Det juridiske fortolkningsfellesskap som referanseramme for avgjørelse av juridiske tvilsspørsmål

Transkript

1 Jan Fridthjof Bernt Det juridiske fortolkningsfellesskap som referanseramme for avgjørelse av juridiske tvilsspørsmål Innledning: Litt om rettsvitenskapens tema Praktisk juridisk virksomhet er en argumentativ virksomhet. Oppgaven er å utforme en faglig argumentasjon som er egnet til å overbevise en motpart eller beslutningstaker om riktigheten av en bestemt utlegning av gjeldende rett eller en bestemt konkret rettsanvendelse, eller å legitimere den avgjørelsen som treffes av domstol eller annen offentlig myndighet eller privat tvisteløsningsorgan. Den felles referanserammen for alle slike utsagn er den juridiske rettskilde eller metodelæren i vedkommende rettssystem: For at en argumentasjon skal anses som gyldig juridisk, må den utformes på grunnlag av metoderegler som definerer premisstilfang og rasjonalitetsstandarder for rettslige avgjørelser. Juridisk utdanning er en opplæring i de metodereglene som en jurist må beherske for å kunne fungere innenfor et rettssystem, kombinert med en presentasjon av og fortroliggjøring med et utvalg av de mest sentrale argumentasjonsgrunnlagene på utvalgte rettsområder lovtekster, forarbeider, praksis, teori med mer. Gradstildeling som master i rettsvitenskap er uttrykk for at studenten nå har fullført denne faglige danningsprosessen og kan gå ut i samfunnet som et fullverdig medlem av et faglig juridisk fellesskap. Denne graden kalles altså nå i Norge for en mastergrad i rettsvitenskap. En slik betegnelse på jussen som fag er ikke helt ukontroversiell. Juristene har et ganske komplisert og litt traumatisk

2 forhold til vitenskapsbegrepet og tradisjonelle vitenskapelighetskrav, så traumatisk at det er enkelte som mener vi bør avstå fra å omtale vår virksomhet som vitenskapelig. Jeg skal ikke gå inn i denne diskusjonen her, men nøye meg med å konstatere at et det er en relativt krevende øvelse å skulle begrunne hvorfor et veletablert universitetsfag med lange historiske røtter og en løpende teoridebatt på et høyt nivå, ikke kan eller bør betegne seg som en vitenskapelig disiplin. Men denne terminologidebatten avspeiler andre og mer grunnleggende problemer når det gjelder forståelsen av hva som er rettsvitenskap og hva som kjennetegner denne. Her som i mange andre sammenhenger er diskusjon om valg av begreper og begrepskjennetegn i siste instans er et uttrykk for ulike syn på hvilke sider av et fenomen vi ønsker å rette oppmerksomheten mot vår erkjennelsesinteresse. Rettsvitenskap kan defineres og avgrenses på flere måter, både når det gjelder hvilke typer virksomhet som går inn under begrepet, og når det gjelder de grunnleggende forutsetningene for og kvalitative kravene som stilles til virksomheten fagets paradigme. Problemstillingen er derfor ikke hva som er rettsvitenskap, men hva som er en fruktbar avgrensning av dette begrepet i de sammenhengene vi ønsker å bruke det. Minst problematisk er i utgangspunktet forholdet til det mange jurister med en viss arroganse betegner som «støttedisiplinene» rettshistorie, rettssosiologi og rettsøkonomi. Hver av disse fagdisiplinene har sitt eget distinkte metodeverktøy og sin egen etablerte fagtradisjon. De er tematisk knyttet til jussen, men metodisk forankret i moderdisiplinene historie, sosiologi og samfunnsøkonomi. Diskusjonen om disse skal anses som «rettsvitenskap», er derfor i utgangspunktet en rendyrket terminologidiskusjon. Men et viktig bakteppe for denne diskusjonen er det mer grunnleggende spørsmålet om hvordan rettsvitenskapen i snevrere forstand skal forholde seg til de funn som gjøres i disse disiplinene og til funn i andre fag for eksempel miljøvitenskap

