertid ikke holdbart. Både plagiat- og verkshøydesubsumsjonen fordrer kunstfaglig kompetanse. Dels i forbindelse med plagiat- og originalitetsvurderingen, men også i forbindelse med den etterfølgende verbalisering. Vi står her overfor følgende paradoks: Til tross for den store betydning som opphavsretten har fått i dagens opplevelsesøkonomi, foreligger det fortsatt ingen utredning av sammenhengen mellom det juridiske og estetiske verksbegrep. Konsekvensen er at rettsanvendelsen blir famlende. Det er nemlig ikke godt å vite hva som etter åndsverkloven er kunstnerisk og originalt, når man ikke vet hva som innenfor estetikken er kunst, og heller ikke evner å sette ord på det. Kunstforståelsen har dessuten endret seg mye siden åndsverkloven kom til i Flere har derfor reist spørsmål om ikke opphavsretten og kunsten har kommet i utakt, hvilket i så fall er problematisk. For det er ikke meningen at opphavsretten skal beskjeftige seg med verk hvis vernetid for lengst har løpt ut, jf. åvl. 40 første ledd: «Opphavsretten varer i opphavsmannens levetid og 70 år etter utløpet av hans dødsår.» Åndsverklovens virkeområde er dagens beskyttede verk, hvilket for praktiske formål vil si litteratur, musikk og billedkunst skapt etter andre verdenskrig. Kulturrådets Preben von der Lippe tok i 2003 til orde for en fornyet grenseoppgang mellom opphavsretten og kunsten. Idéen ble lansert i prosjektnotatet Kunstens objektiveringer og pengestrømmene manifestasjoner av det estetiske i kunstens verk og virkninger, et notat som hadde følgende undertittel: «Er kulturpolitikken og opphavsrettsforvaltningen i takt med endringene i kunstverkets status?»

6 74 Magnus Stray Vyrje (notatet er tilgjengelig på internett). Som von der Lippe skriver, er både kulturpolitikken og opphavsrettsforvaltningen avhengig av å kunne identifisere de personene som er opphav til kunsten og det sted hvor kunsten objektiveres. Avgjørende for plagiatvurderingen er om etterligningen formidler noe av den samme individualitet som forelegget, hvilket igjen leder oppmerksomheten tilbake til lovens innledende bestemmelse om at åndsverk er noe som skapes. Hva som nærmere ligger i dette kriteriet er ikke godt å si. Dadaisten Marcel Duchamp uttrykte det i skriftet Den skapende handling (1957) slik at kunstverket preges av en slags «kunst-koeffisient», ved at kunstneren beveger seg fra intensjon til virkeliggjørelse gjennom en hel kjede av subjektive reaksjoner: «Kampen for virkeliggjørelse er en rekke av forsøk, smerter, tilfredsstillelser, avvisninger, avgjørelser som verken kan eller bør være helt selvbevisste, i det minste på det estetiske planet» (Grøgaard op. cit. s. 62 flg.). 3 KOPI Som vi allerede har vært inne på, knytter spørsmålet om hva som er ulovlig etterlignende verksbruk seg både til likhet og bruk. Selve plagiatvurderingen knytter seg kun til det første av disse to spørsmålene; hvilke argumenter som skal tillegges relevans og vekt ved vurderingen av om foreleggets beskyttede identitet går igjen i kopien. Det er f.eks. ikke vanskelig å se likheter mellom den amerikanske fotografen Irving Penns bilde av Miles Davis og Per Kleivas maleri Miles (2010), av Galleri Brandstrup omtalt som et helt nytt verk da det første gang ble vist offentlig (begge bilder finnes på nettet). Venner av fotografi og jazz kjente imidlertid motivet igjen fra coveret til Davis plate Tutu (1986), et cover som Kleiva hele tiden har vært åpen på at han har brukt som forbilde. «Men jeg gjør ikke dette for å kopiere, men for å videreutvikle en idé», sier Kleiva. Og har han rett i det, i at maleriet har sin egen uttrykksmessige identitet, er det ikke ulovlig å stille det ut. Opphavsretten verner nemlig ikke litterære og kunstneriske idéer. Det står derfor enhver fritt å male Miles Davis uttrykksfulle ansikt i sort/hvitt og closeup. Men når så er sagt, kan selve måten som en slik visuell gjengivelse konkretiseres på være vernet mot å bli brukt som forelegg. Og spørsmålet er nok om ikke Kleiva i den forbindelse la seg for nær Penns kunstneriske uttrykk. Mange vil nok mene at Kleiva gjorde mer enn å la seg inspirere. Men dette spørsmålet

