Anskaffelsesforum. Gjennomgang av praksis Ronny Rosenvold. Fredrik Alver Thea Susanne Skaug Espen I. Bakken

Transkript

1 Anskaffelsesforum Gjennomgang av praksis 2015 Ronny Rosenvold Fredrik Alver Thea Susanne Skaug Espen I. Bakken Arntzen de Besche

2 (I) Regulatorisk Anskaffelser over EØS-terskelverdi Gjennomføring av tre nye EU-direktiver Nye EU-regler skal gjøre det enklere å konkurrere om offentlige kontrakter. Kravene til dokumentasjon fra leverandørene forenkles, blant annet mer bruk av egenerklæringer. Det blir større adgang til å forhandle. Det innføres en helt ny kontraktstype, som skal bidra til innovasjon. Kunngjøringsreglene forenkles. Anskaffelsesprosessen skal være elektronisk. Nytt direktiv om tjenestekonsesjonskontrakter 2

3 Regulatorisk Anskaffelser under EØS-terskelverdi Anskaffelser under EØS-terskelverdi Vedtatt og i kraft Anskaffelser under kroner er unntatt fra anskaffelsesregelverket. Reglene om lukking og merking av tilbud er opphevet. Plikta til å kreve HMS-erklæring er opphevet. Grensen for å kreve skatteattester økt fra kroner til Særlig om forhandlingsforbudet som skal fjernes 3

4 Ski/Follo Taxi saken Bakgrunn: Åpent samarbeid mellom Ski Taxi og Follo Taxisentral vedrørende pasienttransport (Oslo Universitetssykehus (OUS)) Ski Follo Taxi (SFD) er et felles driftsselskap mellom de to taxisentralene (stiftet i 2001) Innga felles anbud gjennom SFD (løyvehaverne var formelt underleverandører) To konkurranser: Første konkurranse: Kun SFD som ga tilbud på to definerte områder OUS avlyste konkurransen sendte brev til Konkurransetilsynet Andre konkurranse: Ny utlysning, men mer finmasket oppdeling av områder Tre anbydere inkl. SFD Konkurransetilsynets vedtak (V ) SFD ilagt bot på MNOK 2,2, Follo Taxisentral NOK 400 og Ski Taxi NOK februar 2013 Follo tingrett ikke brudd på konkurranseloven mars 2015 Borgarting lagmannsrett brudd på konkurranseloven 10 SFD har anket til Høyesterett 4

5 Prinsipper fra dommen (1) Hovedregel: Ikke tillatt for potensielle eller aktuelle konkurrenter å samarbeide om å innlevere et felles tilbud i en anbudskonkurranse Konkret vurdering av om Ski Taxi kunne inngitt tilbud alene «Slik lagmannsretten leser konkurransegrunnlaget åpner det nettopp for mindre aktører ved at det ikke er satt minstekrav til tilbudet om kapasitet» LR kommet til at Ski Taxi kunne tilby noen færre enn 13 biler «Må være er realistisk tilbud som vil gi lønnsom drift» Ski Taxi og Follo Taxi var potensielle konkurrenter Ikke et lovlig samarbeid Dersom bare en av partene kan inngi tilbud alene: Lovlig dersom mulige andre samarbeidskonstellasjoner ikke utelukkes som følge av anbudssamarbeidet Jf. Konkurransetilsynets veileder om prosjektsamarbeid 5

6 Prinsipper fra dommen (2) Åpen anbudskonkurransen kan utgjøre en formålsovertredelse Partene anførte at åpne offentlige samarbeid ikke kan ha et konkurransebegrensende «formål» Dersom formålsovertredelse: Ulovlig i seg selv Ikke krav om konkurransebegrensende virkning Ulovlig selv ved lave markedsandeler og mange konkurrenter Ikke krav om merkbar konkurransebegrensning Lagmannsretten: LR konstaterte at konkurranseloven 10 som utgangspunkt omfatter «enhver avtale» «åpenhet om anbudssamarbeidet er ikke til hinder for at samarbeidet kan ha et konkurransebegrensende formål» Betydning i praksis 6

7 Overtredelsesgebyret Reduksjon av gebyret: Ski Follo Taxidrift AS: NOK (ned fra ) Follo Taxisentral SA: NOK (ned fra ) Ski Taxi SA: NOK (ned fra ) Momenter som taler for et høyt gebyr: Horisontal overtredelse med konkurransebegrensende formål som innebar prissamarbeid «Et slikt anbudssamarbeid er en alvorlig overtredelse av konkurranseloven» «kontrakter som representerte stor potensiell omsetning» Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på blant annet foretakets omsetning og overtredelsens grovhet Formildende omstendigheter: Åpent samarbeid som forenkler Konkurransetilsynets mulighet til å sanksjonere Den faktiske skaden ble liten siden konkurransen ble avlyst 7

