Til: Helse og inkludering felles Kopi til: Kontor for skjenkesaker. Dato: 10. november 2010

Transkript

1 BERGEN KOMMUNE Helse og inkludering/kontor for skjenkesaker Fagnotat Saksnr.: Emnekode: SFS-7516 Saksbeh: BENL Til: Helse og inkludering felles Kopi til: Fra: Kontor for skjenkesaker Dato: 10. november 2010 Fagnotat - Søknad om ambulerende skjenkebevilling, jfr. alkohollovens Klage på avslag Hva saken gjelder: Egil Holmefjord søkte ved søknad av 9. juli 2010 om ambulerende skjenkebevilling ved MCNorway sine lokaler i Hardangerveien 107. Arrangementet skulle være en bursdagsfeiring som skulle finne sted lørdag 28. august Da søknaden gjaldt et arrangementssted som ligger i tilknytning til MC- Norway sine lokaler ble søknaden rutinemessig, for denne type saker, oversendt politiet til uttalelse i mail av 15. juli fra Kontor for skjenkesaker til Hordaland politidistrikt. Politiets uttalelse av 16. august ble mottatt ved Kontor for skjenkesaker 18. august I brev av 19. august 2010 innvilget Kontor for skjenkesaker søknaden om ambulerende skjenkebevilling til det omsøkte arrangement. I vedtaket ble det inntatt vilkår om at arrangøren bare har anledning til å gi personer som er oppført på gjestelisten adgang til arrangementet. Det ble også satt begrensinger mht. ro og orden, bl.a. ved at støy fra selskapet ikke må være til sjenanse eller ulempe for dem som bor eller oppholder seg i området rundt arrangementet. Byrådet vedtok i møte 27. august 2010 å omgjøre Kontor for skjenkesaker sitt vedtak av 19. august 2010 om å tildele Egil Holmefjord ambulerende skjenkebevilling til nevnte arrangement. Egil Holmefjord har klaget på vedtaket. Klagen er rettidig mottatt og innsendt av en som er klageberettiget, jfr. fvl. 28 og 29. 1

2 Anbefalt forslag fra Kontor for skjenkesaker Klagen tas ikke til følge. Byrådets vedtak av 27. august 2010, om omgjøring av Kontor for skjenkesaker sitt vedtak av 19. august 2010, opprettholdes. Gro Gaarder kontorsjef Bent Eirik Lundø jurist/rådgiver Trykte vedlegg: Notat fra Kontor for skjenkesaker, datert 10. november 2010 Byrådsak 1306/10-1 Klage på vedtaket, mottatt 20. september 2010 Støtteskriv til klage over avslag på skjenkeløyve, mottatt 21. oktober 2010 Politirapport, datert 16. august 2010 Politirapport, datert 26. august

3 Saksutredning: Kommunens vedtak kan påklages til Fylkesmannen, jfr. alkoholl Fylkesmannen kan prøve om det hefter innholdsmessige mangler ved vedtaket, om det er truffet av rette organ og om det har blitt til på lovlig måte. Fylkesmannen kan ikke overprøve kommunens frie skjønn. Egil Holmefjord søkte ved søknad av 9. juli 2010 om ambulerende skjenkebevilling ved MC Norway sine lokaler i Hardangerveien 107. Arrangementet skulle være en bursdagsfeiring som skulle finne sted lørdag 28. august Saken ble rutinemessig oversendt politiet for uttalelse. Kontor for skjenkesaker innvilget søknaden 19. august Da byrådet ble gjort oppmerksom på skjenkekontorets vedtak om å gi ambulerende bevilling, ba byrådet skjenkekontoret om å foreta en ny vurdering av grunnlaget. Det ble innhentet ny uttalelse fra politiet, og byrådet omgjorde vedtaket 27. august Når det gjelder vurderingen av omgjøringsvedtaket vises det i sin helhet til sakspapirene som danner grunnlaget for byrådets vedtak av 27. august 2010, dvs notat fra Kontor for skjenkesaker til byrådsleders avdeling, datert 27. august 2010, samt rapport fra politiet, datert 26. august Begge dokumentene følger saken som trykte vedlegg. Klagers anførsler: Klage fra søker ved advokat Henrik B. Raa er mottatt ved kontor for skjenkesaker 17. september Støtteskriv