Framstillingen i det følgende refererer til overskriftene i notatet og er ment som utdyping og tillegg til det opprinnelige dokumentet.

Transkript

1 Til eierkommunene v/ rådmannen IVAR IKS. FRAMTIDIG SELSKAPSFORM Vår Ref.: SOY/ /000/ august 2011 Vi viser til vår ekspedisjon av 23. juni 2011 og senere møte med kommunen i sakens anledning. Vi takker for god mottakelse og svært nyttige innspill. Bakgrunnen for saken er initiativet fra IVARs styre om å utrede en AS organisering av selskapet. Utredningen omfatter er rekke juridiske og økonomiske spørsmål og ble oppsummert i dokumentet: IVAR: Framtidig selskapsform - juni På bakgrunn av dette, og som et ledd i forberedelsene til den politiske behandlingen av saken i eierkommunene, har rådmennene v/ Regional eierskapsgruppe, utarbeidet et notat som oppsummerer aspekter en ønsker nærmere utredet / avklart. Framstillingen i det følgende refererer til overskriftene i notatet og er ment som utdyping og tillegg til det opprinnelige dokumentet. 1. Mandat fra representantskapet Representantskapet gjorde følgende vedtak: Representantskapet ber styret utforme en samlet saksframstilling for behandling i kommunene. Saksutredningen må bl.a. belyse: A. Fordeler og ulemper ved driften av IVAR som AS i forhold til IKS, herunder hvordan et fortsatt konkurransedyktig VAR-tjenestetilbud (selvkosttjenestene) kan ivaretas innenfor rammene av dagens IKSorganisering. B. Det ønskes også utredet en videreutvikling av IVAR med eventuelle nye tjenester og produkter organisert i et eget datterselskap (AS) utenfor rammen av selvkosttjenestene. C. Mulighetene for verdiskapning og videreutvikling ved IKS og AS. D. Eiernes innflytelse i et AS og IKS styringsorganer. E. Behovet for endringer i vedtekter og selskapsavtale. F. Eventuelle skattemessige forhold. G. Forholdet til innkjøpsregelverket. H. Forholdet mellom selvkostvirksomheten og øvrige aktiviteter.

2 Vedr. pkt A Fordeler og ulemper ved driften av IVAR som AS i forhold til IKS I rapporten under pkt. 6.2 er det redegjort for egenskaper ved IKS som selskapsform. I pkt 6.3 og 6.4 er det redegjort for aksjeselskapsformen og drift av IVAR i en slik modell. I pkt , siste avsnitt oppsummerer rapporten videre drift i IKS-formen slik: IVAR vil altså kunne videreutvikle deler av sin virksomhet som et interkommunalt selskap. Imidlertid vil IVAR være forhindret fra å kunne gjennomføre viktige investeringer sammen med andre selskaper/eiere. Dagens selskapsform vil derfor representere et hinder for å realisere styrevedtatt strategiplan. IVAR har drevet som et IKS frem til i dag og vil kunne fortsette med dette dersom virksomheten skal fortsette uten store endringer. Dersom IVAR framover fortsatt skal kunne innfri eiernes forventninger om konkurransedyktige VAR-tjenester må selskapet imidlertid gjennomføre forandringer for å: tilpasse seg nye krav fra lovgivende myndigheter, innfri økt etterspørsel etter VAR tjenester som følge av økt befolkning utnytte ny teknologi og kunnskap for å kunne ta vare på de muligheter som ligger i foredling av avfall. IVAR har i dag hånd om store avfallsmengder hvor det ligger store muligheter for foredling og videreutvikling til produkter som kan selges. IVAR ønsker å utnytte disse muligheter til økt verdiskapning. Dette vil fordre investeringskapital, samarbeid med andre og utvikling av ny kunnskap og kompetanse. IVAR er en viktig kompetansebedrift og må konkurrere om den beste kompetansen i et stramt arbeidsmarked. En utvikling av IVAR som redegjort for vil gjøre IVAR bedre i stand til å tiltrekke seg og beholde meget kompetente ansatte. IVAR mener at en slik utvikling vil være til det beste for kommunene fordi det sikrer og videreutvikler gode og konkurransedyktige VAR tjenester til innbyggere og næringsliv. IVAR mener at en naturlig videreutvikling av IVAR, som vist til ovenfor, ikke kan gjennomføres ved bruk av IKS formen. Den viktigste begrunnelsen for dette er forholdene rundt finansiering, garantier og samarbeidsmodeller som redegjort for i pkt og underpunkter. Vedr. pkt. B Videreutvikling av IVAR med nye tjenester i egne datterselskap IVARs selskapsstruktur ser pr slik ut: Denne illustrasjonen viser at IVAR allerede i dag har etablert datterselskap (som er aksjeselskap) og er medeier i andre selskaper. Felles for de fleste av disse selskapene er at den 5 sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 2 av 10

