Oversendelse av Telenors klage på PTs vedtak om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester

Transkript

1 Samferdselsdepartementet Postboks 8010 Dep OSLO Vår ref.: Vår dato: Deres ref.: Deres dato: Saksbehandler: IVO, OAU, KOL Delvis unntatt offentlighet iht offl. 13 jf Fvl 13 Oversendelse av Telenors klage på PTs vedtak om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester Vedlagt oversendes klage fra Telenor Norge AS (Telenor) datert 29. januar Klagen gjelder Post- og teletilsynets (PTs) vedtak av 13. desember 2013 om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester. Vedtaket er også påklaget av TDC AS (TDC) og Tele2 Norge AS / Network Norway AS (Tele2/NwN). 1 Bakgrunn Telenor ble i vedtak 5. august 2010 utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling i markedet for tilgang til og originering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 15). I det samme vedtaket ble Telenor pålagt særskilte forpliktelser for å bøte på identifiserte og potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet, herunder plikt til å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang til selskapets mobilnett på ikke-diskriminerende vilkår. Kravet om ikkediskriminering ble gjort gjeldende både mellom eksterne kjøpere av tilgang, og mellom Telenors egen virksomhet og eksterne kjøpere av tilgang. Som et ledd i arbeidet med oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering på pris mellom Telenors egen sluttbrukervirksomhet og eksterne virksomheter, gjennomførte PT i perioden 16. mai til 13. juni 2012 høring av prinsipper for bruk av marginskvistest i marked 15. PT oppga ved høringen at tilsynet i samråd med Analysys Mason hadde utviklet et verktøy og et rammeverk for gjennomføring av marginskvistester i marked 15. Tilsynet ba om innspill til prinsippene og forutsetningene som var lagt til grunn i modellen, og til selve modellen. Vedlegg 1: Høring om prinsipper for bruk av marginskvistest i marked 15 Post- og teletilsynet Besøksadresse / Office address: Nygård 1, Lillesand Postadresse / Postal address: Postboks LILLESAND NORWAY Tel Fax firmapost@npt.no NO

2 PT mottok høringskommentarer fra Com4 AS, TDC, Tele2/NwN, Telenor og TeliaSonera Norge AS. I tillegg mottok PT kommentarer til øvrige høringssvar fra TDC og supplerende kommentarer fra Telenor. Vedlegg 2: Kommentarer til PTs høring På bakgrunn av høringsdokumentene og mottatte kommentarer oppdaterte PT i samarbeid med Analysys Mason marginskvismodellen og prinsippene som lå til grunn for modellen. PT fattet 13. desember 2013 vedtak om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester. Vedlegg 3: PTs vedtak av 13. desember 2013 med vedlegg Telenor påklaget 29. januar 2014 PTs vedtak. Vedlegg 4: Telenors klage av 29. januar 2014 PT mottok også klager fra TDC og Tele2/NwN. Disse klagene behandles i egne innstillinger. I henhold til forvaltningsloven 33 jf. kapittel IV og V samt Samferdselsdepartementets Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av Post- og teletilsynet etter Ekomloven nr. 2 og 3 ble berørte tilbyderne varslet om mottatte klager på vedtaket. Berørte tilbydere fikk 3 ukers frist til å kommentere klagene. PT orienterte dessuten SD om klagene. PT har mottatt kommentarer fra TDC og Tele2/NwN til Telenors klage, og har også mottatt kommentarer på disse fra Telenor. Vedlegg 5: TDCs kommentarer av 26. februar 2014 Vedlegg 6: Tele2/NwNs kommentarer av 4. mars 2014 Vedlegg 7: Telenors kommentarer av 2. april 2014 PT oppsummerer nedenfor hovedpunktene i Telenors klage av 29. januar 2014 og gir sin vurdering av hvert punkt. Klagen medfører etter PTs vurdering i hovedsak ikke vesentlig nye opplysninger i forhold til tidligere innspill. PT viser derfor også til de vurderinger som er foretatt i vedtaket. 2

3 2 Telenors klage 2.1 Bakgrunn for PTs marginskvismodell Klagene på vedtak om bruk av marginskvistest inkluderer utfyllende anførsler vedrørende utforming av marginskvismodellen, og flere av anførslene har sin bakgrunn i at kjøpere av tilgang ønsker økt bruk av operatørspesifikke data i marginskvismodellen. PT vil derfor innledningsvis gi en overordnet beskrivelse av marginskvistestens formål og sentrale forutsetninger som etter PTs mening er best egnet til å sikre oppnåelse av disse målene. Formålet med reguleringen av marked 15 er å legge til rette for bærekraftig konkurranse. Virkemidlene som benyttes skal være balanserte og bidra til at markedet tiltrekker seg aktører som er bærekraftige. PT har på bakgrunn av disse hensynene utformet en marginskvistest som ikke forutsetter aktører med svært høye markedsandeler og uttømte stordriftsfordeler, men som heller ikke forutsetter en aktører med svært begrenset tilstedeværelse i det markedet som et hele. Verktøy som brukes i PTs oppfølging av reguleringen, kan videre ikke være så kompliserte at de må ta inn over seg alle tenkelige tjenestetilbud i sluttbrukermarkedet, og det må være mulig å etterprøve bruk av data og beregninger som gjøres. Gitt et slikt ståsted har PT utviklet en marginskvistest som undersøker om en rimelig effektiv operatør kan replikere sentrale deler av Telenors produktportefølje, forutsatt sluttbrukere med tilsvarende atferd til de som i virkeligheten benytter produktene som inngår i testen. Testen begrenser seg også til å reflektere kjernetjenestene i tilgangsplikten, herunder tale, SMS og data. Basert på PTs markedskunnskap og mottatte anførsler synes det klart at reelle operatører i det norske markedet vil ha kunne andre karakteristika og foreta andre virksomhetsvalg enn det som forutsettes i modellen. Implementering av prinsippene tilsikter å reflektere forholdene for en modellert aktør som er realistisk og rimelig effektiv. PT kan ikke se at en slik tilnærming skulle stille krav om at den modellerte aktøren er identisk med bestemte aktører i markedet, og mener den valgte metoden er bedre egnet til å ivareta forholdsmessighetshensyn for alle involverte parter. De fastsatte terskelverdiene for markedsandel er etter PTs syn i tråd med at virkemidlene skal være balanserte, og angir et utgangspunkt for myndighetenes markedsinngrep. Basert på ovenstående fastholder PT at det er rimelig å forutsette størrelsen på en rimelig effektiv operatør med MVNO-tilgang til 5 % markedsandel for henholdsvis privatog bedriftsmarkedet, og tilsvarende 20 % for en aktør som benytter nasjonal gjesting. PT har over lengre tid, og i flere reguleringsperioder, opparbeidet kompetanse på modellering 1 av markedsaktører. Etter PTs mening er det etablert tillit til at modelltilnærmingen er godt egnet ved markedsinngrep som innebærer økonomiske virkemidler. En betydelig fordel ved å benytte 1 PT har gjennom flere reguleringsperioder utviklet og videreutviklet LRIC-modeller som ligger til grunn for kostnadsbaserte maksimalpriser for terminering av tale, både i fast- og mobilnett. 3