for klagen er mottatt 21. oktober. Klager, ved advokat Henrik B. Raa hevder, rettmessig, at saken ble omgjort dagen før selskapet skulle finne sted. På tidspunktet for omgjøringen hadde min klient allerede kjøpt inn store mengder med alkoholholdig drikkevarer. Han hadde således for lengst innrettet seg i tillit til at bevillingen var endelig. Da byrådet ble gjort oppmerksom på skjenkekontorets vedtak om å gi ambulerende bevilling, ba byrådet skjenkekontoret om å foreta en ny vurdering av grunnlaget. Det ble innhentet ny uttalelse fra politiet og byrådet omgjorde vedtaket 27. august Klager anfører videre at det foreligger manglende varsling etter forvaltningsloven 35, 3 ledd. Han fikk ingen varsel før det endelige vedtaket forelå 27. august kl Det hevdes også at politiopplysningene av 26. august skulle vært forelagt Egil Holmefjord til uttale etter fvl. 17, da disse var "nye" opplysninger i saken. Det vises også til fvl. 35, 5. ledd og i den forbindelse henvises det til "Forvaltningsloven med kommentarer" av Geir Woxholt: "Det kan derfor virke litt tilslørende å si at det er en (ren) interesseavveiing som skal foretas. Det vil f.eks ikke kunne skje omgjøring, etter femte ledd bare fordi man i ettertid kommer til at vedtaket av en eller annen hensiktsmessighetsgrunn ikke burde ha vært truffet". I vår sak, hvor det er tale om en skjenkebevilling og hvor de faktiske forutsetninger for bevillingen ikke har endret seg, må det imidlertid være klart at vi befinner oss langt utenfor de situasjoner er ment å regulere. 3

4 Det hefter i denne forbindelse flere ugyldighetsgrunner ved omgjøringsvedtaket. For det første viser byrådets begrunnelse at kommunen i realiteten angret seg på at skjenkebevilling ble gitt, etter at det ble omfattende publisitet rundt saken. Etter søkers syn representerer dette alene en ugyldighetsgrunn. For det andre, og i motsetning til hva byrådsleder legger til grunn, kan det ikke være slik at tilleggsinformasjonen fra Politiet brakte noe nytt og uventet inn i saken. At det i tilknytning til enkelte av gjestene, men ikke til søker for bevillingen, hefter kriminelle forhold, har ikke på noe tidspunkt verken ved denne eller tidligere søknader, vært ukjent for kommunen. Tvert i mot orienterte Politiet Kontoret for skjenkesaker om dette allerede ved sitt skriv av 16. august. Det foreligger med andre ord ingen særskilte og kvalifiserte omstendigheter som kan danne grunnlag for omgjøring av vedtaket. Tvert i mot, foreligger her holdepunkter for at omgjøringsvedtaket i stor grad bygger på kommunens behov for å kontrollere motorsykkelklubber som MC Norway. Også dette representerer en ugyldighetsgrunn etter alkohollovens regler, uavhengig av den forvaltningsrettslige siden av saken. At omgjøringsvedtaket slik er beheftet med slike ytterligere ugyldighetsgrunner, skal jeg nærmere gjennomgå nedenfor. Klager viser videre i sine anførsler til at kommunens behov for å styre såkalte 1 % klubber, mangler enhver sammenheng med alkoholpolitiske hensyn og det er således tatt utenforliggende hensyn, jf. den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk. Det vises i denne sammenheng til formålsbestemmelsen i alkoholloven 1-1. Rettstilstanden er presisert i Ot.prp.nr.31 ( ) s. 38: "bevillingsvedtak etter alkoholloven er en skjønnsmessig forvaltningsavgjørelse. Dette innebærer at kommunen ut fra lovens formål skal utøve et alkoholpolitisk skjønn ved behndlingen av bevillingssøknader". Forvaltningsskjønnet er videre avgrenset i lovens 1-7 bokstav a og b. Momenter i en alkoholpolitisk vurdering kan være stedets karakter og ordensmessige