7 Åndsverk og plagiat noen refleksjoner 75 får vi strengt tatt ikke svar på før Irving Penns arvinger påstår plagiat, hvilket de ennå ikke har gjort. Avgjørelsen beror ikke bare på sansbar likhet. Man må også se på årsaken til likheten. Kleiva kunne f.eks. ikke bli dømt for opphavsrettslig inngrep dersom han ikke hadde sett Penns forutgående fotografi. Knut Hamsun hevdet hardnakket at han ikke hadde lest Fjodor Dostojevskij da det i 1892 ble oppdaget likhet mellom Hamsuns novelle Hazard (1889) og Dostojevskijs roman Spilleren (1866). Hadde Hamsun rett i denne innsigelsen, hvilket nok ikke var tilfelle, ville plagiatbeskyldningen vært grunnløs. Opphavsretten beskytter ikke mot likhet som er tilfeldig. Selv om det ikke er praktisk, kan man ikke utelukke dobbeltfrembringelser. Men når så er sagt, kan det selvsagt hevdes at ekspresjonistiske uttrykk som oppstår uavhengig av hverandre, ikke har den nødvendige originalitet. Man må derfor også se på om likheten knytter seg til uttrykkselementer som er vernet. Det er f.eks. ikke gitt at et fotografi er åndsverk. Popkunstneren Andy Warhol ville være en maskin, noe som igjen medførte at han var seg bevisst på kun å trykke på knappen. Den amerikanske kunstneren Sherrie Levine erkjenner åpent at hennes fotografier bygger på nærgående gjenbruk av andres verk. Hennes kunstneriske prosjekt er likevel ikke å kopiere, men å kommentere. Levines fotografier anses derfor ikke å være plagierende innenfor den postmoderne kunsten. Men på gjenstandsplanet foreligger det ikke mye originalt ved hennes bilder. Opphavsrettslig er det derfor nærliggende å anse dem som kopier. Det samme er ikke tilfelle for Warhols fotografier, men når så er sagt, er heller ikke disse preget av noe individuelt og skapende. Selv om øyeblikksfotografier kan være åndsverk, skal det mer til enn å trykke på knappen. Opphavsrettens plagiatvurdering er således ikke enkel. Den som skal foreta vurderingen må både vite noe om de objekter som skal vurderes, om deres frembringere, skapelseshandlingene og datidens kjente teknikk og stil mv. Vurderingen er både umiddelbar og middelbar. Man kan ikke se på et maleri at det er et åndsverk. Man må vite noe mer, om teknikker, tradisjoner, symbolikk og persepsjonspsykologi mv. Søren Kjørup skriver underholdende om dette i boken Hvorfor smiler Mona Lisa? en bok om billeder og deres bruk, Roskilde Universitetsforlag Uten slik kunnskap lar rettsanvendelsen seg ikke gjøre. Som professor Paul Grøtvedt hevdet i sin sakkyndige uttalelse i plagiatsaken mellom billedhuggeren Annasif Døhlen og Candy Design, RG 2006 s (Skiglede), er tingene i

8 76 Magnus Stray Vyrje kunstens verden «ikke alltid bare hva de fremstår som». Avisene forteller jevnlig historier om (tilsynelatende) stor kunst, som senere viser seg å være forfalskning, plagiat eller bokstavelig talt apestreker. Kunsthistoriker Tommy Sørbø harselerer i romanen Søppel, Oslo 2007 (s. 19), med en utrangert slamsuger som straks den bringes inn i kunstsfæren uttrykker maskulin ekspresjonisme «med klare homoerotiske undertoner og referanser til så vel tungindustri som ruinromantikk». Utenfor kunstsfæren er slamsugeren søppel. Den som skal foreta vurderingen, må