3 som sier noe om rettsreglers tilblivelse eller den samfunnsmessige eller fysiske virkelighet de søker å påvirke. Skal ny vitenskapelig kunnskap fra andre fag kunne inngå som relevant argumentasjon ved utlegningen av gjeldende rett? Dermed er vi fremme i frontlinjen i diskusjonen om rettsvitenskapens tema og metode, ved spørsmålet om rettsforskeren og rettsanvenderen har adgang til å trekke inn og legge vekt på slike «utenomrettslige» fakta og hensyn i sin beskrivelse av eller anvendelse av gjeldende rett. Rettsrealisme og rettspositivisme Ambisjonen om en deskriptiv rettsvitenskap Et sentralt utgangspunkt er her diskusjonen om forholdet mellom på den ene siden en deskriptiv og på den andre en preskriptiv eller normativ tilnærming til rettsvitenskapen. Den deskriptive tilnærmingen som tradisjonelt har benevnt seg som rettsrealistisk ser rettsforskeren som en iakttager og analysator av prosesser som finner sted i det praktiske rettsliv eller deler av det, men uten selv å ta del i disse. Under dette perspektivet anses det som nødvendig å rendyrke rettsforskerens deskriptive iakttagende posisjon både for å kunne opprettholde fagets vitenskapelighet og for å sikre dets legitimitet og troverdighet i en moderne rettsstat basert på et prinsipielt skille mellom juss og politikk. I sin ytterste konsekvens ville dette bety at rettsvitenskapen gjøres til en samfunnsvitenskapelig disiplin, en vitenskap om visse institusjoners adferd typisk domstolenes, men ikke nødvendigvis begrenset til denne. Men en slik rendyrket deskriptiv tilnærming til juridiske fenomener er av begrenset interesse for fagets brukere juristene selv. Beskrivelse av fortidig rettsanvendelse og faktisk dommeradferd vil ikke kunne gi et fullstendig svar på spørsmål om aktuell eller fremtidig rettsanvendelse gjeldende rett her og nå. Dette er da også en erkjennelse som ulike rettsrealister på ulike måter har tatt inn over seg og forholdt seg til.

4 Særlig den amerikanske rettsrealismen har da også sine røtter i et juridisk faglig program, ikke i en vitenskapsteoretisk tilnærming. Den kan med fordel ses som et forsøk på å forklare eller legitimere oppbruddet fra en statisk og formalistisk rettspositivisk forståelse av retten, i en situasjon hvor lovgivningsmakten i liten grad maktet å holde tritt med samfunnsutviklingen, noe som var særlig utpreget i USA på slutten av det nittende århundre. Det var da viktig å kunne beskrive retten som et normsystem i stadig utvikling, ut fra en dynamisk rettsforståelse, for å legitimere og gi rom for for en utvikling av retten i domspraksis. Denne måten å forstå retten som et samfunnsfenomen på, var også utgangspunktet for ulike mer eller mindre frirettslige teorier i Europa, om rettens innhold som en funksjon av samfunnsforholdene og samfunnsutviklingen, som hos Fredrik Stang d.y. og Ragnar Knoph. Det tjuende århundres rettspositivisme kan i sin tur med fordel ses som en reaksjon på denne utviklingen. Lovgivningsmakten er nå blitt mer operativ i de fleste land. Vi har hatt episoder med tilnærmet kamptilstand eller i alle fall betydelig gjensidig skepsis mellom lovgiver og domstolene, og kravet om at rettsanvendelsen skal avspeile rettens demokratiske legitimitet har kommet i forgrunnen som argument for en mer statisk rettsforståelse, hvor rettens innhold anses som uttømmende definert ved lovgivningshandlingen, alternativt etablert høyesterettspraksis. Dette har vært grunnlag for et forsterket krav om troskap mot og begrensning av premisstilfanget ved rettsanvendelsen, til det positivt gitte rettsstoff de autoriserte rettskilder med hovedvekt på lovtekst og forarbeider, og med lovgiverviljen som den avgjørende målestokk for hva som kan anses som riktig eller gitt rett. Rettsanvenderen og enda mer rettsvitenskapen skal avstå fra å prøve å påvirke rettsutviklingen i sin beskrivelse av gjeldende rett; dette er en sak for lovgiver, eller for en disiplin rettspositivismen og rettsrealismen anser som en mer luftig og lite vitenskapelig; rettspolitikken..