forhold, samt kravet til uklanderlig vandel i forhold til alkohollovgivningen og dens formål. Med dette som utgangspunkt viser saksutredningen at det var feil av kommunen å " legge avgjørende vekt på sitt ansvar som samfunnsutvikler gjennom å hindre at organisasjoner som dette kan komme til å true kommunens kjernevirksomhet". Dette ligger langt utenfor de alkoholpolitiske hensyn. I saksutredningen kommer det videre til uttrykk at "det er av stor betydning at en, gjennom bevillingssystemet, ikke bidrar tilå legalisere møteplasser der personer med et rulleblad som nevnt, kan videreutvikle sine nettverk som senere kan benyttes i organisert kriminalitet". Også dette oppfattes av klager som et utslag av myndighetsmisbruk. Søker har plettfri vandel, og har tidligere fått innvilget skjenkebevilling på samme grunnlag som i dag. At skjenkestedet tiltrekker seg "kriminelle elementer" kan det heller ikke være anledning til å vektlegge. Dette er noe annet enn den vurdering som rundskrivet legger opp til, nemlig om strøket eller skjenkestedet tiltrekker seg kriminalitet, hvilket det ikke er grunnlag for å hevde her. 4

5 Avslutningsvis vises til Bergen kommunes retningslinjer for salg og skjenkebevillinger av 31. mars 2008 for perioden Heller ikke av disse fremgår at det i vurderingen av søknader om skjenkebevilling, skal vektlegges slike forhold. Også dette forsterker inntrykket av at omgjøringsvedtaket bygger på forhold utenfor det som etter kommunens egne retningslinjer, skal være avgjørende i en alkoholpolitisk vurdering. Alle de ovennevnte saksbehandlingsfeil kan ha hatt bestemmende innvirkning på vedtakets innhold og vedtaket skal derfor kjennes ugyldig, jf. forvaltningslovens 41. Saksbehandlingen bærer preg av kommunens negative innstilling til motorsykkelklubben. Omgjøringsvedtaket mangler rettslig grunnlag i så vel forvaltningsloven og alkoholloven, og vedtaket bærer preg av ren myndighetsmisbruk. Det kan ikke være slik at byrådet lovlig skal kunne omgjøre vedtaket etter at saken fikk omfattende negativ publisitet, ut i fra en reell begrunnelse om at kommunen etter at saken kom opp i media, angrer på at skjenkeløyve i det hele tatt ble gitt. Min klient krever erstattet saksomkostninger, jf. forvaltningsloven 36. Vi vil komme tilbake til kravets størrelse ved avslutning av saken. Det kreves at vedtak om avslag på skjenkeløyve i sak nr. 1306/10-1 Hardangerveien 107, kjennes ugyldig. Orientering om regelverket: Omgjøring: Forvaltningsloven 35 (omgjøring av vedtak uten klage). "Et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom a) endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser eller b) underretning om vedtaket ikke er kommet fram til vedkommende og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, eller c) vedtaket må anses ugyldig. Foreligger vilkårene etter første ledd, kan vedtaket omgjøres også av klageinstansen eller av annet overordnet organ. Dersom hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det, kan klageinstans eller overordnet myndighet omgjøre underordnet organs vedtak til skade for den som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, selv om vilkårene etter første ledd bokstav b eller c ikke foreligger. Melding om at vedtaket vil bli overprøvd, må i så fall sendes ham innen tre uker etter at det ble sendt melding om vedtaket, og melding om at vedtaket er omgjort må sendes ham innen tre måneder 8 etter samme tidspunkt. Gjelder det overprøving av vedtak i klagesak, må melding om at vedtaket er omgjort likevel sendes vedkommende innen tre uker. Annet og tredje ledd gjelder ikke for kommunale, fylkeskommunale eller statlige organer som er klageinstans etter 28 annet ledd første eller annet punktum. Statlige klageinstanser kan likevel oppheve vedtak som må anses ugyldige. 5