4 modeller ved markedsinngrep er at grunnlagsdata for modellen stammer fra flere kilder, og at informasjonsasymmetrien mellom den regulerte aktøren og myndigheten reduseres. Erfaringene fra tidligere og pågående modelleringsarbeid viser imidlertid at ulike aktører har ulik oppfatning av hvor bredt informasjonsgrunnlag som er nødvendig for å modellere et realistisk scenario. PT er opptatt av at datagrunnlaget for modellering skal være tilstrekkelig omfattende, etterprøvbart så langt som mulig, og gi representative beregninger av inntekter og kostnader. Økt tilfang av data er etter PTs oppfatning ikke nødvendigvis synonymt med bedre kvalitet på modellutforming og resultat. 2.2 Tidsperiode for bruk av modellen Grunnlag Telenor legger til grunn at marginskvistesten vil bli benyttet fremover i tid inntil den eventuelt videreføres, endres eller avvikles ved et nytt marked 15-vedtak. Telenor legger også til grunn at modellen vil bli brukt ved avgjørelse av om det foreligger marginskvis i perioden fra marked 15- vedtaket ble fattet (5. august 2010) og frem til i dag. PTs vurdering Marginskvismodellen er sammen med det regnskapsmessige skillet verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering på pris mellom Telenors interne virksomhet og eksterne kjøpere av regulert tilgang. Begge de nevnte verktøyene vil bli benyttet ved fremtidig oppfølgning av det angjeldende kravet så lenge den gjeldende marked 15-reguleringen er i kraft. Det følger av marked 15-reguleringen at bruk av marginskvistester, herunder bruk av prinsippet om rimelig effektiv operatør, er et relevant verktøy for oppfølgning av kravet til ikkediskriminering. PT mener derfor at fastleggelsen av prinsippene for bruk av dette verktøyet ikke i seg selv innebærer noen endring av reguleringen. Hvilke prinsipper og forutsetninger som legges til grunn, vil imidlertid være av betydning for hvilke resultater verktøyet vil gi, og dermed kunne være av betydning for vurderingen av hvorvidt kravet til ikke-diskriminering er etterlevd. Ekommyndigheten har ikke tidligere tatt stilling til hvilke prinsipper som skal legges til grunn ved bruk av marginskvismodell som verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering, herunder om det nærmere innholdet i prinsippet om rimelig effektiv operatør. PT konkluderte blant annet på denne bakgrunn med at fastleggelsen av prinsippene for bruk av marginskvistest var å anse som et enkeltvedtak. PT mener etter dette at prinsippene for bruk av marginskvistest ikke vil få praktisk anvendelse forut for vedtakstidspunktet. 4

5 2.3 Ikke hjemmel i ekomloven 4-7 og marked 15-vedtaket Grunnlag Telenor bestrider at ekomloven 4-7 gir grunnlag for den forståelse av kravet til ikkediskriminering som PT legger til grunn. Verken ordlyden eller forarbeidene til bestemmelsen gir holdepunkter for den marginskvismodell som PT nå ønsker å bruke som ledd i oppfølgingen av kravet til ikke-diskriminering. En eventuell marginskvismodell knyttet til oppfølging av kravet til ikke-diskriminering må basere seg på prinsippet om «equally efficient operator» (EEO), og ikke «reasonably efficient operator» (REO) slik PTs marginskvismodell gjør. En REO-basert test har ingen forankring i ordlyden i ekomloven 4-7 og vil i tilfelle måtte forankres i ekomloven 4-9 om prisregulering. Telenor mener videre at det følger utvetydig av avsnitt 174 i marked 15-vedtaket at kravet til ikke-diskriminering er basert på en forutsetning om EEO og at kravet gjelder for sluttbrukervirksomheten samlet. Denne forståelsen av kravet til ikke-diskriminering følges opp av kravet til regnskapsmessig skille slik det er pålagt i marked 15-vedtaket. Telenor viser også til at Samferdselsdepartementet (SD) stadfestet PTs marked 15-vedtak, til tross for at flere tilbydere anførte at vedtaket burde regulere tilgangspris basert på en REO-tilnærming og at det burde angis prisklemmetester på mindre aggregert nivå. Dersom departementet hadde til hensikt å legge en annen forståelse av det materiellrettslige innholdet i kravet til ikkediskriminering, måtte departementet ha endret PTs vedtak og notifisert disse endringene til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Videre viser Telenor til at PT gjennom hele reguleringsperioden har gitt uttrykk for at Telenors rapportering av regnskapsmessig skille ikke gir grunnlag for å konkludere med at Telenor ikke har etterlevd kravet til ikke-diskriminering. Telenor viser videre til at PT i nytt varsel om vedtak i marked 15 uttaler at marginskvistest er et nytt regulatorisk verktøy. Med dette bekrefter PT Telenors oppfatning om at også marginskvismodellen som PT har fattet vedtak om 13. desember 2013, er et nytt regulatorisk verktøy som forutsetter ny markedsanalyse, annet hjemmelsgrunnlag og nytt marked 15-vedtak. Telenor anfører også at marked 15-vedtaket ikke kan forstås slik at Telenor er underlagt et krav hvis nærmere innhold beror på en helhetsvurdering, uten at det fra vedtakstidspunktet er klart angitt hvilke elementer og metoder helhetsvurderingen vil være basert på. Bruk av marginskvismodellen med sikte på å kontrollere Telenors prising tilbake i tid, strider mot grunnleggende krav til forutberegnelighet. Et vedtak i desember 2013 med innføring av en fundamentalt endret modell for oppføling av et krav til ikke-diskriminering som ble fastsatt i august 2010, og som skal gis virkning bakover i tid, oppfyller ikke krav til forutberegnelighet. 5