5 Den rettsrealistiske vri på dette er at nøytralitetskravet til rettsforskeren søkes forankret i den logiske positivismens vitenskapelighetskrav. Man tilstreber en verdifri deskriptiv tilnærmingsmåte til retten med mulighet for verifikasjon ved iakttakelse eller tvingende logiske resonnementer. Dette søkes oppnådd ved en «andre ordens» normativisme, hvor kravet om en rent deskriptiv tilnærming til retten ved en ren beskrivelse av institusjoners virkemåte og personers adferd, konverteres til en teori om hvordan jurister tenker eller bør tenke. Rettsrealister som Ross og Eckhoff legger her til grunn at man kan iaktta at den herskende faglige praksis, eller i alle fall et styrende normativt program for rettsanvendelsen, er rettspositivismens krav om binding til og en tilbaketrukket lojalitet overfor de positivt gitte rettslige argumentasjonsgrunnlag som lov, forarbeider og rettspraksis. Den rettspositivistiske metoden oppfattes ut fra dette som et verifisert eller i alle fall sannsynliggjort «tydningsskjema» for den faktisk forekommende rettsanvendelse den herskende rettslige ideologien som styrer denne som en sosialpsykologisk realitet. De avvikene fra dette som vi ser fra tid til annen i form av rettsanvendelse som knesetter en endret forståelse av gjeldende rett i forhold til den etablerte, eller i avgjørende grad trekker på andre argumentkilder enn de klassiske rettspositivistiske, oppfattes nærmest som «ekstralegale» trekk i beslutningssystemet. Det er tale om uttrykk for «rettsfølelse» eller «reelle hensyn» som ikke lar seg utlede av etablerte rettslige argumentkilder, men i stedet inngår i som nye rettsargumenter når de har manifestert seg i autoritativ tolkingspraksis, og da særlig i Høyesterett. Analyse av disse argumentene som sådanne, og prognoser om den gjennomslagskraft de kan forventes å ha, blir dermed egentlig nærmest et samfunnsvitenskapelig eller profesjonspsykologisk anliggende. En slik analyse kan forklare, men ikke begrunne den kursomlegging som vi i ettertid kan iaktta.

6 Denne hybriden av to ulike tilnærminger til retten den rettsrealiske og den rettspositivistiske har skapt mye intellektuell uklarhet. Rent tankemessig er det den grunnleggende forskjell mellom de to retningene at mens rettsrealismen pretenderer å være en rent beskrivende vitenskap med faktisk forekommende menneskelige handlinger som studieobjekt, er rettspositivismen i sin natur normativ eller preskriptiv i den forstand at den formulerer kriterier for hva som er riktig rettsanvendelse. Dermed åpner rettspositivismen i prinsippet opp for rettsvitenskapelig forskning de sententia ferenda, altså krav eller anbefalinger til fremtidig rettsanvendelse, men i sin klassiske form trekker den svært snevre grenser for premisstilfanget for slike drøftelser. Det er de gitte autoritative tekstene som danner det eneste relevante grunnlaget for argumentasjon til fordel for én mulig tolkning eller utlegning av retten i stedet for en annen. Mens rettsrealismen er et program for rettsvitenskapen med et tradisjonelt vitenskapelig utenfraperspektiv på sitt undersøkelsesobjekt, er rettspositivismen en del av den disiplininterne normative tilnærming, hvor rettsforskeren gjør seg til den del av det studieobjekt som er gjenstand for den vitenskapelige analyse og aktivt tar del i diskusjonen om hvordan det foreliggende argumentasjonsmateriale må eller bør utlegges eller fortolkes. Men dermed brytes det prinsipielle skillet mellom rettsvitenskap og rettsanvendelse ned. Ulikhetene mellom rettsvitenskapelige undersøkelser og rettsanvendelse er nå bare de som springer ut av ulikheter i handlingssituasjon og adressatkrets; kriteriene for gyldig argumentasjon er ikke forskjellige. De er i begge tilfeller knyttet til sammenfallende krav om avgrensning av premisstilfang og normer for hvordan man avgjør tvil om hva som er gjeldende rett. Karakteren av typisk rettsvitenskap og typisk rettsanvendelse vil rent faktisk vil være ganske ulik, både når det gjelder tema og når det gjelder tilnærmingsmåte, men kriteriene for hva som er faglig forsvarlig argumentasjon i en diskusjon om hva