3 kapitalen IVAR har investert er liten, bortsett fra for Energigjenvinningsselskapene, og at det er benyttet midler som er opparbeidet utenfor selvkostområdene. Ved innbetaling av aksjekapital til FE 2 AS (Forus Energigjenvinning 2 AS), i overkant av 50 mill. kr., fikk man belyst behovet for strukturelle endringer. Representantskapet gjorde vedtak om lånefinansiering av aksjekapitalen. I henhold til loven om IKS er dette ikke lovlig. Nødvendig kapital ble hentet fra frie midler inntjent ved næringsvirksomhet på Sele. Etter dette har IVAR IKS praktisk talt ikke ytterligere frie midler tilbake som kan benyttes i liknende situasjoner. Senere ble det behov for å stille byggherregaranti overfor hovedleverandør. Dette kunne IVAR som IKS ikke imøtekomme. I teorien kan IVAR opprette datterselskap for ulike typer virksomheter som naturlig bør drives som egne selskaper. I praksis er de allikevel forhindret fra dette fordi selskapene vil trenge kapital. Et datterselskap kan naturligvis oppta banklån men det vil trolig fordre at eier garanterer dersom egenkapitalen i datterselskapet er lav. Fordi IVAR ikke har midler som kan skytes inn som aksjekapital og heller ikke kan gi garantier vil dette i praksis sette en stopper for muligheten for IVAR som et IKS til å opprette/delta i selskaper med investeringsbehov. Dersom IVAR driver som et AS vil imidlertid disse begrensningene ikke gjelde. IVAR legger til grunn at det fremover ikke vil være mulig å gjøre investeringer lik Forus Energigjenvinning dersom en fortsatt skal drive som et IKS. Det er IKS lovens begrensninger vedr. lån og garantier som skaper begrensningene. Dette illustrerer hvordan IVAR møter praktiske vanskeligheter når det skal gjennomføre viktige investeringer i samarbeid med andre. Vedr pkt C Mulighetene for verdiskapning og videreutvikling ved IKS og AS. Det er i punktene ovenfor redegjort for disse forhold og de antas derfor tilstrekkelig belyst. Vedr pkt. D Eiernes innflytelse i et AS og IKS styringsorganer IKSet vil som eneaksjonær i aksjeselskapet alene kontrollere generalforsamlingens beslutninger. Gjennom generalforsamlingen velger eieren aksjeselskapets styre. På denne måten kan IKSet om ønskelig sikre at styret i aksjeselskapet får samme personsammensetning som styret i IKSet. I den utstrekning det finnes hensiktsmessig, kan IKSet gjennom aksjeselskapets generalforsamling - fastsette generelle og/eller konkrete rammer og instrukser for styrets virksomhet. Som utgangspunkt, er det IKSets styre som representerer selskapet utad, og som dermed utøver aksjonærrettighetene i generalforsamlingen på IKSets vegne. Det betyr ikke at det er styret som nødvendigvis bestemmer hvordan eierinnflytelsen skal utøves. Som på andre saksområder, vil styret måtte rette seg etter det som måtte bli besluttet av IKSets øverste organ ( representantskapet). IKSets eierstyring av aksjeselskapet kan tenkes organisert på ulike måter. Mest nærliggende vil det kanskje være å legge opp til at det forut for generalforsamlinger i aksjeselskapet alltid avholdes et representantskapsmøte i IKSet. Representantskapet kan så (i møtet) instruere styret, eller den som måtte bli utpekt som IKSets representant i aksjeselskapets generalforsamling, om å implementere og/eller stemme i tråd med det representantskapet har vedtatt. 5 sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 3 av 10