også se på frembringelsenes uttrykksmessige egenart. Det gir f.eks. ikke mening å sammenligne Per Kleivas kunstneriske parafrase med en litterær oversettelse. Visuelle og litterære frembringelser kommuniserer meningsbærende forskjellig. Som den tyske kunstneren Kurt Schwitters sa det, kan et bildes uttrykk ikke sies i ord på samme måte som et ords uttrykk ikke kan males (Grøgaard op.cit. s. 70). Det er derfor ikke lett å se at ekfrase kan medføre inngrep. De færreste vil f.eks. mene at Olav H. Hauges dikt Til eit Astrup-bilete (1961) gjorde inngrep i Nikolai Astrups maleri Vårnatt i hagen (1909), et maleri som Hauge visstnok hadde hengende over sengen en gang han lå på sykehus. Som man forstår, kan det ikke være opp til juristene å avgjøre om etterligningen kommuniserer den samme uttrykksmessige originalitet som forelegget. Her mangler juristene både kompetanse og erfaring. Ikke minst gjelder dette ved vurderingen av uttrykk som etter sin art er musikalske, visuelle og/eller konvergerer mot utøvende kunst (åndsverkloven opererer med et viktig skille mellom verk og prestasjoner, jf. åvl. 42). Juristenes oppgave er i første rekke å fasilitere prosessen, slik at de sakkyndige utøver sitt skjønn innenfor åndsverklovens rammer. Hvis ikke, oppstår det fare for at vurderingen gjøres for bredt eller smalt. Men de sakkyndige kan heller ikke slippes løs. Åndsverkloven oppstiller skranker, slik at man står overfor et rettslig bundet skjønn. Som eksempel på at det lett går galt dersom man slipper de sakkyndige fri, nevnes uttalelsen fra Det sakkyndige råd for åndsverker i Beef Burger-saken fra 1998 (NIR 1999 s. 241, illustrert), hvor flertallet kom til at Gildes humoristiske reklametegning av en hamburger gjorde inngrep i Edvard Munchs Skrik-motiv. Ved å ta med, om enn i endret form og plassering, noen elementer fra Munchs motiv, mente de sakkyndige at hamburgertegningen gjenga så vidt mange uttrykkselementer at den var en kopi. Mindretallet, bl.a. bestående av rådets jurister, var uenige. Slik mindretallet så Gildes tegning, gjenga den ikke det særegne og individuelle i Munchs kunstne-

9 Åndsverk og plagiat noen refleksjoner 77 riske uttrykk. Kulturdepartementet gav for sin del uttrykk for tvil, men avstod likevel fra å ta stilling. Gildes tegning krenket nemlig ikke, mente departementet, «almene kulturinteresser», slik dette begrepet er å forstå i åvl. 48 andre ledd. Men når departementet først valgte å gå utenom, burde det nok ha gått helt utenom. Mye tyder nemlig på at departementets tvil sprang ut av en likhetsvurdering som strakk seg for langt. Legger man som rådets sakkyndige til grunn at tegningen medførte uttrykksmessig inngrep i Munchs Skrik (1893), blir opphavsrettsbeskyttelsen konseptuell. Og det skal den ikke være. 4 MANIFESTASJON Dersom man tenker seg at hele opphavsrettsbeskyttelsen ble opphevet, ville dagens forfattere, komponister og billedkunstnere stått maktesløse mot kopiering. Slik var situasjonen frem til slutten på 1700-tallet, da man begynte å se på kunstneren som individuell og skapende, og verket som autonomt. Grunnlaget var derved lagt for en ny juridisk disiplin som ikke bare gir frembringeren enerett til å råde over det konkrete han har skapt, men også over uttrykksmessige varianter. Slik er nemlig opphavsretten. Så lenge åndsverkets litterære eller kunstneriske uttrykk går igjen, kan opphavsmannen også nedlegge forbud mot adaptasjoner og bearbeidelser. Åndsverkloven uttrykker det slik i 4 andre ledd: «Den som oversetter eller bearbeider et åndsverk eller overfører det til en annen litterær eller kunstnerisk form, har opphavsrett til verket i denne skikkelse, men kan ikke