7 som er gjeldende rett, viser seg å være sammenfallende hvis spørsmålet kommer på spissen. I en viss forstand er vi alle rettspositivister. Rettspositivismens identifikasjon av de sentrale kildegrunnlagene for gjeldende rettsregler og grunnleggende forståelse av forholdet mellom politisk og juridisk makt er et langt stykke på vei ukontroversiell. Det vanskelige spørsmålet er hvordan vi identifiserer og avgjør uenighet om det mer presise innholdet av normer som gjelder for utlegning og tolking av dette kildematerialet, og da særlig hvordan vi skal forholde oss til bruk av annet type premisstilfang enn det som foreligger som «objektivert rettskildemateriale», noe som impliserer kvalitetsvurderinger av alternative forståelsesmåter av en rettsregel. Er det mulig å gjøre denne type argumentasjon til en legitim del av fagets metode, eller må vi anse dette som fremmedlegemer i et rettslig resonnement, fordi det ikke er mulig å finne noen allmenn intersubjektiv referanseramme for bedømmelsen av denne typen argumentasjon? Det er dette som er tema i fortsettelsen av denne fremstillingen. Den juridiske metodes normative grunnlag Den juridiske metodelæren er i utgangspunktet en del av det enkelte rettssystem. Det er prinsipielt ikke noe i veien for at ulike land kan ha ulik oppfatning av hva som er relevante forhold ved fastleggingen av gjeldende rett, og hvor stor vekt det skal legges på ulike typer rettsgrunnlag og rettslige argumenter. Men rent faktisk er det en ganske stor grad av materiell likhet mellom de rettslige metodenormer i moderne rettssystemer. Dette kan dels forklares ut fra felles røtter i romerrettslig begrepsdannelse og systematikk, men like viktig i dag er forankringen i et liberalt rettsstatsideal hvor jussen er tildelt den kombinerte rollen som legitimasjon og begrensning av den organiserte statsmakts myndighetsutøving overfor den enkelte borger. Sentralt i denne tankemåten er forestillingen om jussens autonomi. Jussen er gitt definisjonsansvaret når det gjelder rettsreglers innhold;