4 Et alternativ til en slik ordning vil kunne være å avtalefeste at representantskapet selv skal være IKSets faste representant i aksjeselskapets generalforsamling. Når det gjelder voteringen i generalforsamlingen, er aksjelovens utgangspunkt at selv om en aksjonær møter med flere representanter, må det stemmes samlet for aksjonærens aksjeinnehav. Dette innebærer at det bare avgis én stemme som representerer samtlige aksjer, slik at det alternativet som flertallet i den representerende gruppe (f. eks. representantskapet) beslutter, anses enstemmig vedtatt i selskapets generalforsamling. Kontrakter som måtte bli inngått mellom IKSet og datterselskapet vil som utgangspunkt falle inn under bestemmelsene i aksjeloven 3-8, som foreskriver at avtaler mellom aksjeselskap og aksjonær må godkjennes av aksjeselskapets generalforsamling dersom aksjeselskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tidel av aksjekapitalen. Selskapets styre må i slike tilfeller besørge utarbeidet en revisorbekreftet erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av de avtalte ytelser. Bestemmelsene gjør unntak for enkelte typer av transaksjoner; herunder for avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler. Vedr pkt. E: Behovet for endringer i vedtekter og selskapsavtale Eierstyringen av aksjeselskapet, kan IKSet utøve uten at det er nødvendig å endre eller supplere dagens selskapsavtale. Dersom deltakerne ønsker å avtalefeste (på generell og varig basis) bestemte styringsordninger, for eksempel at styresammensetningen i aksjeselskapet til enhver tid skal være den samme som i IKSet, eller at representantskapet i IKSet skal være IKSets faste representant i aksjeselskapets generalforsamling, vil dette eventuelt kunne gjøres i form av en tilføyelse til 12 i dagens selskapsavtale. Vedr pkt. F: Eventuelle skattemessige forhold Som omtalt i rapportens pkt 7.6 ble det gjort en henvendelse til Skatt Vest om en bindende forhåndsuttalelse for å avklare mulige usikkerheter rundt de skattemessige forhold. Skatt Vest har i brev datert 6. juli 2011 avgitt en slik uttalelse. Uttalelsen konkluderer med at virksomheten i IVAR IKS i tråd med ønsket modell kan overføres til et nystiftet aksjeselskap som tingsinnskudd uten at dette utløser beskatning for IVAR IKS. IVAR anser derved at de ikke lenger er knyttet noen usikkerhet til de skattemessige forhold ved den foreslåtte restruktureringen. Vedr pkt. G: Forholdet til innkjøpsregelverket Dette er omtalt i rapportens pkt. 7.8 Vedr pkt. H: Forholdet mellom selvkostvirksomheten og øvrige aktiviteter Dette forholdet er omtalt i rapportens pkt Konklusjonen er at den foreslåtte restrukturering ikke vil ha konsekvenser for praktisering av selvkostregelverket. 5 sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 4 av 10