6 De begrensninger i adgangen til å omgjøre et vedtak som er forutsatt i første, annet og tredje ledd, gjelder ikke når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler". I denne saken er det femte ledd i fvl. 35 som er mest aktuell. Det går frem av denne bestemmelsen at de endringsbegrensninger som ellers er nevnt i bestemmelsen ikke gjelder når endringsadgangen følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Spørsmålet blir da hva som er alminnelige forvaltningsrettslige regler i denne sammenhengen. For det første bygger en omgjøring etter disse reglene på en interesseavveining, der de hensyn som taler for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn de som taler mot. Nye fakta i saken som er kommet til etter at vedtaket er truffet, kan få stor betydning i avveiningen. Frihagen skriver i sin kommentarutgave at samfunnets interesser i å verne seg mot kriminell aktivitet antakelig kan være tungtveiende grunner som taler for at en omgjøring kan finne sted. Det er nærliggende å tolke fvl. 35, 5. ledd slik at det ikke er nødvendig at søker varsles før en eventuell omgjøring. I noen tilfeller er det vanskelig med varsling før omgjøring og det ville være underlig om manglende varsling skulle stoppe en omgjøring der interesseavveiningen taler for. Kontor for skjenkesaker vil imidlertid imidlertid presisere at der det er mulig vil det være god forvaltningsskikk å varsle en omgjøring på forhånd. Utenforliggende hensyn: Formålsbestemmelsen i alkoholloven finner vil i 1-1: "Reguleringen av innførsel og omsetning av alkoholholdig drikk etter denne lov har som mål å begrense i størst mulig utstrekning de samfunnsmessige og individuelle skader som alkoholbruk kan innebære. Som et ledd i dette sikter loven på å begrense forbruket av alkoholholdige drikkevarer". Av forarbeidene til bestemmelsen går det blant annet frem av Ot.pr.nr.31 ( ) s. 38: "Bevillingsvedtak etter alkoholloven er en skjønnsmessig forvaltningsavgjørelse. Dette innebærer at kommunen ut fra lovens formål skal utøve et alkoholpolitisk skjønn ved behandlingen av bevillingssøknader". I kommentarene til den samme bestemmelsen går det frem følgende: "Alkoholloven oppstiller visse vilkår som må være oppfylt for at bevilling skal kunne gis. Når disse vilkårene er oppfyllt, er det opp til kommunen, på fritt skjønn, å bestemme om bevilling skal gis. Det er vide rammer for hvilke hensyn som kan tillegges vekt ved avgjørelsen av bevillingssøknader. I 1-7a er et utvalg av de vanligste momentene nevnt. Oppregningen er ikke uttømmende. Øvrige aktuelle hensyn vil i hovedsak knytte seg til generelle samfunnsinteresser, lokale alkoholpolitiske vurderinger, vurderinger av det enkelte skjenkested og den enkelte bevillingssøker. Generelt kan det sies at alle hensyn som fremmer alkohollovens formål er relevante. Det kan også til en viss grad legges vekt på andre hensyn enn de som direkte fremmer lovens formål. Det er alltid et krav at avgjørelsen treffes på saklig grunnlag. 6