6 TDC uttrykker i sine kommentarer til Telenors klage uenighet med Telenors anførsler. Ekomloven 4-7 fastsetter på et overordnet nivå at myndighetene kan pålegge et diskrimineringsforbud mellom intern og ekstern virksomhet. Det fremgår samtidig av rammeverket at PT og SD har en vid kompetanse til å presisere det nærmere innholdet i forpliktelsen. Verken ordlyd eller forarbeider pålegger myndighetene å velge en konkret kostnadsstandard eller aggregeringsnivå. TDC kan således ikke se at ekomloven 4-7 pålegger bruk av en EEO-tilnærming. Videre mener TDC at uttalelser i PTs nye varsel om vedtak i marked 15 ikke er relevant for tolkningen av ekomloven 4-7. TDC er ikke enig i at hensynet til forutberegnelighet innebærer at pålagte forpliktelser må tolkes innskrenkende til fordel for den dominerende aktøren. TDC kan heller ikke se at PTs vedtak reduserer Telenors forutberegnelighet nevneverdig. Det følger eksplisitt av marked 15-vedtaket at Telenor er underlagt et diskrimineringsforbud som vil kunne kontrolleres ved hjelp av blant annet marginskvistest. Videre har SD fastsatt i klagevedtak at marginskvistest skal utføres basert på REO og på et lavere nivå enn det regnskapsmessige skillet. Videre mener TDC at handlingsnormen følger av SDs klagevedtak i marked 15, og ikke PTs opprinnelige avgjørelse. I SDs vedtak følger det tydelig at diskrimineringsforbudet skal følges opp basert på en REO-tilnærming. Det medfører ikke riktighet at SD stadfestet en beslutning om å legge en EEO-tilnærming til grunn for ikke-diskrimineringskravet. TDC er uenig med Telenor i at pålegg om regnskapsmessig skille legger føringer på oppfølging av ikke-diskrimineringskravet gjennom marginskvistest og viser til redegjørelse i egen klage om dette. PTs vurdering av regnskapsmessig skille er uansett ikke relevant for myndighetenes oppfølging av kravet til ikke-diskriminering med utgangspunkt i marginskvistest basert på REO. TDC mener SD ikke hadde plikt til å notifisere endringer i PTs vedtak til ESA. SD er et administrativt klageorgan og ikke en «national regulatory authority» i Rammedirektivets forstand. TDC er ikke kjent med at domstoler eller klageinstanser i andre jurisdiksjoner har blitt pålagt plikt til å notifisere tilsvarende endringer. Videre har SD tidligere presisert og/eller endret flere av PTs vedtak. TDC kjenner ikke til at ESA har kritisert denne praksisen. Dessuten var SDs endringer i klagevedtaket ikke tilstrekkelige til å utløse plikt til notifisering. Tele2/NwN anfører i sine kommentarer til Telenors klage at ekomloven 4-7 er en rettslig standard, og PT har skjønn med tanke på hvordan etterlevelsen av kravet skal håndheves. Det blir feilslått å søke støtte for de konkrete parametere PT har lagt til grunn i modellen (som REOtest) i lovtekst og forarbeider når formålet med lovgivningen var å overlate slike valg til tilsynsmyndighetene i lys av de rådende markedsforholdene. Tele2/NwN mener at PT kan følge opp ikke-diskrimineringskravet med andre virkemidler enn regnskapsmessig skille. Ordlyden i marked 15-vedtaket gir ingen anvisning på en slik tolkning som Telenor legger til grunn, men 6

7 nevner eksplisitt at andre økonomiske analyser enn regnskapsmessig skille er relevant i vurderingen. Videre mener Tele2/NwN at SDs klagevedtak i marked 15 gir tilstrekkelig varsel til Telenor om at en situasjon med prisklemmer kan være i strid med ikke-diskrimineringskravet og at konkurrentenes marginer skulle testes på bakgrunn av en REO-test. Tele2/NwN er også uenig med Telenor i at en REO-test må forankres i ekomloven 4-9 om prisregulering og viser bl.a. til at SD i sitt klagevedtak slår fast at ikke-diskriminering er en indirekte form for prisregulering. Tele2/NwN er uenig i at PTs vedtak strider med grunnleggende krav til forutberegnelighet. Telenor har også fått tilstrekkelig varsel i SDs klagevedtak og i PTs etterfølgende oppfølging av regnskapsmessig skille om at PT ville foreta prisklemmetester på lavere nivå enn regnskapsmessig skille. Videre påpeker Tele2/NwN at diskrimineringsforbudet og forbudet mot marginskvis ikke er rettsregler som tar sikte på å beskytte Telenor. Tvert imot er dette regler som skal verne om bærekraftig konkurranse fra konkurransebegrensende adferd fra den dominerende aktøren Telenor. Forbudet mot marginskvis må tolkes og praktiseres i lys av dette prinsipielle utgangspunktet. En situasjon uten en marginskvismodell vil være svært uforutsigbar for tilgangskjøperne. PTs vurdering PT er ikke enig med Telenor i at ekomloven 4-7 utelukker bruk av marginskvistester basert en REO-tilnærming ved oppfølgningen av kravet til ikke-diskriminering. PT oppfatter at Telenor i hovedsak begrunner sin oppfatning i at bestemmelsen etter sin ordlyd gir hjemmel til å pålegge og tilby tilgang til andre tilbydere på samme eller likeverdige vilkår (vår utheving) som til egen virksomhet. Etter PTs oppfatning er det ikke grunnlag for en slik forståelse av bestemmelsens ordlyd som Telenor legger til grunn. PT viser i den forbindelse til at Telenor ikke opererer med noen intern avregningspris mellom sin grossistvirksomhet og sluttbrukervirksomhet. Det er likevel ikke tvilsomt at referansen for kravet til samme eller likeverdige vilkår på pris, er nettopp den implisitte interne avregningsprisen. Som en tilnærming til den implisitte interne avregningsprisen, er oppfølgningen av kravet til ikke-diskriminering innrettet mot å avdekke at kjøpere av tilgang kan oppnå positiv margin, gitt Telenors priser for kjøp av regulert tilgang og Telenors sluttbrukerinntekter. Metodene for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering tar således ikke sikte på å avdekke den implisitte interne avregningsprisen for slike tjenester som omfattes av reguleringen, men er innrettet mot å følge opp at tilgangsprisene er på et ikkediskriminerende nivå. Metodene for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering mellom Telenors interne virksomhet og eksterne kjøpere av tilgang, gir dermed ikke grunnlag for å fastslå at prisvilkårene for tilgang er de samme i absolutt forstand. Etter PTs vurdering trekker disse forholdene i retning av at formuleringen «samme eller likeverdige» gir grunnlag for å anse at marginskvistester som verktøy for oppfølgning av ikke-diskriminering kan baseres på ulike prinsipper, herunder prinsippet om rimelig effektiv operatør (REO). 7