5 2. Styrende organer i IVAR /IVAR IKS AS habilitet Dette forholdet er utredet særskilt i eget notat fra advokatfirmaet Kluge. Notatet antas å ha interesse for kommunene generelt og vedlegges derfor denne ekspedisjonen. De viktigste konklusjonene er at endringene ikke har betydning for spørsmålet om hvorvidt dagens IKS organiseres gjennom etablering av et (datter) aksjeselskap. De har heller ikke konsekvenser for de som sitter i representantskapet i selskapet, eller er kommunens representant på generalforsamlingen. Endringen har derimot generell betydning for ordførere og andre folkevalgte, rådmenn og andre ansatte i kommunen som sitter i styret eller ledelsen for offentlig eid selskap. 3. Framtidige låneopptak Finansiering Som omtalt i rapporten pkt vil det ikke bli endringer i lånerenten på eksisterende lån fordi IVAR IKS fortsatt vil stå som låntaker. Som redegjort for vil IVAR IKS imidlertid viderelåne til IVAR AS. Dersom en ser begge selskaper under ett vil det derfor ikke bli noen økte rentekostnader på eksisterende lån. Når det gjelder framtidige låneopptak har IVAR to aktuelle finansieringsalternativer 1. IVAR AS kan ta opp lån 2. IVAR IKS kan ta opp lån og viderelåne til IVAR AS. Dersom eierne (kommunene) mener at de reelt sett har et ansvar for all gjeld innenfor IVARs kjernevirksomhet, og ikke er opptatt av muligheten for å begrense sitt ansvar, vil det kunne være svært aktuelt at IVAR fortsetter opplåningen i IVAR IKS (og viderelåner til IVAR AS) når de for eksempel skal investere i økt vannforsyningskapasitet. IVAR hadde pr benyttet ca 1 milliard av rammen på 1,5 milliard (jfr. Selskapsavtalen 15-1). Dersom denne rammen er for liten kan rammen økes. En slik økning fordrer flertallsvedtak i samtlige eierkommuner og endringer i selskapsavtalen. Dersom IVAR skal etablere et datterselskap (aksjeselskap) eller delta i et slikt selskap sammen med andre vil dette fordre investeringskapital og/eller garantier. Finansieringen av investeringskapitalen kan skje ved at IVAR AS tar opp banklån som benyttes til investering (aksjekapital eller lån) i det selskapet de skal investere i. IVAR vil naturligvis kun investere i et slikt selskap fordi de mener at investeringen vil gi god økonomisk avkastning, eller i samråd med eierne investerer på basis av miljøgevinster. IVAR mener at det ligger til rette for en svært fleksibel finansiering framover ved at en kan benytte IKS som låntaker for kjerneinvesteringer innen selvkostområdet mens en IVAR AS kan være låntaker for andre investeringer. IVAR AS vil måtte betale en høyere lånerente, men samtidig er eiernes økonomiske risiko begrenset. Eierregulering av lån Det reises spørsmål ved om det legges opp til at lånerammene skal være uregulerte fra eiers side i framtiden. 5 sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 5 av 10