råde over det på en måte som gjør inngrep i opphavsretten til originalverket.» Åndsverket har på denne måten en identitet og derved etterligningsbeskyttelse som strekker seg ut over dets konkrete uttrykk. Åndsverket omtales følgelig ofte som immaterielt. Tanken er at åndsverket er noe mer enn det opphavsmannen har formgitt; noe abstrakt og hypostasert mv. (hypostasering er å tilskrive reell virkelighet til abstrakte begreper). Men en slik forståelse er ikke dekkende. Det finnes nemlig ikke noe immaterielt verk. Bare det værende er. I stedet for å forholde seg til en idé, må rettsanvenderen forholde seg til det som opphavsmannen har skapt, hvilket er en litterær eller kunstnerisk frembringelse slik den konkret kommer til uttrykk. Forståelsen var en annen hos Platon, som mente at det sansbare bare utgjør skyggebilder av det egentlige. Den greske filosofen hadde derfor ikke særlig sans for kunsten, som han mente kun etterligner sanseobjekter. På denne måten,

10 78 Magnus Stray Vyrje mente Platon, beveger kunsten seg på det aller laveste nivået i erkjennelsesprosessen. Dens objekter er resultat av inspirasjon, ikke kunnskap. Resultatet blir derved både irrasjonelt og etterlignende. Kunstverket blir kun en kopi av en kopi. Svendsen op. cit. s. 13 bruker Warhols suppeboksbilde Campbell Soup Can 1 (1968) som eksempel: «Platon vil betrakte den virkelige suppeboksen som en etterligning av ideen om en suppeboks, og Warhols bilde blir da en etterligning av en etterligning.» Den britiske kunstneren Damien Hirst er blant dem som fortsatt holder fast ved en slik idélære. Da han for noen år tilbake ble kritisert for å ha duplisert sitt eget verk Mother and Child Divided (1993), svarte Hirst at kopien ikke var mindre original enn forelegget fordi begge kommuniserer verkets idé. I følge Hirst er det ikke Astrup Fearnley-museets original som utgjør verket, men idéen bak. Også originalen blir da en kopi. Men en slik konseptuell oppfatning hører altså ikke hjemme innenfor opphavsretten. Ettersom frembringelser som Hirsts duplikat fremkaller den samme estetiske erfaring som forelegget, er duplikatet en kopi. Hvorvidt det medførte inngrep i Astrup Fearnley-museets rettigheter at Hirst stilte kopien ut, beror på hva museet besitter av rettigheter. Utgangspunktet er at opphavsmannen beholder all råderett når han selger sitt originale eksemplar, jf. åvl. 39 andre ledd: «Overdragelse av eksemplar innbefatter ikke overdragelse av opphavsretten eller noen del av denne, selv om det er et originaleksemplar som overdras.» Dersom så også var tilfelle for Hirst, og mye tyder nok på det, stod det ham ikke bare fritt å stille kopien ut Hirst kan også fremstille flere. Behovet for å lage nytt eksemplar kan f.eks. oppstå dersom originaleksemplaret går til grunne. Svendsen op. cit. s. 32 forteller om den tyske konseptkunstneren Joseph Beuys installasjon Fetthjørnet (1974), som smeltet over en panelovn. Beuys lagde derfor en ny versjon, men også den gikk til grunne. En rengjøringsassistent som ryddet opp i Beuys atelier etter kunstnerens død trodde nemlig at fettklumpen var søppel. Replikken ble derfor kastet, med påfølgende erstatningssøksmål mot rengjøringsbyrået et erstatningssøksmål som Beuys arvinger vant. Nå dreide ikke dette søksmålet seg om opphavsrett. Men selv om det eneste gjenværende eksemplar av Beuys installasjon ble kastet, bestod arvingenes opphavsrett. Idélæren er således ikke helt fremmed for opphavsretten. Opphavsrettsbeskyttelsen vedblir nemlig å gjelde selv om verkets eneste manifestasjon går til grunne (det kan imidlertid spørres om ikke verket i tilfeller som dette kun viderefører vern som litterært verk).