8 Forarbeidene gir, som Telenor selv viser til, ingen klar veiledning med hensyn til bruk av prinsippet om rimelig effektiv operatør (REO) eller like effektiv operatør (EEO), ved bruk av marginskvistester som verktøy for oppfølgning av krav til ikke-diskriminering på pris. Det følger imidlertid av ekomloven 3-4 at pålagte plikter skal være egnet til å fremme bærekraftig konkurranse. Etter PTs oppfatning taler det for å anse at valget mellom EEO eller REO ligger innenfor myndighetens skjønn og må baseres på de faktiske og potensielle konkurranseproblemene i det relevante markedet. Et krav om ikke-diskriminering kan utformes på ulike måter og med ulike grader av strenghet. Dette fremkommer for eksempel ved at ikke-diskriminering kan utformes som et krav om «equivalence of input» (EOI) eller «equivalence of output» (EOO). Både EOI og EOO er forenlig med ikke-diskrimineringsbestemmelsen i Tilgangsdirektivet artikkel 10, som igjen er implementert gjennom ekomloven 4-7. PT mener på denne bakgrunn at valg av metode for oppfølging av krav til ikke-diskriminering, herunder bruk av EEO eller REO i tilknytning til marginskvistester, ligger innenfor myndighetens skjønnsmessige kompetanse. PT er videre ikke enig med Telenor i at det følger utvetydig av marked 15-vedtaket at kravet til ikke-diskriminering er basert på en forutsetning om EEO. Avsnittet som er sitert fra PTs marked 15-vedtak, gir uttrykk for at et krav til ikke-diskriminering på pris vil innebære at Telenor må tilby tilgang til en pris som i utgangspunktet ikke kan være høyere enn selskapet kunne tatt (ev. tar) fra sin egen sluttbrukervirksomhet, og at en slik prissetting vil sikre at tilbydere som driver like effektivt som Telenor, ikke utsettes for prisklemmer. Det siterte uttrykket gir ikke uttrykk for at kjøpere av tilgang må være like effektive som Telenor i den forstand at tilgangskjøperen må ha like høy markedsandel og samme grad av stordriftsfordeler som Telenor. En slik forutsetning ville være urealistisk gitt Telenors høye markedsandel. Målsetningen med reguleringen er likevel å stimulere til etablering av effektive tilbydere, og reguleringen forutsetter derfor at tilgangskjøperne må være minst like effektive som Telenor i de deler av verdikjeden som de overtar. At reguleringen stiller effektivitetskrav til kjøperne av tilgang, innebærer imidlertid ikke at ikke-diskrimineringskravet er basert på en forutsetning om EEO. PT viser videre til at det følger av marked 15-vedtaket at kravet til ikke-diskriminering også vil kunne følges opp ved bruk av andre økonomiske analyser. SDs klagevedtak 6. april 2011 er tydelig på at marginskvistester basert på REO er et relevant verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering. Når SDs i sitt klagevedtak fastholder PTs vedtak, og presiserer at marginskvistester basert på et lavere aggregeringsnivå enn regnskapsmessig skille og basert på REO er relevant for oppfølgningen av kravet til ikke-diskriminering, ser PT det nettopp som et uttrykk for at marked 15-vedtaket ikke forutsetter bruk av EEO. PT finner det på denne bakgrunn rimelig å anse klagevedtaket som en presisering av at marginskvistest basert på REO 8

9 er en annen relevant økonomisk analyse ved oppfølgningen av det pålagte kravet til ikkediskriminering. PT finner etter dette ikke grunn til å ta stilling til Telenors anførsel om at SD ved endring av marked 15-vedtaket måtte ha notifisert endringene til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). PT er videre ikke enig med Telenor i at tilsynet gjennom henvisningen i varselet om vedtak i marked 15 til at marginskvismodellen er et nytt regulatorisk verktøy, bekrefter Telenors oppfatning om at bruk av marginskvismodellen forutsetter ny markedsanalyse, annet hjemmelsgrunnlag og nytt marked 15-vedtak. Bruk av marginskvistester på et lavere aggregeringsnivå enn regnskapsmessig skille, basert på REO, følger etter PTs oppfatning av gjeldende regulering. PT kan dermed ikke se at fastsetting av prinsipper for bruk av marginskvis som verktøy ved oppfølgning av den gjeldende marked 15-reguleringen, skulle kreve de foranstaltninger som Telenor viser til. PT viser i den forbindelse til tilsynets vurderinger i marginskvisvedtaket 13. desember 2013 kapittel 5 om avgjørelsesform. Telenor gir uttrykk for at den faktiske rapportering av regnskapsmessig skille og PTs vurderinger av rapporteringene, understøtter selskapets forståelse av kravet til ikke-diskriminering. PT oppfatter at Telenor med dette setter likhetstegn mellom kravet til ikke-diskriminering og et positivt resultat ved rapporteringen av regnskapsmessig skille. Den gjeldende reguleringen gir ikke grunnlag for en slik forståelse. Det fremgår uttrykkelig av marked 15-reguleringen at kravet til ikke-diskriminering vil kunne følges opp gjennom regnskapsmessig skille og marginskvistester på lavere nivå. Av dette følger også at resultatene fra ulike verktøy for oppfølgning av det samme grunnleggende kravet vil kunne måtte avstemmes og dermed at vurderingen av hvorvidt kravet til ikke-diskriminering er etterlevet vil bero på en helhetsvurdering. At marked 15-reguleringen tydelig oppgir at oppfølgningen av kravet til ikkediskriminering vil bero på en helhetsvurdering, er således et klart uttrykk for at kravet til ikkediskriminering ikke er ensbetydende med et positivt resultat ved rapporteringen av regnskapsmessig skille, slik Telenor synes å legge til grunn. Når det gjelder TDCs kommentar om at pålegg om regnskapsmessig skille ikke legger føringer på oppfølging av ikke-diskrimineringskravet gjennom marginskvistest, viser PT til tilsynets vurderinger i marginskvisvedtaket punkt 4.2 om relevant nivå for vurdering av modellresultatene. Når det gjelder Telenors anførsel knyttet til generell uforutsigbarhet viser PT til tilsynets vurderinger i kapittel 2.1 om bakgrunn for marginskvismodellen og kapittel om forutberegnelighet. 9