6 I et IKS er det naturlig at eierne må ha innflytelse på lånerammer fordi eierkommunene er direkte ansvarlig for den gjeld som selskapet har. Lånerammer må derfor fastsettes i selskapsavtalen og kan kun endres ved flertallsvedtak i samtlige eierkommuner. I et aksjeselskap er eiernes ansvar begrenset til innskutt kapital og det er normalt styret som beslutter låneopptak og investeringer. I utkastet til vedtekter (rapporten pkt 8) fremmes det forslag om at generalforsamlingen (som er ment å være representantskapet i IVAR IKS) skal gjøre vedtak om investeringer som er av vesentlig betydning ( 6.3) Dette gir eierne en større innflytelse på investeringer (og dermed låneopptak) enn det som er normalt i et aksjeselskap. IVAR IKS har praksis for, og har hjemlet i selskapsavtalen, at eierne (ved representantskapet) skal ha innflytelse ved større investeringer. Det er lagt til grunn at dette skal fortsette og det innebærer en sterkere eierstyring enn det som er normalt i aksjeselskaper. 4. Skille mellom selvkostvirksomhet og næringsvirksomhet Det er bedt om at IVAR redegjør for hvordan en kan sikre at det ikke forekommer kryssubsidiering innenfor foreslått selskapsstruktur. Innledningsvis er det viktig å presisere at den foreslåtte omorganisering, hvor virksomheten overføres til et nystiftet aksjeselskap, ikke har noen direkte konsekvenser for selvkostvirksomheten og forholdet til kryssubsidiering. Det betyr at de problemstillingene IVAR har i dag i forhold til dette vil fortsette uendret i IVAR AS. IVAR ønsker imidlertid å presisere at det i dag er etablert (jfr. pkt1.2 ovenfor) et selskap IVAR Næring AS som skal drive næringsvirksomhet som IVAR måtte engasjere seg i. For tiden har IVAR tilnærmet ingen næringsvirksomhet og spørsmålet om kryssubsidiering er derfor heller ikke et viktig tema i dag. Etablering av ny virksomhet vil naturlig skje i nyetablerte selskaper, i alle fall i de tilfeller en slik etablering skjer i samarbeid med andre (jfr. Forus Energigjenvinning). Et eksempel kan være etablering av foredlingsanlegg. I et slikt tilfelle vil alle parter være opptatt av at avtaler inngås på kommersielle vilkår. Både IVAR og VAR-bransjen har i de senere år hatt stor fokus på å sikre at næringsvirksomhet skilles fra selvkostvirksomhet. Dette var medvirkende til at IVAR opprettet IVAR Næring AS. Næringsvirksomhet er skattepliktig etter de alminnelige regler og IVAR Næring AS er derfor en skattepliktig virksomhet. IVAR anser det som utelukket at en i samme selskap kan drive både selvkostvirksomhet og næringsvirksomhet. Det er videre reist spørsmål om hvordan IVAR kan forhindre at eventuelle tap innenfor næringsvirksomhet får konsekvenser for selvkostvirksomheten. Framtidige investeringer kan være både innenfor og utenfor selvkostområdet selv om de etableres i egne selskaper. En vil måtte vurdere dette konkret i de enkelte tilfeller. Dersom IVAR, alene eller i samarbeid med andre, etablerer en gjødselfabrikk eller et foredlingsanlegg er formålet å skape verdier av ressurser som i dag kun representerer kostnader. Det er naturligvis forbundet med risiko å gjøre dette både fordi en kan risikere markedssvikt eller også støte på problemer i fremstillingen av slike produkter. Det er viktig å understreke at IVAR verken har 5 sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 6 av 10

7 planer om eller tradisjon for å gå inn i prosjekter som har store usikkerheter. Men IVAR har et ansvar overfor eierne til å utnytte de muligheter som finnes for å utnytte verdier og muligheter slik at VAR-tjenestene kan forbli konkurransedyktige. Når slike investeringer skjer i egne selskaper er litt av formålet å sikre seg mot tap. IVARs tap vil være begrenset til innskutt kapital og eventuelle garantier dersom en slik investering mot formodning skulle ende med konkurs. IVAR vil da måtte ta et tap som i første omgang vil måtte dekkes av andre inntekter som er utenfor selvkostområdet. Skulle ikke det være tilstrekkelig vil IVAR måtte drøfte dette med sine eiere. 5. Aksjekapital/åpningsbalanse IVAR blir bedt om å gi en overordnet skisse til åpningsbalanse. IVAR har utarbeidet en slik skisse til åpningsbalanse basert på sist avlagte regnskap pr Balansen er utarbeidet under forutsetning om at alle eksterne lån i IVAR IKS beholdes og viderelånes til IVAR AS. Balansen i IVAR AS vil i all hovedsak bli lik den balansen i IVAR IKS har pr. samme dato, men med den forskjell at IVAR AS vil ha lån til IVAR IKS og ikke til eksterne banker. Illustrasjonen nedenfor viser først balansen til IVAR IKS pr Deretter illustreres balansen til IVAR IKS og IVAR AS dersom reorganiseringen hadde vært gjennomført sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 7 av 10

8 IVAR IKS Etter overføring til IVAR AS Regnskap BALANSE IVAR IKS IVAR AS Vann, avløp og renovasjonsanlegg Andre anleggsmidler Sum driftsmidler Lån til ansatte/eierkommuner Lån til IVAR AS Aksjer i IVAR AS Aksjer og andeler Sum finansielle anleggsmidler Sum anleggsmidler Fordringer Bankinnskudd, kontanter og lignende Sum omløpsmidler Sum eiendeler Aksjekapital og annen innskutt kapital Selskapskapital Opptjent egenkapital Sum egenkapital Gjeld til kredittinstitusjoner Gjeld til IVAR IKS Annen langsiktig gjeld Sum langsiktig gjeld Leverandørgjeld Skyldige offentlige avgifter Annen kortsiktig gjeld Sum kortsiktig gjeld Sum egenkapital og gjeld sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 8 av 10