8 gjeldende rett er i siste instans den regelforståelsen som Høyesterett og andre autoriserte rettsanvendende organer legger til grunn. Dette kan vi med rettsrealistene se som et institusjonelt faktum. Rettsstaten er under dette perspektivet basert på en funksjonsfordeling hvor rettsapparatet har en konstitusjonelt forankret rolle som grensesnitt mellom borger og statsmakt i visse konfliktsituasjoner enten ved spørsmål om direkte offentlig myndighetsutøving eller ved at statsmakten treffer autoritative avgjørelser om borgernes innbyrdes rettigheter og plikter. Men dette utenfraperspektivet er av begrenset verdi for den som inngår i denne delen av samfunnslivet i profesjonell egenskap, som aktør i en juridisk virkelighet som pretenderer å være styrt av objektivt gitte normer som de enkelte aktører er bundet og forpliktet av på lik linje, enten de er borgere, tilsatte i forvaltningen, dommere, politikere eller rettsforskere. Juristen er i sine ulike profesjonsroller alltid på innsiden av det maktapparatet rettssystemet utgjør; oppgaven er å utlegge eller fortolke disse normene, og å føre en samtale om hva som er riktig regelforståelse. Her utgjør den juridiske metodelæren et sett metanormer som definerer hvordan vi kan få kunnskap om, begrunne, diskutere og eventuelt etterprøve påstander om hva som er gjeldende rett. De grunnspørsmålene som den juridiske metodelæren skal gi oss kunnskap om er: Hvordan avgjør vi uenighet om rettsspørsmål? Og ett lag dypere: Hvordan får vi kunnskap om hvilke normer som avgjør hva som er riktig rettsforståelse? Juridisk metode som konvensjon Rettsregler er kommunikasjonshandlinger. De uttrykker et normativt budskap og er som sådanne gjenstand for realisering i tre trinn; identifikasjon, fortolking eller utlegning, og etterlevelse eller håndheving. Kommunikasjonshandlinger forutsetter et språk som er felles for deltakerne i kommunikasjonsprosessen. For juristen er dette den juridiske metodelæren. Denne definerer det juridiske språk og den juridiske «grammatikk».

9 Metodelæren avspeiler og uttrykker også det grunnleggende paradigmet for en normativ rettsvitenskap. Den praktiske rettsanvendelse og den normative rettsvitenskap har et felles erkjennelsesobjekt «gjeldende rett», og den etablerte erkjennelsesveien er den rettslige eller rettdogmatiske diskurs. Oppgaven blir dermed å identifisere og analysere de normene som definerer rammen og spillereglene for denne diskursen. Her nytter det lite å vise til Stortinget som øverste normgiver. Lovgiver befatter seg bare helt unntaksvis med metodiske problemstillinger, og i den utstrekning det gis rettsregler om slike spørsmål, for eksempel i form av bestemmelser om lovkonflikt eller om virkningstid for lover, må disse selv fortolkes ved hjelp av den allment aksepterte juridiske metode. Heller ikke høyesterettspraksis kan her brukes som oppskriftsbok eller normsamling. Høyesterett har riktignok en sentral rolle som når vi skal danne oss et bilde av hva som er korrekt juridisk argumentasjon. Den rettsanvendelsen som finner sted her, vil gjerne bli oppfattet som mønsterdannende eller paradigmatisk. I sin lærebok i rettskildelære bruker således Torstein Eckhoff eksplisitt Høyesterett som referansepunkt for sin beskrivelse av riktig eller forbilledlig juridisk metode. Som påpekt blant annet av Svein Eng er det imidlertid problematisk å se en høyesterettsdom som en regelskapende begivenhet et prejudikat ikke bare for en konkret forståelse av gjeldende rett, men også for den juridiske metode den baserer sitt resultat på. Høyesterett er ikke på utsiden av og kan ikke selv fastsette den metoden den bruker, like lite som den er på utsiden av og kan fastsette det språket det uttrykker sine resultater og resonnementer i. Den som formulerer et utsagn, har ikke herredømme over det språk dette uttrykkes i. Kommunikasjonshandlingen må være basert på et språk en felles konvensjon for formidling av mening som er felles for avgiver og adressat, hvis den skal kunne oppfylle sitt formål.