10 2.4 Vedtaket er ugyldig Grunnlag Telenor anfører at en marginskvistest basert på REO og de segmenter PT angir i vedtaket innebærer en endring av de forpliktelsene som følger av marked 15-vedtaket. Innføring av modellen krever derfor at gjeldende marked 15-vedtak må endres, alternativt at nytt marked 15- vedtak må fattes. En omgjøring eller nytt vedtak kan uansett ikke gis virkning bakover i tid. Telenor mener en omlegging av virkemiddelbruken må utredes og begrunnes særskilt og bør knyttes til en ny og oppdatert markedsanalyse. PT har ikke grunngitt hvorfor en marginskvistest, basert på de relevante markedsforholdene, skulle være i samsvar med formålet med ekomreguleringen og kravet til forholdsmessighet. Telenor viser også til at ekomloven 9-3 fastsetter som hovedregel at ny markedsanalyse skal notifiseres til ESA innen tre år fra dato for gjeldende vedtak i markedet. Videre viser Telenor til at ekomloven 9-3 fastsetter en konsultasjonsprosedyre der vedtak etter 3-4 første ledd først skal sendes til ESA for konsultasjon. Dette har PT ikke gjort. Notifikasjonsplikten utløses når den nasjonale reguleringsmyndigheten har til hensikt å treffe et tiltak, uavhengig av hvilken form en avgjørelse har i nasjonal forvaltningsrett. Telenor viser i denne sammenhengen bl.a. til ESAs kommentarer av 9. desember 2013 til PTs utkast til vedtak for marked 4 og 5 der det fremgår at ESA anser utarbeidelsen av nye marginskvistester, selv om den overordnede forpliktelsen ikke endres, som en endring underlagt notifikasjonsplikt. Dette må også gjelde tilsvarende i marked 15. På bakgrunn av dette mener Telenor at PTs marginskvisvedtak er ugyldig. Det er begått saksbehandlingsfeil, både ved at PT ikke har redegjort for hvorfor en marginskvistest, slik PT har utarbeidet den, skulle være i samsvar med formålet med ekomreguleringen og kravet til forholdsmessighet, og ved at ESA ikke er konsultert. Saksbehandlingsfeilene må antas å ha virket inn på vedtakets innhold. Manglende konsultasjon av ESA må anses som en særlig alvorlig mangel ved PTs saksutredning. TDC anfører i sine kommentarer til Telenors klage at Telenors anførsler forutsetter at markedsreguleringen ikke allerede pålegger krav om ikke-diskriminering med utgangspunkt i en REO-basert marginskvistest. TDC mener at SDs klagevedtak i marked 15 allerede oppstiller en slik forpliktelse. Telenors anførsler kan dermed ikke føre frem. PTs vurdering PT kan ikke se at Telenor har nye argumenter som begrunner selskapets oppfatning om at bruk av marginskvistest basert på REO som verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering på pris, skulle innebære en endring av reguleringen og derfor forutsetter endring av det 10

11 gjeldende marked 15-vedtaket eller at det fattes vedtak om ny regulering. PT viser derfor til tilsynets oppfatning slik den fremgår av marginskvisvedtaket punkt 2 om rettslig grunnlag. Ettersom bruk av marginskvistester som verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering, allerede følger av den gjeldende reguleringen, er behovet for et slikt virkemiddel allerede begrunnet. PT viser således til marked 15-vedtaket og spesielt til kapittel 7.2 om ikkediskriminering samt kapittel 5 om konkurranseproblemer. Telenor mener at PTs marginskvisvedtak er ugyldig som følge av at innholdet i vedtaket ikke er notifisert til ESA. PT kan ikke se at det foreligger grunnlag for en slik slutning. Forvaltningsloven 41 gir uttrykk for at et vedtak likevel er gyldig, selv om behandlingsmåtene i forvaltningsloven eller forskrift gitt i medhold av loven, ikke er fulgt, når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Notifiseringen har først og fremst til hensikt å bidra til europeisk harmonisering i tilnærmingen til bruk av bestemmelser som er implementert gjennom ekomloven kapittel 3 og 4. ESA og andre berørte myndigheter innenfor EØS-området har således, på nærmere vilkår, rett til å uttale seg om blant annet pålegg av plikter på tilbyder med sterk markedsstilling, jf. ekomloven 3-4. PT skal i størst mulig grad ta hensyn til eventuelle kommentarer fra ESA og berørte myndigheter. Som det fremgår ovenfor, mener PT at bruk av marginskvistest som verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering følger av gjeldende regulering. Det gjeldende marked 15-vedtaket har blitt notifisert til ESA. PT kan heller ikke se at eventuell manglende notifisering skulle ha ugyldighetsvirkninger etter forvaltningsloven. PT viser i den forbindelse til ovenstående om hvilke hensyn som ligger til grunn for notifiseringsplikten. PT viser videre til at eventuelle uttalelser om virkemiddelbruken ikke er bindende for PT selv om tilsynet i størst mulig grad skal ta hensyn til dem. PT viser også til at ekomloven gir mulighet for etterfølgende notifikasjon, jf. ekomloven 9-3 fjerde ledd. En harmonisert forståelse av regelverket tilsier dermed at manglende notifisering ikke medfører forvaltningsrettslig ugyldighet. 2.5 Valg av effektivitetsstandard Grunnlag Telenor viser til at utgangspunktet i den alminnelige konkurranseretten er at EEO-prinsippet legges til grunn for marginskvisvurderinger. Terskelen for anvendelse av en REO-test vil være svært høy. Telenor mener at det på ekomområdet heller ikke foreligger noen entydig anbefaling om bruk av REO-test og viser bl.a. til at Kommisjonen gir ulike signaler i sine anbefalinger. Videre viser Telenor til at konsulentrapporter fra både Copenhagen Economics og Charles River Associates (CRA) antyder at det ikke foreligger grunnlag for en REO-test i det norske mobilmarkedet. Telenor har heller ikke funnet at marginskvistester har vært benyttet på mobilområdet i andre europeiske land. Argumentet for bruk av marginskvistester, og i særdeleshet basert på REO, står svakere i mobilmarkedet enn på fastnettsiden. Det kan fortsatt 11

12 ventes vekst i mobilmarkedene, og aktørene står overfor omfattende nye investeringer. Dette innebærer at marked 15 ikke kan betegnes som et modent marked hvor en REO-test kan være velbegrunnet. Telenor mener PTs begrunnelse for å benytte en REO-test ikke er tilstrekkelig, tatt i betraktning anbefalinger både i konkurranse- og ekomretten. Et eventuelt valg av REO må begrunnes i helt særegne norske markedsforhold, noe PT ikke har gjort. De mest åpenbare manglene og svakhetene i PTs begrunnelse er at PT ikke har identifisert konkurranseproblemer som vil kunne endres ved bruk av REO-test og at PT ikke foretar noen avveiing av effektivitetstapet som følge av en REO-test på kort sikt og eventuell effektivitetsforbedring på lang sikt som følge av økt konkurranse. Telenor mener at anvendelse av en REO-test i marked 15 fremmer ineffektive aktører uten at dette oppveies av effektivitetsfordeler som følge av økt konkurranse på lengre sikt. Bruk av en REO-test vil derfor være i strid med ekomlovens formålsparagraf. Et vedtak om innføring av REO-test i marked 15 vil derfor være ugyldig, uavhengig av hvilken hjemmel i ekomloven kapittel 4 som benyttes. TDC anfører i sine kommentarer til Telenors klage at Tilgangsdirektivet ikke legger føringer for valg av kostnadsstandard eller aggregeringsnivå. Rammeverket åpner for bruk av både EEO og REO. Når det gjelder bruk av EEO i konkurranseretten og i andre jurisdiksjoner, vil dette uansett ikke innskrenke SDs og PTs kompetanse til å benytte REO i den sektorspesifikke markedsreguleringen. Videre mener TDC at Telenors anførsel uansett ikke er relevant for saken. Effektivitetsstandarden følger av SDs klagevedtak fra 2011, og ikke fra PTs vedtak om prinsipper for marginskvistest. Klagefristen for SDs vedtak er utløpt, og hvorvidt departementet valgte korrekt effektivitetsstandard i 2011 er ikke relevant for denne saken. Tele2/NwN anfører i sine kommentarer til Telenors klage at PTs marginskvisvedtak er et viktig virkemiddel for å oppnå og sikre bærekraftig konkurranse og begrense Telenors muligheter til å sette tilgangskjøperne i prisklemme. Det er uklart hva Telenor mener med effektivitetstap. Etter Tele2/NwNs mening er det virkningen på bærekraftig konkurranse på lang sikt som er avgjørende, slik det også fremkommer i forarbeidene til ekomloven. En marginskvistest basert på REO-prinsippet har som formål å avhjelpe reelle konkurranseproblemer i marked 15 som hindrer bærekraftig konkurranse, og vil bidra til å fremme virksom konkurranse på lang sikt. Tele2/NwN mener Telenors henvisning til CRAs vurdering er av liten betydning siden CRA ikke synes å ha gjort en konkret vurdering av situasjonen i det norske markedet. Innenfor ekomretten er det ingen klar anbefaling om bruk av EEO eller REO, og valget vil avhenge av de konkrete markedsforholdene og formålet med markedsreguleringen. PT har, i tråd med SDs 12