11 Åndsverk og plagiat noen refleksjoner 79 Problemstillingen med opphavsrettsbeskyttelse for verk hvis eneste manifestasjon har gått tapt, er ikke upraktisk. Marcel Duchamps kjente urinal Fontene (1917) hadde for lengst kommet bort da verket ble kjent. Det eneste som var igjen av readymaden var et fotografi. Den fransk-amerikanske kunstneren fant derfor frem til noen urinaler som lignet, slik at det i dag finnes hele fem signerte versjoner av frembringelsen. Men et annet spørsmål er selvsagt om disse replikkene har verkshøyde. 5 UTFORDRINGER Åndsverkloven bruker selv ikke plagiatbegrepet, men det har etter hvert festet seg innenfor jussen og i samfunnet ellers som navn på forskjellige typer bruk av beskyttede verk og prestasjoner mv. som av en eller annen grunn anses kritikkverdig og/eller rettsstridig. På samme måte som vi snakker om opphavsrettslige plagiater, snakker vi om designmessige, forskningsetiske, konkurranserettslige, patentrettslige og varemerkerettslige mv. Plagiatbegrepet er derfor ikke presist. Begrepet blir likevel brukt innenfor opphavsretten, fordi det er innarbeidet og fordi det ikke finnes noe bedre. Begrepet har nemlig den store fordel at det ikke bare peker mot manifestasjonenes sansbare likheter, men også mot innsatsen bak, årsaken til at de er like og arten av etterlignerens verksbruk mv. Ettersom opphavsretten bare verner det uttrykksmessige ved litterære og kunstneriske verk, er det ikke dekkende å beskrive eneretten som intellektuell. Åndsverket kan selvsagt også fristille en erfaring som er intellektuell, men når så er sagt, er det kun det estetiske ved frembringelsen som vernes, dette så langt estetikken har verkshøyde. Vurderingen er en annen for databaser og datamaskinprogrammer. Her knytter nemlig verkshøyden seg til det intellektuelle (det foreligger ikke noe estetisk ved slike frembringelser). Men for alle andre typer åndsverk litterære som kunstneriske er det bare formgivningen som vernes, noe som ofte medfører at opphavsretten kan oppleves som urettferdig smal. Det er f.eks. ikke gitt at en forfatter nyter vern mot at andre skriver et fortsettelsesverk. Dersom bruken av åndsverket er hjemlet i en av åndsverklovens låneregler, jf. åvl. kapittel 2 («Avgrensning av opphavsretten og forvaltning av rettigheter ved avtalelisens»), eller i avtale med opphavsmannen, jf. åvl. kapittel 3 («Opphavsrettens overgang»), er verksbruken tillatt. I så fall snakker vi selvsagt ikke om

12 80 Magnus Stray Vyrje plagiat. Og det gjør vi heller ikke dersom etterligneren kun har latt seg inspirere. Det er nemlig forskjell på kopier og inspirasjoner. Kopien er underlagt opphavsmannens enerett fordi den, helt eller delvis, fremkaller samme estetiske opplevelse som forelegget. Inspirasjonen faller utenfor fordi den kommuniserer noe uttrykksmessig eget. Den svenske kunstviteren Göran Ståhle redegjør i boken Förvandlingens konst, Carlssons Bokförlag 1992, for fem moderne svenske malere og deres parafraser over verk utført av eldre kunstnere. Parafrasen omtales ofte som en fri gjengivelse av en annens verk. Opphavsrettslig er derfor parafrasen tillatt. Også pastisjen er tillatt. Kunsten oppviser tallrike eksempler på lovlige stilkopier. Som eksempel vises til den norske billedkunstneren Unni Askelands Munch-adopsjoner, vist første gang i Bergen Kunsthall I følge anmelderne tilfører ikke adopsjonene noe nytt. Men kopier er de likevel ikke, og heller ikke parafraser. Det er nemlig tillatt å skape verk i andres stil. Mange ser f.eks. på Knut Faldbakkens Glahn (1985) som en lovlig Hamsun-pastisj. Ingen har hittil beskyldt Faldbakken for plagiat. Elmyr de Hory av mange omtalt som tidenes største kunstforfalsker malte bare bilder i de store mestrenes stil. Han kopierte ikke konkrete