8 (II) Norske domstoler LB Krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter anbudskonkurranse En kommune hadde inngått kontrakt med en tilbyder som hadde lagt fram skatteattester eldre enn 6 måneder og som derfor skulle vært avvist. Flertallet fant at feilen var vesentlig og dømte kommunen til å erstatte den positive kontraktsinteressen til tilbyderen med det nest beste tilbudet. Mindretallet fant etter en konkret vurdering at feilen ikke kunne anses vesentlig i relasjon til en annen tilbyder. Hva skal til for at en feil skal anses vesentlig for å kvalifisere til erstatning? LH M3 Anlegg Rt s Nucleus 8

9 LB Krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter anbudskonkurranse Krav fra en entreprenør om erstatning som følge av påstått feil i anbudskonkurransen etter forskrift om offentlige anskaffelser kap. I og II. Kravet ble ikke tatt til følge. Det var ikke grunnlag for å anvende forskrift om offentlig anskaffelse 17-9 (2) analogisk, og avvises tilbyder på grunn av manglende forpliktelseserklæring. I del II anskaffelser rett til å støtte seg på andre foretak, men ikke en plikt til å dokumentere rådighet forutsatt at dette ikke er eksplisitt kommunisert 9

10 LB Midlertidig forføyning. Offentlige anskaffelser. Lagmannsretten kom - i motsetning til byfogdembete - til at det ikke var grunnlag for å gi en midlertidig forføyning for å stanse at en oppdragsgiver inngikk kontrakt med en leverandør som hadde vunnet en anbudskonkurranse etter forhandlinger, jf. LOA 5 Saken angir grensene for hva som kan anses som reelle forhandlinger, herunder innholdet i veiledningsplikten 10

11 LB Anbudskriterier I anbudsinnbydelsen var det fastsatt at tildelingen skulle skje på basis av hvilket tilbud som var mest økonomisk fordelaktig Entreprenøren anførte forgjeves at byggherrens skjønnsutøvelse var vilkårlig og sterkt urimelig. Entreprenøren viste også til at selskapet på samme tidspunkt fikk tildelt en entreprise for en annen Oslo skole hvor selskapet hadde innlevert omtrent et identisk tilbud. Terskel for å tilsidesette det innkjøpsfaglige skjønnet er høy. Samt at vurderingen er individuell i hver enkelt konkurranse. 11

12 LB Rettslig interesse Byfogdembete tok ikke til følge Norsk Gjenvinning Renovasjon AS begjæring om midlertidig forføyning i anbudssak. Lagmannsretten avviste anken, idet det nå var inngått kontrakt med leverandøren som hadde vunnet anbudskonkurransen. Suspensiv effekt gjelder kun inntil avgjørelse foreligger i førsteinstans 12

13 LB Krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter anbudskonkurranse Lagmannsretten fant etter en konkret vurdering at det var forsvarlig av oppdragsgiver å legge til grunn at vedkommende leverandør (Infranord) var kvalifisert i henhold til kvalifikasjonsgrunnlaget og dokumentasjonskravene. En konkret vurdering av om du alene er kvalifisert inn selv om du har levert sammen med andre foretak 13

14 LH krav om erstatning for overtredelse av reglene for offentlige anskaffelser, samt krav om ileggelse av overtredelsesgebyr Første sak hvor domstolen gjennomgår vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr, herunder den legislative begrunnelsen for gebyrets pønale karakter 14

15 TGJOV Ugyldighet Saken gjaldt spørsmål om det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA). Saksøkeren krevde at avtalen saksøkte hadde inngått om leie av maskinhallplass for plassering av IKT-utstyr («IThousing») skulle kjennes uten virkning etter FOA. 15

16 (III) EU-domstolen C-538/13 Evigilo Ltd Kan en leverandørs tilbud måtte avvises pga. inhabilitet Et nasjonalt anliggende Forvaltningsloven 6 Part i saken «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet» Kan en leverandør påklage en tildelingsbeslutning etter klagefristen er løpt ut hvis leverandøren først får kjennskap begrunnelsen for tildelingen på dette tidspunktet. Man skal gis anledning til å klage når man har eller burdet hatt kjennskap til grunnlaget 16

17 C-538/13 Evigilo Ltd Betydelig skjønnsfrihet ved fastsettelsen av tildelingskriteriene en ordregivende myndighed som bedømmelseskriterium kan lægge vægt på tilbuddets grad af overensstemmelse med de krav, der fremgår af udbudsmaterialet, idet disse kriterier var forbundet med kontraktens genstand, premiss 64 Aksepterer at man kan få flere poeng jo mer utfyllende selve besvarelsen er 17