13 uttalelser i klagevedtaket i marked 15, gjort en konkret vurdering og funnet at en REO-test er best egnet i det norske mobilmarkedet. Tele2/NwN påpeker også at forholdene i det norske mobilmarkedet skiller seg vesentlig fra de fleste andre europeiske land der man har oppnådd effektiv konkurranse. Det er da naturlig at en ikke utfører marginskvistester i disse landene. PTs vurdering PT er ikke uenig med Telenor i at EEO-prinsippet normalt legges til grunn ved marginskvisvurderinger etter den alminnelige konkurranseretten. En viktig årsak til at konkurranseretten som regel baserer marginskvistester på EEO-prinsippet er, som PT har vist til i vedlegg 1 til marginskvisvedtaket, jf. kapittel 2.1, hensynet til forutberegnelighet for den dominerende aktøren. PT fastholder at fastsettelsen av prinsipper for oppfølgning av ikkediskrimineringskravet ved bruk av marginskvistest i marked 15 i tilstrekkelig grad ivaretar behovet for forutsigbarhet. Når det gjelder Telenors anførsel om at konsulentrapportene fra Copenhagen Economics og CRA antyder at ikke er grunnlag for en REO-test i det norske markedet, ser PT ikke grunn til å kommentere dette utover å vise til at marginskvistest basert på REO er en del av den gjeldende reguleringen av selskapet og at den gjeldende reguleringen er basert på de faktiske og potensielle konkurranseproblemene i det relevante markedet, slik de fremkommer av PTs markedsanalyse. PTs uttalelser i vedlegg 1 til marginskvisvedtaket, jf. kapittel 2.1 om effektivitetsstandard, kan derfor ikke sees som tilsynets vurderinger av hvilke konkurranseproblemer som begrunner bruk av REO-standarden ved oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering. PT kan videre ikke se at bruk av REO-standard skulle fremme etablering av ineffektive aktører, slik Telenor hevder. PT viser i den forbindelse til at marginskvismodellen tar høyde for at en rimelig effektiv operatør ikke har samme stordriftsfordeler som Telenor som følge av lavere markedsandel. Som PT gir uttrykk for i kapittel 2.7.2, kan det forhold at en rimelig effektiv tilbyder ikke har samme stordriftsfordeler som Telenor, ikke anses som ineffektivitet. PT bemerker at det rasjonale Telenor synes å legge til grunn, impliserer at det mest effektive resultatet ville oppnås med bare én aktør i markedet, noe som åpenbart ikke har støtte i økonomisk teori. PT bemerker at Telenor tidligere har vært underlagt et krav om pris-minus basert på mest gunstige storkundeavtale, og at Telenor selv har argumentert for at en slik regulering ville bidra til å fremme effektiv etablering. PT mener på bakgrunn av resultatene 2 i marginskvismodellen at en slik regulering ville medført at tilgangsprisene måtte reduseres, også ved bruk av en EEO-standard. PT kan på bakgrunn av ovenstående ikke se at bruk av REOstandarden skulle kunne være i strid med ekomlovens formålsparagraf, og under ingen 2 Jf. vedlegg 5 til vedtaket 13. desember, side 5, resultater fra «singel segment»-test av Posten Norge med 50 % markedsandel. 13

14 omstendighet at bruk av REO-prinsippet ved oppfølgning av marked 15-reguleringen skulle innebære at avgjørelsen var ugyldig. 2.6 Valg av produkter som inngår i marginskvistesten Grunnlag Telenor viser til at PT har basert seg på prinsippene om replikerbarhet, relevans og representativitet ved utvelgelsen av hvilke produkter som skal inngå i marginskvistesten. PT har ikke redegjort for hva som ligger i begrepene. Telenor bestrider at de valgte produktene oppfyller de prinsipper PT angir å ha lagt til grunn. Valg av segmenter og produkter/produktporteføljer fremstår som tilfeldig og er ikke egnet å gi et samlet bilde av Telenors portefølje. Telenor trekker frem Posten-avtalen og mobilt bredbånd for privatmarkedet som lite representative for de aktuelle segmentene. Telenor anfører videre at PTs manglende angivelse av kriterier for utvelgelse innebærer at Telenor ikke gis noen veiledning med hensyn til hvordan nye produkter og produktporteføljer vil bli hensyntatt i modellen. Modellen gir således ingen forutsigbarhet for Telenor i fremtidig prissetting og markedstilpasning. Dette bryter med det grunnleggende kravet ved ex anteregulering om at den skal gi aktørene tilstrekkelig forutberegnelighet. TDC uttrykker i sine kommentarer til Telenors klage enighet med Telenor i at Posten-avtalen ikke er representativ for storkundesegmentet. PT må sikre at priser mv. er representative for de vilkår Telenor faktisk tilbyr i 2014, eksempelvis ved å teste mot Telenors til enhver tid største avtaler. Tele2/NwN uttrykker i sine kommentarer til Telenors klage enighet med Telenor i at de valgte produktene ikke er egnet å gi et samlet bilde av Telenors portefølje. PTs vurdering PT viser til at prinsippene for utvalg av produkter som inngår i testen er beskrevet i vedlegg 1 til vedtaket. Utgangspunktet for marginskvistesten er at den skal supplere informasjonen som er tilgjengelig i regnskapsmessig skille, og PT har som utgangspunkt at testen derfor ikke skal fange totaliteten til Telenor, slik det gjøres i regnskapsmessig skille. Prinsippene om hvilke produkter som skal inngå, må til en viss grad ha en generisk utforming for å sikre nødvendig fleksibilitet med tanke på fremtidige tester. Prinsippene skal samtidig bidra til at kompleksiteten i modellen blir håndterbar. Disse hensynene leder til at prinsippene ikke fastslår eksakte produkter, men beskriver produktegenskaper. Prinsippene tilsier at det skal gjøres en test av representative, men ikke alle, produkter. Etter PTs mening ville det ikke være et hensiktsmessig prinsipp å navngi hvilke produkter som skal inngå i hele reguleringsperioden, da en slik tilnærming ville være svært begrensende og umuliggjøre tilstrekkelig analyse av konkurransesituasjonen slik den utvikles etter hvert som nye og endrede produkter og tjenester 14