9 6. Skille mellom eierskap/drift i konsernet Det stilles spørsmål om hvilke utgifter som skal føres på det enkelte selskap. Som balanse ovenfor illustrerer vil all virksomhet bli flyttet over i IVAR AS. Rent teknisk skjer dette ved at IVAR AS etableres ved at dets eier IVAR IKS skyter alle sine eiendeler og forpliktelser (inkl. pensjonsforpliktelser) inn i IVAR AS som et tingsinnskudd. Det er ikke meningen at IVAR IKS skal ha noen annen virksomhet enn kostnader til representantskap og styre som de vil måtte få dekket inn fra IVAR AS. 7. Hvorfor etablere et AS? Det interkommunale samarbeidet i IVAR har så langt vært en suksess. En har vært i stand til å gjennomføre store økonomiske løft innenfor en regional prioritering og kan i dag nyte godt av gode og konkurransedyktige basistjenester til befolkning og næringsliv. Gebyrene i regionen er blant de laveste i landet. De viktigste grunnene til at styret anbefaler å organisere den operative virksomheten i et AS kan oppsummeres som:: Gjennom 50 års virksomhet er IVAR videreutviklet fra en basisorganisering for å dekke de grunnleggende behovene i regionens vannforsyning, avløpshåndtering og avfallsdisponering til å bli et modere kompetansesenter, i stand til å møte dagens teknologiske og kompetansemessige krav. IVAR har potensial til å fungere som et regionalt kraftsenter innen utviklingen av tjenesteområdene: Ofte dreier dette seg om innovasjon og oppfølging av muligheter for verdiskaping på områder som tidligere er ansett som rene utgiftsposter. I dette arbeidet er møtet med regionens næringsliv og kompetansesentre for øvrig av største betydning. Motivasjonen er å tilrettelegge utnytting av dette potensialet og unngå stagnasjon og forvitring av kompetansemiljøet som er utviklet. Aksjeloven er gjennomprøvd og har en fullstendig rettspraksis. Den gir klare og forutsigbare rammebetingelser, spesielt med tanke på styring og kontroll av konsernpreget virksomhet. En organisering som AS vil gjøre det mulig for IVAR å følge opp hovedmålet om å bidra til regional utviking: o o IVAR AS vil ha mulighet til å bidra til etablering av selskap i samarbeid med andre offentlige eller private aktører. IVAR som IKS har ikke frie midler og kan sannsynligvis ikke lånefinansiere eventuell deltakelse. AS-organisering vil gjøre det enklere for IVARs kompetansemiljø å bidra aktivt til relevant næringsvirksomhet som trenger IVARs kompetanse og innovasjonspotensial. Risiko knyttet til forretningsmessig virksomhet begrenses til aksjekapitalen i det enkelte selskap. 5 sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 9 av 10

10 Et AS som ikke kun driver selvkostvirksomhet kan på sikt opparbeide frie midler som kan utnyttes etter eiernes beslutning. IVAR IKS vil etter en slik organisering være eneste eier av IVAR AS og ha fullstendig kontroll over selskapet, m.a.o. eierne vil ha samme styrings- og kontrollmuligheter som før. Som nevnt innledningsvis er disse punktene fra vår side ment som en utdyping og tillegg til utredningen IVAR- framtidig selskapsform- juni Hvis det er behov for nærmere diskusjon, står vi til disposisjon. Vennlig hilsen Kjell Ø. Pedersen Adm. direktør Sven Olav Yndestad sjefingeniør Vedlegg: Kluge- Nye regler om inhabilitet i forvaltningsloven. 5 sept 2011 fra BMH tilleggsutredning 1 fra IVAR.doc Side 10 av 10