18 C-601/13 Ambisig Bekrefter at tilbudt personells sammensetning og kompetanse kan brukes som tildelingskriterium Premiss 31 og 32: Kvaliteten af gennemførelsen af en offentlig kontrakt kan på afgørende vis være afhængig af den faglige formåen hos de personer, der er pålagt at gennemføre den. Denne formåen udgøres af deres faglige erfaring og deres uddannelse. Dette gælder så meget desto mere, når den ydelse, der er genstand for kontrakten, er af intellektuel art og som i hovedsagen vedrører uddannelses- og konsulentydelser. Ingen drøftelse av om skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier fremkom tilstrekkelig klart, men det synes heller ikke som om problemstillingen var reist. 18

19 C-278/14 SC Entreprise Konkurranse om kjøp av IT-utstyr under terskelverdiene med krav til en bestemt prosessor Spørsmålet var: Kan en ordregivende myndighed, der har defineret en teknisk specifikation i form af et referenceprodukt, ændre denne specifikation, fordi det pågældende produkt ikke bliver fremstillet længere? Forutberegnelighet ikke adgang til å endre 19

20 C-19/13 Fastweb Intensjonskunngjøring etter FOA 18-3a Forutgående intensjonskunngjøring hindrer ikke nødvendigvis sanksjonene uten virkning Begrunnelsen vil være sentral Det gjelder et aktsomhetskrav Dersom vilkårene ikke er oppfylt kan kontrakten kjennes uten virkning. Forskriften har ikke bestemmelser om subjektive vilkår, men dette må innfortolkes 20

21 C-19/13 Fastweb Fulgt opp i KOFA-praksis (sak 2014/31) Intensjonskunngjøring om flytting og oppgradering av skipsbrosumulator. Begrunnelsen var for svak, og det var uklart om alternativer var vurdert: «Slik saken er presentert av klager, fremstår det videre som om det var et konkurransedyktig alternativ å levere en ny simulator, eller eventuelt ny software, fremfor å oppgradere og flytte den eksisterende simulatoren. Dette synes ikke å ha vært vurdert av innklagede, og er heller ikke kommentert i saksforberedelsene. Det synes heller ikke å ha vært vurdert hvorvidt kontrakten kunne vært delt opp, og at enkelte av delene kunne vært kunngjort, slik at det ble sikret konkurranse om deler av anskaffelsen.», jf. premiss

22 (IV) KOFA saker innkommet 160 saker avgjort 51 saker med regelbrudd 50 saker uten regelbrudd 55 saker avvist 4 saker trukket Saksbehandlingstid Gjennomsnitt på ca. tre måneder Prioriterte rådgivende saker 63 dager Rådgivende saker 157 dager 22

23 KOFA 2014/122 Direktoratet for mineralforvaltning Klagers tilbud ble forkastet, med henvisning til forskriften 11-11, fordi tilbudet ble sendt inn elektronisk før tilbudsfristens utløp. «Ettersom det var det samme tilbudet som ble levert per e- post og per post, hadde feilen en slik karakter at innklagede (gjennom sin konsulent) hadde mulighet til å undersøke innholdet i klagers tilbud før tilbudsfristens utløp. Dette er som utgangspunkt tilstrekkelig for å utløse avvisningsplikt i medhold av (1) bokstav b sammenholdt med 7-1 (4).» 23

24 KOFA 2014/95 Harstad kommune Spørsmål om rekkevidden av oppdragsgivers valgfrihet når det gjelder evalueringsmetoder Ved prisevalueringen valgte innklagede å benytte en forholdsmessig metode, der det laveste pristilbudet fikk maksimal poenguttelling på 10 poeng De øvrige tilbudenes poeng på priskriteriet ble regnet ut ved å dividere det laveste pristilbudet med tilbudt pris, og multiplisere dette med maksimal poenguttelling. Prisforskjell på 40 % ga poengforskjell på 28 % Prisforskjell på 20 % ga poengforskjell på 14 % 24

25 KOFA 2014/95 Harstad kommune Ikke plikt til å opplyse om evalueringsmodell på forhånd Likevel ikke fritt skjønn Det følger av EU-praksis at en etterfølgende konkretisering av tildelingskriteriene bare kan gjøres innenfor rammene av de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet Lovligheten av en poengsettingsmetode i en konkret konkurranse bero på om den består følgende test: Innebærer evalueringsmetoden en endring av kriteriene som fulgte av kunngjøringen? Ville forutgående informasjon om metoden ha hatt en betydelig effekt på forberedelsen av tilbudene? KOFA vurderer metoden til ikke bestått Brudd på 13-2 (2) 25