10 Oppgaven er derfor å identifisere denne konvensjonen, for å finne allment aksepterte kriterier for hva som kan anses som korrekt rettsanvendelse og rettsvitenskap, slik at vi kan være i stand til å diskutere dette. Den juridiske metode som språklig praksis og diskursobjekt Den juridiske metode må etter dette ses som en særegen type språklig praksis. Den angir hvordan en jurist må formulere seg når hun eller han skal uttale seg til eller diskutere med andre jurister om at en bestemt rettsnorm foreligger og skal forstås med et bestemt meningsinnhold. Men som alle andre typer språk er det juridiske språket prinsipielt ubestemt. Språklig praksis kan problematiseres og den kan endre seg enten som et resultat av aktiv kritikk og diskusjon av denne, eller ganske umerkelig ved at nye forståelseseller uttrykksformer etablerer hegemoni som språklig praksis. Den juridiske metoden er et fagspråk, og som sådant uttrykk for den til enhver tid herskende konvensjon for hva som riktig faglig praksis ved rettslig argumentasjon. Dette avspeiler at målgruppen for rettsvitenskapelige og andre fagjuridiske utsagn er de profesjonelt skolerte jurister det juridiske fagfellesskap eller kommunikative fellesskap. Bare den som aksepteres som medlem av dette fellesskapet, vil kunne ta del i en faglig diskusjon om juridiske spørsmål. Og den som deltar i profesjonell sammenheng i en slik diskusjon, er gjenstand for løpende sensur fra andre medlemmer av fellesskapet når det gjelder måten det argumenteres på og de premissene det argumenteres ut fra. Utsagn om juridiske spørsmål har som formål å overbevise fagfeller enten for å påvirke deres adferd, eller for å legitimere foretatte eller planlagte handlinger. Slik overbevisningskraft vil et utsagn bare kunne ha så langt det bygger på eller er forenlig med grunnleggende verdi og fornuftsmessige forutsetninger som adressaten for utsagnet baserer sin forståelse av faget på. Vi kan bare diskutere det vi er uenige om, og bare overbevise andre, på grunnlag av det vi er enige om. En faglig diskurs kan bare skje med utgangspunkt i et sett felles

11 aksepterte fordommer i hermeneutisk forstand altså grunnforutsetninger som uten videre legges til grunn og ikke problematiseres i den aktuelle konteksten. Diskursen kan også ha som formål å bringe frem i lyset og kritisere slike fordommer altså for eksempel etablerte læresetninger om prejudikaters vekt eller hvordan vi forholder oss ved motstrid mellom rettsregler. Men en slik problematisering vil måtte basere seg på andre mer dyptliggende fordommer om hva som er relevant ved en slik vurdering og hvor stort spillerom det er for nytenkning omkring dette. Vår argumentasjon vil alltid måtte bygge på premisser som vår samtalepartner eller motpart må akseptere som sanne eller riktige. Det juridiske fagfellesskap som referanseramme for utlegning av gjeldende rett Referansen til et juridisk fagfellesskap kan misforstås som en ekskluderende konsensusteori ekskluderende i den forstand et profesjonelt utdannet «presteskap» avviser enhver innblanding fra andre i den faglige diskursen, og konsensusorientert i den forstand at den utelukker avvikende kritiske synspunkter på konvensjonelt etablerte forståelsesmåter. Den første av disse misforståelsene er enkel å avklare: Det er kvaliteten, karakteren og relevansen av den argumentasjonen som anvendes, som er avgjørende for om den oppfattes som et adekvat paradigmatisk akseptabelt bidrag til diskusjonen av et rettslig spørsmål. Sagt med andre ord: Referansen til et juridisk fagfellesskap er ikke en personell inngangsbetingelse for å kunne delta i en juridisk debatt, men et kvalitativt krav til den argumentasjon som fremføres. Rent faktisk er det nok juridisk utdanning normalt en forutsetning for evne til å formulere faglig adekvat argumentasjon om rettsspørsmål, men også andre enn jurister kan i noen sammenhenger fungere som fullverdige, eller i alle fall aksepterte, diskursdeltakere. Og på den andre siden vil vi se eksempler på jurister som er så faglig svake eller uskjønnsomme, at de blir utdefinert som diskusjonspartnere fordi