7 Kommunen kan også legge vekt på færre hensyn, dvs. å anvende et snevrere skjønnstema enn loven angir. 1-7a er m.a.o. ikke en oppregning av hensyn kommunen plikter å vektlegge. Det pekes også på at flere av hensynene som nevnes, kan slå begge veier - dvs. at de kan gi begrunnelse både for avslag og godkjennelse av bevillingssøknader - avhengig av hvilke prioriteringer kommunen gjør i alkoholpolitikken. Alkoholloven åpner for store variasjoner mellom kommunene. Den enkelte kommune kan velge ikke å gi salgs- eller skjenkebevillinger i det hele tatt, mens andre ønsker å føre en liberal politikk. Dette innebærer ingen usaklig forskjellsbehandling". Det som er viktig å merke seg her er at kommunen kan bruke stor grad av skjønn i sin vurdering av om bevilling skal innvilges. Oppregning av momenter i 1-7a er på ingen måte uttømmende og det kan til en viss grad legges vekt på andre hensyn enn de som direkte fremmer lovens formål. Avgjørelsen skal naturligvis treffes på sakelig grunnlag. De vanlige brukte momentene i vurderingen går frem av alkoholloven 1-7a: " Kommunens skjønnsutøvelse ved behandling av søknad om bevilling for salg eller skjenking m.v. Ved vurderingen av om bevilling bør gis, kan kommunen blant annet legge vekt på antallet salgs- og skjenkesteder, stedets karakter, beliggenhet, målgruppe, trafikk- og ordensmessige forhold, næringspolitiske hensyn og hensynet til lokalmiljøet for øvrig. Det kan også legges vekt på om bevillingssøker og personer som nevnt i 1-7b første ledd er egnet til å ha bevilling". Alkoholloven 1-7b sier følgende om vandelskravet: "Bevillingshaver og personer som har vesentlig innflytelse på virksomheten, må ha utvist uklanderlig vandel i forhold til alkohollovgivningen og bestemmelser i annen lovgivning som har sammenheng med alkohollovens formål, samt skatte- og avgifts- og regnskapslovgivningen. Person som eier en vesentlig del av virksomheten eller av et selskap som driver virksomheten, som oppebærer en vesentlig del av dens avkastning eller som i kraft av sin stilling som leder har vesentlig innflytelse på den, vil alltid anses å ha vesentlig innflytelse på virksomheten. I vurderingen av om en person har vesentlig innflytelse på virksomheten, kan det også tas hensyn til personens nærståendes innflytelse på virksomheten. Med nærstående menes 1) ektefelle eller person som vedkommende bor sammen med i ekteskapslignende forhold 2) slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje, samt søsken 3) ektefelle til eller person som bor sammen med person som nevnt i nummer i ekteskapslignende forhold Ved vurderingen av bevillingshavers og andre personers vandel etter første ledd kan det ikke tas hensyn til forhold som er eldre enn 10 år. Departementet kan gi forskrifter om innholdet i og dokumentasjon av vandelskravene. Vandelskravene gjelder ikke for bevilling til AS Vinmonopolet, for adgang til å drive engrossalg etter 1-4c, eller for bevilling etter 5-3 og kapittel 6". 7

8 Vurdering: Bakgrunnen for saken er at byrådet omgjorde Kontor for skjenkesaker sitt vedtak om å innvilge ambulerende skjenkebevilling for en bursdagsfeiring. Klager mener primært at det ikke var anledning til omgjøring. I denne sammenhengen vises det til at søker ikke hadde fått melding om at vedtaket kunne bli endret. Avgjørelsen er truffet etter fvl. 35, 5 ledd og som nevnt under orientering om regelverket stiller ikke bestemmelsen krav om varsling til søker. Avgjørelsen ble truffet kort tid før bevillingen skulle brukes og varsling, slik forvaltningsloven generelt sett legger opp til, var vanskelig. Byrådet kom frem til at interesseavveiingen tilsa en omgjøring og det ville undergrave endringsadgangen dersom en skulle stille krav om varsling når det hastet med vedtaket. Derfor stiller heller ikke 35, 5 ledd krav om dette. Det må også nevnes at Kontor for skjenkesaker 26. august var i telefonisk kontakt med Holmefjord. Det ble da gitt en muntlig orientering om at kommunen vurderte å omgjøre vedtaket av 19. august. Det er på det rene at dette er oppfattet av søker, da