15 introduseres i sluttbrukermarkedet. Disse forholdene gjør seg også gjeldende når det gjelder Telenors anførsler knyttet til forutsigbarhet. I tråd med prinsippene vil PT ved gjennomføring av marginskvistester måtte vurdere hvilke produkter som korresponderer med prinsippene om relevans og representativitet. PT legger til grunn at en slik vurdering vil måtte være konkret og finner det ikke formålstjenlig på forhånd å angi fastlagte verdier for når eventuelle nye produkter og produktporteføljer skal erstatte de som ble lagt til grunn på vedtakstidspunktet. Når det gjelder anførsler knyttet til Posten-avtalen, er PT enig i at avtalen er begrenset i tid, og dette gjelder generelt for de aller fleste storkundeavtaler. PT er imidlertid ikke enig i at denne avtalen ikke er relevant å legge til grunn for marginskvistesten. I forkant av vedtaket spesifiserte PT hvilke storkundeavtaler tilsynet ønsket å ha kjennskap til, og påla Telenor å oversende disse. I tillegg til Posten-avtalen har PT mottatt Telenors storkundeavtaler med henholdsvis Statoil u.off., Helse Sør-Øst RHF inngått 25. september 2012 med en varighet på ett år og Statens vegvesen inngått 15. april 2011 med en varighet på fire år. En gjennomgang av priser og vilkår for disse storkundeavtalene som Telenor hadde inngått, har altså gitt PT en mer robust bakgrunn for å fastslå at Posten-avtalen gir et representativt bilde av betingelser som var gjeldende i storkundesegmentet på vedtakstidspunktet. Prinsippene for hvilke produkter som skal inngå i marginskvistesten tilsier imidlertid at det skal gjøres en vurdering hver gang det foretas en marginskvistest. Vurderingen av hvilke produkter som tilfredsstiller krav til replikerbarhet, relevans og representativitet, vil avgjøre hvilke produkter som skal inngå, og Posten-avtalen vil av den grunn ikke nødvendigvis anses som mest relevant fremover. Når det gjelder anførslene om produktet mobilt bredbånd som inngår i marginskvistesten, viser PT til at testen er foretatt med utgangspunkt i Telenors bredbåndsproduktet som selges på selvstendig grunnlag. I samband med informasjonsinnhenting fra Telenor til marginskvistester og til ekomstatistikken, fremkommer det at antall privatabonnement på mobilt bredbånd som selges som et «stand alone»-produkt, overstiger antall bedriftskunder med om lag 270 %. Bakgrunnen for at Telenor hevder at bedriftskunder utgjør den største andelen av totalt antall kunder og total omsetning knyttet til mobilt bredbånd, er, slik PT forstår det, basert på at Telenor i utstrakt grad selger mobilt bredbånd til bedriftskunder som en tilleggstjeneste til ordinære taleog SMS-produkter. I tillegg har Telenor i forbindelse med rapportering til ekomstatistikken kategorisert kunder på produktet Bedriftspakken som bedriftskunder på mobilt bredbånd. Bedriftspakken inngår imidlertid i marginskvistesten som en representant for SMB-segmentet. PT oppfatter at Telenors anførsler om at mobilt bredbånd privat ikke er representativt for segmentet mobilt bredbånd, er basert på at antall abonnement utgjøres av et bredere spekter enn de rendyrkede bredbåndsabonnementene. Formålet med å inkludere mobilt bredbånd i marginskvistesten er nettopp å undersøke marginen for et rendyrket bredbåndsprodukt og PT mener at Telenors anførsler på dette punktet ikke gir grunnlag for å endre forutsetningene ved marginberegningene. 15

16 2.7 Feil og svakheter i modellen Inntekter i marginskvismodellen Grunnlag Telenor mener modellen ikke er egnet til å synliggjøre om en rimelig effektiv operatør vil kunne oppnå positiv margin ved å replikere sentrale deler av Telenors produktportefølje. Modellen inkluderer ikke alle inntekter som en sluttkunde vil bidra med. Heller ikke alle kostnadene en sluttkunde påfører tilbyderen er inkludert. Inntekter fra internasjonal gjesting, terminert trafikk og salg av mobiltelefoner er utelatt. Tilsvarende er kostnader for disse elementene utelatt. Telenor mener at inntektene fra de forskjellige produktene/tjenestene vil ha ulik margin, slik at det vil være tilfeldig om resultatene for de produktene/tjenestene som inngår i modellen viser overskudd, underskudd eller går i balanse etter tilordning av kostnader. Telenor anfører at en operatør vurderer lønnsomhet på bakgrunn av de totale inntektene sammenholdt med de totale kostnadene fra kundene/segmentet. Siden marginskvismodellen viser resultater for kun en del av inntektsstrømmene fra mobiltjenestene, er den ikke egnet til å si noe om hvilken margin en tilgangskjøper oppnår i et segment eller i totalmarkedet. Videre viser Telenor til at resultater av marginskvistesten kan endres dersom prisene rebalanseres ved for eksempel at tilgangspris for inngående trafikk økes til et nivå lik termineringsprisen, mens pris for utgående trafikk reduseres tilsvarende. Telenor mener dette underbygger deres anførsler om at marginberegningene er tilfeldige. Eksemplet viser at dette gir insentiver for Telenor til å innføre prisstrukturer i tilgangsavtalene som ikke er ønsket av noen av partene. Telenor påpeker i tillegg at månedsprisene som benyttes for å kalkulere sluttbrukerinntekt, synes å være for lave, og viser til at modellering av privatkunder innebærer at Telenors provisjonering av mobiltelefoner inngår i sluttbrukerkostnader, uten at det hensyntas at kunden betaler en høyere månedspris de første 12 måneder. Tele2/NwN påpeker i sine kommentarer til Telenors klage at Telenors anførsler knyttet til mulig rebalansering av priser understøtter selskapenes bekymring for at PTs valg av produkter vanskeliggjør en effektiv håndheving av ikke-diskrimineringsforbudet ved at Telenor kan omgå forbudet ved opportunistisk prising. PTs vurdering PT er ikke uenig i at Telenor kan foreta en lønnsomhetsvurdering av kunder med ulikt perspektiv enn det som følger av marginskvismodellen. Det fremgår imidlertid av prinsippene at en marginskvistest skal supplere det regnskapsmessige skillet, hvor alle inntekter og kostnader forbundet med Telenors mobilvirksomhet inngår. PT redegjør i prinsippene for at de inntektene og utgiftene som inngår i en marginskvistest, i større grad skal ha sammenheng med Telenors 16