12 deres argumentasjon ligger for langt til side for det som anses som faglig akseptabelt. Kritikken av et konsensusorientert eller panelbasert verifikasjonseller bedømmelseskriterium er mer grunnleggende, og krever en presisering av både problemstilling og metodisk tilnærming. Når det gjelder problemstillingen, er det viktig å holde fast ved at referansen til det juridiske fagfellesskapet ikke er en oppskrift for verifikasjon av enkeltstandpunkter med hensyn til hva som er gjeldende rett. Rent faktisk kan det juridisk fagfellesskapet være et relevant målepunkt i en slik diskusjon. Den alminnelig rettsoppfatning er et metodisk relevant moment ved avgjørelse av generelle rettsspørsmål, og i praksis snakker vi da i de fleste sammenhenger om rettsoppfatningen hos jurister, eventuelt slik denne er formidlet til andre borgere. Men dette er da et premiss i en diskusjon hvor utfallet er prinsipielt ubestemt inntil vi har introdusert, analysert og vektlagt på den ene siden grunnlaget for denne rettsoppfatningen, og på den andre siden andre relevante momenter rettslige argumenter, rettsgrunnlag eller rettskildefaktorer i overensstemmelse med etablert og allment akseptert juridisk eller rettsdogmatisk metode. Det er i forhold til denne metoden det juridiske kommunikative fellesskap fungerer som referanseramme og målepunkt for rettslig argumentasjon, ikke i forhold til enkeltkonklusjoner som man kommer frem til ved bruk av denne metoden. Dette er verken spesielt eller merkelig. Enhver fagdisiplin har en etablert metode og standarder for god vitenskapelig praksis som en i siste instans konvensjonelt paradigmatisk etablert målestokk for innlegg og presentasjoner på fagområdet. Det spesielle ved jussen er at det her er et metodisk sammenfall, eller i alle fall en høy grad av kongruens, mellom den vitenskapelige metoden og den metodepraksis som er vitenskapens tema. Når vi snakker om verifikasjon av eller snarere tilslutning til påstander om at noe er gjeldende rett, snakker vi utfallet av argumentative prosesser som langt på vei er metodisk identiske på

13 begge sider av skillelinjen mellom vitenskapen og dennes objekt. I et rettsrealistisk perspektiv vil vi kunne si at rettsvitenskapen emulerer etablert juridisk metode når den gir en rettsdogmatisk fremstilling av gjeldende rett «tenk som en høyesterettsdommer». Men den praktiske realitet er at rettsvitenskapen opptrer som en aktiv og innflytelsesrik aktør ikke bare når det gjelder standpunkter med hensyn til hvordan gjeldende rett skal utlegges, men i enda sterkere grad som et paradigmatisk forbilde når det gjelder hvordan man kan og skal argumentere på vedkommende rettsområde og for hva som mer generelt er gyldig og korrekt rettslig argumentasjon. Høyesterett leser rettsvitenskapelige fremstillinger, både frivillig og tvunget som «rettslige utdrag». Men rettsvitenskapen er noe annet og mer enn et sett yppersteprester som forvalter og formidler den ene sanne lære. Rettsvitenskapen er i første rekke en arena hvor standpunkter med hensyn til hva som er gjeldende rett og med hensyn til hva som er god juridisk argumentasjon, er under stadig overprøving og kritikk. Rettsvitenskapen prøver å tegne et kart over det rettslige terrenget og trekke opp anbefalte marsjruter for vurderinger og avveininger når det skal tas stilling til usikre rettslige spørsmål, men påvirkningen mellom vitenskap og praksis er ingen mekanisk og autoritær enveisprosess. Undersøkelsesobjektet den del av den samfunnsmessige virkelighet som rettsreglene skal normere vil kunne reise seg i protest og gå i en helt annen retning enn rettsvitenskapen har tenkt seg for eksempel i form av høyesterettspraksis, forvaltningspraksis eller kontraktspraksis som er basert på en annen normering enn den rettsvitenskapen målbærer. På den andre siden kan rettsvitenskapen komme tilbake med ny og forsterket argumentasjon for eksempel for at et prejudikat bør fravikes. Ingen har makt til å erklære en diskusjon for prinsipielt avsluttet og en bestemt retts eller metodeforståelse for nedtegnet på stentavler.