hans advokat tilskrev kommunen 26. august I den mailen fremkommer det helt klart at han er oppmerksom på at kommunen kan komme til å omgjøre sitt vedtak. Videre hevder klager at forholdet ikke faller inn under bestemmelsen i fvl. 35, 5 ledd. Det henvises til Geir Woxholt sine kommentarer til bestemmelsen: "de hensyn som taler for omgjøring må være vesentlig mer tungtveiende enn de som taler mot". Kontor for skjenksaker er enig i at de hensyn som taler for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn de som taler mot. Dette for å forhindre tilfeldige omgjøringer som ikke har et sakelig grunnlag. Vi mener imidlertid at det i det påklagede vedtak er foretatt en slik helhetsvurdering som loven ligger opp til og at vi der er kommet frem til at de hensyn som taler for omgjøring veier vesentlig tyngre enn de som taler mot. Klager hevder byrådet i realiteten angret seg på at skjenkebevilling ble gitt. Dette er ikke realiteten i saken. Det opprinnelige vedtaket var fattet av kontor for skjenkesaker. Byrådet har, med hjemmel i fvl. 35, i utgangspunktet anledning til å omgjøre vedtaket. Grunnen til omgjøringen var nye opplysninger i saken, i form av en utvidet politirapport. Det hevdes også at politirapporten ikke brakte noe nytt uventet inn i saken. Dette er ikke tilfelle. Da det opprinnelige vedtaket ble fattet var Kontor for skjenkesaker ikke orientert vedrørende omfanget av den kriminalitet som "gjestelisten" representerte. Dette var helt klart nye opplysninger i saken og var et avgjørende moment for Byrådets beslutning hva omgjøring angår. Videre hevdes det at Byrådet har tatt utenforliggende hensyn i sin skjønnsvurdering. Klager hevder at det foreligger holdepunkter for at omgjøringsvedtaket i stor grad bygger på kommunens behov for å kontrollere motorsykkelklubber som MC Norway. Klager mener videre at alkoholloven setter grenser for kommunens skjønnsutøvelse og henviser til forarbeidene til formålsbestemmelsen i alkoholloven 1-1 samt alkoholloven 1-7a og 1-7b. Kontor for skjenkesaker vil her henvise til alkoholloven 1-1 som gir kommunen stor grad av fritt skjønn i sin vurdering av om skjenkebevilling skal innvilges og at det kan legges vekt på andre momenter enn det som er nevnt i alkoholloven 1-7a. I kommentarene til alkoholloven 8

9 1-1 går det også frem at en til en viss grad kan legge vekt på andre hensyn enn de som direkte fremmer lovens formål. I denne saken er det blant annet lagt vekt på at et vesentlig antall personer på gjestelisten representerer en stor grad av kriminell adferd. Selv om det ikke er klubben som sådan som har søkt om og fått innvilget søknaden om bevilling, viser gjestelisten at relasjonen mellom søker, gjester og MC-klubben er så sterk at vedtaket ut fra samfunnsmessige hensyn bør omgjøres. Det kan også henvises til alkoholloven 1-7a og direktoratets rundskriv til bestemmelsen: "Det kan derfor legges vekt på om strøket generelt eller skjenkestedet spesielt tiltrekker seg støy, ordensmessige problemer eller kriminalitet". De momenter som det er lagt vekt på i omgjøringssaken vurderes å være relevante og kan derfor ikke sies å være urimelige. Kommunen har etter dette ikke tatt utenforliggende hensyn i sin vurdering. Konklusjon: Klager gis ikke medhold i sin klage, at vedtak om avslag på skjenkeløyve i sak nr. 1306/10-1 Hardagerveien 107 kjennes ugyldig. Byrådets vedtak av 27. august er fattet på bakgrunn av grundig og rettmessig vurdering etter så vel alkoholloven som forvaltningsloven. Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil og det er heller ikke tatt utenforliggende hensyn i vurderingene. 9