26 KOFA 2014/94 Karmøy kommune Norsk Gjenvinning tildelt kontrakt tildelingen ble senere omgjort og klagers tilbud ble avvist sammen med de øvrige gjenværende tilbudene. Konkurransen ble deretter avlyst. Rettmessig avvist? Tildelingsbeslutningen kan bare omgjøres dersom det foreligger en plikt til å avvise jf (5) KOFA fant ikke grunnlag for at det forelå en plikt til avvisning tildelingsbeslutningen kunne derfor ikke omgjøres 26

27 KOFA 2014/94 Karmøy kommune Generelt om grensen for saklighetskravet ved avlysning Utg.pkt: Lav terskel for å avlyse Avlysning etter kontrakt er tildelt stiller strengere krav til oppdragsgivers saksbehandling for at avlysningen skal kunne anses som forsvarlig Man kan ikke avlyse en konkurranse på grunn av manglende konkurranse, selv om klager var eneste gjenværende tilbyder. KOFA viste til at klager opprinnelig ble tildelt kontrakt ut fra en sammenligning med to andre tilbud. At de konkurrerende tilbudene senere ble avvist, endret ikke det faktum at innklagede måtte ha ansett konkurransen for å være avsluttet med et tilfredsstillende resultat. Bryter med tidligere praksis Heller ikke holdepunkter for at kontraktlengde på 7 år var i strid med kravet til konkurranse i LOA 5 27

28 KOFA 2015/4 Oppland fylkeskommune To av tre tilbud avvist Klagers tilbud forkastet fordi det oversteg budsjettet Alle tilbydere deretter invitert til konkurranse med forhandling, jf a KOFA: Budsjettet forsvarlig fastsatt og dokumentert før anbudskonkurransen, men ikke opplyst i verken kunngjøring eller konkurransegrunnlag Det budsjettoverskridende tilbudet kunne anses som uakseptabelt Derfor OK å gå over i konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring Ingen ulovlig direkte anskaffelse 28

29 KOFA 2015/4 Oppland fylkeskommune Riktig avgjørelse? FOA 14-4 (a) «når tilbudene i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller konkurransepreget dialog er ukorrekte, eller dersom tilbudene er uakseptable i henhold til krav fastsatt i samsvar med 17-4 (kvalifikasjonskrav) til (Skatteattest), 20-1 (fremgangsmåte ved valg av leverandører og tildeling av kontrakter), 20-3 (avvik), 20-4 (alternative tilbud), 22-2 (kriterier for valg av tilbud), forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår og at alle leverandørene som oppfyller kravene for deltakelse i konkurransen, og som i den forutgående konkurransen har avgitt tilbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle krav, inviteres til å delta,» LOA 5 - Forutberegnelighet 29

30 KOFA 2015/27 Eidsvoll kommune Anskaffelse av avfallshåndtering Krav om minimum Euro-standard 4 Overoppfyllelse av Euro-standard ville gi uttelling på tildelingskriteriet «miljø» Alle leverandørene tilbød kjøretøy med Euro-standard 5 Valgte leverandør benyttet kjøretøy med Euro-standard 3 i gjennomføringen av kontrakten Bruken av disse ansett som en vesentlig endring av kontrakten, og dermed en ulovlig direkte anskaffelse Forskjøv økonomisk balanse i kontrakten Andre tilbud kunne vært akseptert med denne forutsetningen Kommunen hadde en klar oppfordring til å avdekke misligholdet Gjentatte varsel fra klager Kommunen hadde tilgang på alle veisedlene 30

31 KOFA 2013/141 Vinje kommune Ikke et absolutt forhandlingspåbud i konkurranser med forhandling etter del II Etter en konkret vurdering vil kunne gjelde en forhandlingsplikt i en konkurranse med forhandling KOFA viser til kravene til likebehandling og god forretningsskikk, jf. FOA 3-1 og tidligere nemndspraksis KOFA fant imidlertid ikke at det fra FOA 11-8 kunne utledes et krav om ubetinget forhandlingsplikt der oppdragsgiver anser forhandlinger som formålsløse FOA tredje ledd inneholder en eksplisitt rett for tilbyderne til å gis adgang til å gi et forbedret tilbud, i motsetning til FOA

32 AdeB Mercell: Kort om 2016 Fire nye frokostseminarer hvert kvartal Aktuelle tema etter innspill fra deltakere samt aktuell praksis Et halvdagsseminar i juni 2016 Tema: Nytt regelverk Etablering av workshop for leverandører Leverandører til helsesektoren IT-leverandører Bedriftsinterne kurs: Eks: «Hvordan vinne anbud?» Andre behov? 32