14 Rettsforskerne skal således være kritiske fortolkere av gjeldende rett og det metodiske paradigme denne hviler på. Men gjennomslagskraften av den fortolkning som rettsvitenskapen formulerer, er avhengig av at det budskap som presenteres, blir forstått og akseptert som legitimt både innholdsmessig forståelig og materielt akseptabelt. Og her er det ikke bare spørsmål om aksept hos andre rettsforskere, eller bare i Høyesterett, men også om aksept i det bredere juridiske fagfellesskap ved ledende jurister i ulike typer spissposisjoner i forvaltningen, i organisasjonslivet, i advokatbransjen, blant dommere i underinstanser. Det er tilbakespillet fra dette fortolkningsfellesskapet som i siste instans er avgjørende, ikke bare for hva som blir lagt til grunn som gjeldende rett, men også for innholdet av og grensene for den metode som benyttes når man tar stilling til usikre eller omtvistede rettsspørsmål. I dette bildet er rettsvitenskapen og Høyesterett viktige signal og normgivere, men denne funksjonen utøves ikke ved autoritære eller autoritative tilkjennegivelser, den er dialogisk handlingsrett mot det bredere juridiske fagfellesskap. Påstander om gjeldende rett testes stadig vekk i konfrontasjon med nye anvendelsessituasjoner og ny pragmatisk eller verdimessig argumentasjon. Og her er ikke bare rettsvitenskapelige arbeider, men også den rettsoppfatning som kommer til uttrykk i høyesterettsdommer, gjenstand for stadig kritisk kvalitetssikring og overprøving. Mitt inntrykk er for øvrig at i Norge overprøves, fravikes og modifiseres prejudikater langt hyppigere enn standpunkter i lærebøker. Det sier kanskje noe om et rettsvitenskapelig miljø som er altfor tynt bemannet i forhold til de utfordringer norsk rett i dag står overfor. Det juridisk fagfellesskap kan på denne bakgrunn med fordel ses som en diskursiv arena for stadig og kritisk overprøving av etablerte standpunkter og for utvikling av nye. Hvor dynamisk denne arenaen fungerer, vil avhenge av en rekke forhold, både institusjonelle og ideologiske, og av de omliggende samfunnsforhold. Utviklingen av

15 synspunkter på hva som er gjeldende rett, er i siste instans en hermeneutisk erkjennelsesprosess der rettsvitenskapen har en avgjørende betydning og ansvar for balansen mellom det konserverende systemets fordommer eller tradisjon og det kritiske dynamiske aspekt. Det er rettsvitenskapens oppgave å være den dynamiske kraft i den løpende kvalitetssikring og utvikling av retten som denne er avhengig av for å kunne oppfylle sine samfunnsmessige funksjoner på en adekvat måte etter hvert som de ytre livsbetingelser og borgernes verdier og rasjonalitetsoppfatninger endrer seg. Dette er nødvendig for at retten skal kunne opprettholde den legitimitet med hensyn til både teknisk og fornuftsmessig kvalitet og materielt innhold som er en forutsetning for at den skal ha ikke bare den funksjonalitet, men også den respekt og oppslutning blant borgerne som er nødvendig for at vi skal kunne ha en liberal demokratisk rettsstat. Henning Jakhelln har i løpet av sine mange og fruktbare år ved Juridisk fakultet i Oslo blitt en stadig viktigere eksponent for en rettsvitenskap med en slik forpliktende kritisk og samfunnsbevisst tilnærming til faget. Vi vil trenge mange som ham i årene som kommer hvis norsk rettsvitenskap skal oppfylle sitt samfunnsansvar som forvaltere av den gode og kritiske juridiske diskurs i et levende juridisk fortolkningsfellesskap.