verk, og krenket derfor ikke opphavsretten. Det som gjorde hans pastisjer ulovlige, var at de ble solgt som ekte. Med sitt store talent medvirket den ungarske maleren (som egentlig het Elmer Hoffman) til å omsette over tusen forfalskninger, bl.a. av Matisse, Modigliani, Braque, Dufy og Picasso. Historien fortelles av konservator Johannes Rød i boken Kunst som forfalskning, forfalskning som kunst, Gyldendal 2000, her også med en lang rekke andre eksempler på kunstforfalskning på 1900-tallet. Oppfatningen av hva som utgjør kunstverkets identitet forandret seg mye i forrige århundre. Kunsthistorikeren Paul Grøtvedt skiver i boken Et kunstverk kunstkritikk på tvers, Oslo 2008, om sammenbruddets estetikk, hvilket han bruker som navn på den kunstfilosofiske refleksjon og kunstneriske praksis som begynte med avantgarden på midten av 1800-tallet og endte opp med den institusjonelle kunstteorien på 1960-tallet (hvoretter alt kan utlegges som kunstnerisk fenomen). I følge Svendsen op. cit. s 29 har begrepet om den Store Kunsten blitt avviklet, slik at kunsten vi har i dag og vil ha fremover er en mindre kunst, herunder en kunst som har gått tapt som uttrykks- og refleksjonsmedium.

13 Åndsverk og plagiat noen refleksjoner 81 Samtidig med denne utviklingen har den juridiske forståelsen endret seg. Åndsverkloven har f.eks. blitt pålagt å verne en del uttrykksformer som har behov for særregler. Siste skudd på stammen er at opphavsrettens verksbegrep også skal omfatte fotografier, databaser og datamaskinprogrammer. Rettsanvendelsen blir derved preget av fragmentering i den forstand at det for ulike typer verk gjelder forskjellige regler, først og fremst låneregler. På denne måten mister opphavsretten mye av sin enhet. De avgrensninger som gjelder for én kategori åndsverk, gjelder ikke nødvendigvis for en annen. Opphavsrettsbeskyttelsen har samtidig blitt relativ i den forstand at plagiatvurderingen praktiseres forskjellig for ulike typer verk. Noen uttrykk nyter smalere vern enn andre, f.eks. brukskunst og kunsthåndverk. Det kan selvsagt anføres gode grunner for en slik særbehandling av den anvendte kunsten, men konsekvensen er at den må tåle mer nærgående etterlikning enn f.eks. utsmykningskunst. Parallelt praktiseres det nasjonale forskjeller, også mellom land som tilsynelatende har enhetlig lovgivning. Det er f.eks. ikke gitt at frembringelser som er åndsverk i Danmark og Sverige, er åndsverk i Norge. Selv om den ledende internasjonale konvensjon på området Bernkonvensjonen om vern av litterære og kunstneriske verk oppstiller minstekrav til medlemslandenes lovgivning, er det fortsatt opp til landene selv å bestemme hva som i det enkelte tilfelle er plagiat og verk. Det har derfor oppstått forskjeller, spesielt mellom kontinentaleuropeisk og engelsk opphavsrett. Mens det kontinentaleuropeisk etterspørres preg av skapende åndsinnsats (verkshøyde), fokuseres det etter engelsk rett mer på arbeid og innsats (skill and labour). Tar man i tillegg med det press som gjør seg gjeldende fra industri- og kapitalinteresser, samt fra den nye teknologien, forstår man at bildet er broket. Behovet for harmonisering er foreløpig ikke realisert utover noen kasuistiske føringer i EUs Datamaskinprogramdirektiv 1991/250/EØF, Vernetidsdirektiv 1993/98/EØF og Databasedirektiv 1996/9/EF. Direktivene oppstiller imidlertid ikke krav om annet enn begrepsbruk, f.eks. ved for databasene og datamaskinprogrammene å kreve originalitet samt avpreg av intellektuell frembringelse. Samtidig presiseres det på ulike måter at det ikke skal gjelde andre vilkår for vern. Nærmere presisering av hvilke kriterier som ikke skal tillegges vekt, fremgår av direktivenes fortaler, som både for databasene og datamaskinprogrammene ekskluderer det estetiske.