17 tilgangsplikt i marked 15. Med bakgrunn i Telenors kostnader og beregnede forholdstall mellom inntekter og kostnader for tjenester som internasjonal gjesting og terminering, har PT redusert tilgangskostnader og kostnader til sluttbrukervirksomhet. PT fastholder at marginskvistestene, med disse modellerte tilpasningene, gir en balansert fremstilling av marginer for kjøper av tilgang. Når det gjelder Telenors anførsler knyttet til selskapets insentiver til å endre prisstrukturen, er PT ikke uenig i at en rebalansering slik Telenor skisserer kan gi endrede resultater i marginskvistester. Marginskvistesten er utarbeidet gitt de rådende markedsforholdene og de identifiserte konkurranseproblemene. Det er ikke mulig å forutse enhver fremtidig endring i markeds- eller avtaleforhold som kan gi grunnlag for å justere verktøyet for oppfølging av kravet til ikke-diskriminering. Etter PTs vurdering tilsier hensynet bak plikten til ikke-diskriminering at verktøyet for oppfølgning bør ta utgangspunkt i de aktuelle markedsforholdene. Det følger av dette at det kan være nødvendig å gjøre justeringer av verktøyet for å sikre at verktøyet er tilpasset de aktuelle markedsforholdene, og dermed kan fylle sitt formål. Telenors anførsler om at modellen synes å benytte en for lav månedspris for privatkunder, følges ikke av kvantitative data. Etter PTs oppfatning vil det ikke være forholdsmessig å legge til grunn at en betydelig andel av privatkunder kjøper subsidierte håndsett. Det vises til den nedadgående trenden i etterspørselen etter subsidierte mobiltelefoner og til at operatørene kun har et begrenset utvalg av mobiltelefoner som tilbys solgt med bindingstid og utsatt nedbetalingstid. På bakgrunn av at bedriftsabonnement oftest selges med bindingstid er det etter PTs oppfatning imidlertid relevant å legge til grunn at bedriftskunder anskaffer mobiltelefon som del av den samlede anskaffelsen av mobilkommunikasjon, Kostnader i marginskvismodellen Grunnlag Telenor etterlyser dokumentasjon på den regresjonsanalysen som er gjengitt i vedlegg 4 til marginskvisvedtaket. Telenor påpeker at det ikke er opplyst om hvilke data som er benyttet, og at kun punktestimater er rapportert. Det er ikke informert om standardavvik eller forklaringskraften (R 2 ) til modellen, og Telenor mener at dataene som er lagt ved, tyder på at punktestimatene er svært upresise. Siden dataene ikke er lagt ved, er det ikke mulig for Telenor å kommentere ytterligere. Telenor mener at PT tidligere har samlet inn kostnadsdata fra tilgangskjøpere og er undrende til at det ikke er benyttet data fra andre operatører enn Telenor og NetCom. I modellen er 10 % av variable kostnader tilordnet internasjonal gjesting og derfor trukket ut av grunnlaget for kostnader til sluttbrukervirksomhet. Telenor mener at en andel av faste kostnader også skal tilordnes internasjonal gjesting. 17

18 Telenor viser til at det modelleres faste, årlige kostnader til sluttbrukervirksomhet, og at totale kostnader til sluttbrukervirksomhet for en MVNO med 5 % markedsandel modelleres til å være u. off. høyere enn Telenors faktiske kostnader. Tilsvarende hevder Telenor at en aktør som benytter nasjonal gjesting modelleres med u.off. ]høyere sluttbrukerkostnader enn Telenors faktiske kostnader. Antagelsen om u.off. høyere kostnader for en MVNO harmonerer ikke med målet om å modellere en rimelig effektiv operatør, og resultatet i modellen gir derfor et feil bilde av den faktiske marginen. Videre mener Telenor at det er overraskende at modellresultatene indikerer at det forutsettes en lavere maksimal tilgangspris for en MVNO enn for en aktør som benytter nasjonal gjesting, og viser til at PT tidligere har uttrykt bekymring for at Telenor har insitament til å prise nasjonal gjesting høyere enn andre tilgangsformer. Telenor hevder at terminerte inntekter muliggjøres ved at operatøren bruker kostnader i sluttbrukerleddet på å skaffe seg en kunde, og mener at Telenors sluttbrukerkostnader skal justeres ned for terminerte inntekter tilsvarende hva som gjøres for inntekter fra internasjonal gjesting. Videre mener Telenor at sammenligning av kostnader til sluttbrukervirksomhet fra marginskvismodellen med Telenors kostnader til sluttbrukervirksomhet slik disse fremkommer i regnskapsmessig skille, ikke er korrekt utført. Ved sammenligning reduseres kostnadene i regnskapsmessig skille med 10 %. Telenor mener reduksjonen skulle vært 11 %. I tillegg mener Telenor at siden inntekter fra M2M og salg av håndsett ikke inngår i marginberegningen, må de tilhørende kostnader fjernes fra kostnadssammenligningen. Telenor mener videre at kostnader for tjenesteplattform er modellert som nettverkskostnader i modellen og at også disse kostnadene må fjernes fra sammenligningsgrunnlaget. Tele2/NwN uttrykker i sine kommentarer til Telenors klage at de i likhet med Telenor er kritisk til at kostnadsdata fra tilgangskjøperne ikke er inkludert i analysene. PTs vurdering PT viser til at marginskvismodellen estimerer kostnader til sluttbrukervirksomhet basert på et begrenset datasett. Underveis i utvikling av modellen har det vært dialog mellom Telenor og PT, og det har, som Telenor kjenner til, kommet frem at Telenor ikke fordeler kostnader på produktnivå, og dermed ikke har vært i posisjon til å gi utfyllende informasjon. Data som inngår i regresjonsanalysen, er innhentet fra flere operatører, men begrenset til nettverksoperatører, i samband med LRIC-modellering. Detaljerte og operatørspesifikke data er ikke tilgjengeliggjort, siden disse er å betrakte som konfidensiell informasjon. Estimering av kostnader til sluttbrukernivå er foretatt ved bruk av operatørspesifikke data kombinert med PTs skjønnsutøvelse, og medfører etter PTs mening at fastsettelsen av kostnader til 18