Læringskravene i strafferett er angitt slik i fagbeskrivelsen for våren 2010:

Transkript

1 NEL JUR4000 våren 2010 Sensorveiledning dag 1 - praktikum I Generelt om oppgaven Oppgavens tyngde ligger i en rekke spørsmål av varierende vanskelighetsgrad fra alminnelig og spesiell strafferett. Det er dessuten gitt straffeprosessuelle spørsmål, også av varierende vanskelighetsgrad, ett spørsmål fra grenselandet mellom straffeprosess og rettskildelære, og ett avsluttende skatterettslig spørsmål. Det må antas at alle har nok å skrive om, og at behandlingen av enkelte av spørsmålene gir dyktige kandidater mulighet til å skille seg ut. II Læringskrav og litteratur Læringskravene i strafferett er angitt slik i fagbeskrivelsen for våren 2010: Alminnelig strafferett Det kreves god forståelse av de særegne metodiske forhold og problemstillinger på strafferettens område, herunder ved tolking av straffebud. Det kreves videre god forståelse av ansvarslæren og reaksjonslæren. Ansvarslæren representerer den mest sentrale del av den alminnelige strafferett, og det kreves at studentene har god forståelse av hovedvilkårene for straff, herunder (1) lovstridig handling, (2) fravær av straffrihetsgrunner, (3) subjektiv skyld, og (4) tilstedeværelse av personlige forutsetninger for straff. I den alminnelige strafferett brukes tallrike eksempler fra den spesielle strafferett. Ved eksamen kan det bli gitt oppgaver som gjelder andre straffebud enn de som omfattes av læringskravene i spesiell strafferett. Det kreves kjennskap til teorier om straffens formål, begrunnelser og virkninger, fullbyrdelseslæren og til straffelovgivningens virkeområde i tid og rom. Spesiell strafferett Det kreves god forståelse av følgende straffebud: Strl. 162, 192, 195, 196, 228, 229, 233, 239, 255, 257, 267, 276a-c, og 317. Som hovedlitteratur, likeledes for våren 2010, er angitt: Alminnelig strafferett: Eskeland, Ståle: Strafferett (2006). Utvalgte kapittel (se nedenfor) Eller Andenæs, Johs: Alminnelig strafferett (5. utgave ved Matningsdal og Rieber-Mohn, 2004). Utvalgte kapittel (se nedenfor). Petitstoff omfattes ikke av læringskravet. 1

2 Spesiell strafferett: Andenæs v. Andorsen: Spesiell strafferett og formuesforbrytelsene, Oslo 2008 Følgende litteraturhenvisninger for hovedlitteratur er relevante for oppgaven: Læringskrav i alminnelig strafferett - God forståelse: Ansvarslæren: Andenæs Kap. 8, 9, 12:I-V 1., 14, 15:I-VII, 16, 17, 19-24, 25:III-IX, 27:I, 28, 29, 31, og eller Eskeland Kap. VII-XI, XII: og XIII Læringskrav i alminnelig strafferett - Kjennskap til: Straffens formål, begrunnelser og virkninger: Andenæs Kap. 6 og 7 eller Eskeland Kap. II:4 og 5 Læringskrav i spesiell strafferett - God forståelse: Strl. 192, 195, 196: Andenæs v. Andorsen: Spesiell strafferett og formuesforbrytelsene, kap 14, 15 og 16 Strl. 255, 257 og 267, 276a-c: Andenæs v. Andorsen: Spesiell strafferett og formuesforbrytelsene, kap , 41, 46 og 50 Med ett unntak, som det er vist til nedenfor under punkt 3.3.2, må det legges til grunn at besvarelsene ikke er påvirket av hvilket alternativ innen alminnelig strafferett som er lagt opp. Det må antas at mange har lest begge alternativer. Etter læringskravene for våren 2010 kreves god forståelse av strl. 276a. Den er behandlet av Andenæs/Andorsen s Før siste revisjon var imidlertid strl. 276a ikke omfattet av læringskrav og hovedlitteratur. Det er sagt om dette i gjeldende læringskrav: Det er godkjent nye læringskrav for dette emnet. De nye læringskravene og læringskravene fra våren 2009 er valgfrie alternativ til eksamen høsten 2009 og våren Det anbefales at studentene leser de nye læringskrav. Det må etter dette legges til grunn at enkelte studenter har forberedt seg ut fra at strl. 276a ikke er omfattet av læringskravene. Det vises for så vidt til merknadene under punkt nedenfor. Som hovedlitteratur i straffeprosess er angitt Hov: Rettergang I og II (2007), alternativt Andenæs/Myhrer: Norsk straffeprosess (2009). Det må legges til grunn at besvarelsene ikke er påvirket av hvilket alternativ som er lagt opp. III De enkelte poster i tiltalen Innholdet i tiltalebeslutningen er gjengitt i fritekst, slik at det ikke er grunn til å reflektere over hvorvidt formkravene i strpl. 252 er tilfredsstilt. Noen gjør allikevel dette, og noen tar også 2

3 opp spørsmålet om påtalekompetanse. Noe trekk gir ikke dette nødvendigvis grunnlag for, men det gir heller ikke plusspoeng. De enkelte poster i tiltalen behandles hver for seg i det følgende. Post 1: 1.1 Tiltalens post 1 gjelder straffeloven 203. Nærmere bestemt må den gjelde bestemmelsens første ledd bokstav a, som lyder: Med bøter eller fengsel inntil 2 år straffes den som a) Skaffer seg eller andre seksuell omgang eller handling med personer under 18 år ved å yte eller avtale vederlag. Etter 203 siste ledd utelukker ikke villfarelse om alderen straffskyld med mindre aktsom god tro foreligger. Peder har ikke påberopt slik villfarelse, og all den stund Marte er under 14 år, er det ingen grunn til å problematisere dette elementet. Det er allikevel atskillige kandidater som tar opp godtrospørsmålet. Dette gir neppe grunnlag for honorering. Noen få lar det også være utslagsgivende for dette godtrospørsmålet at oppgaven opplyser at Peder var i aktsom god tro med hensyn til at Marte ikke var fylt 14 år, noe som er lite skjønnsomt når 203 opererer med en aldersgrense på 18 år er ikke en bestemmelse det kreves god forståelse av eller kjennskap til. Det er imidlertid presisert under læringskravene at det ved eksamen kan bli gitt oppgaver som gjelder andre straffebud enn de som omfattes av læringskravene i spesiell strafferett. I litteraturen er bestemmelsen omtalt i Andenæs/Andorsen under kapittel 20 II, s Disse sidene omfattes ikke av litteraturhenvisningene, selv om de nok kan være lest. Det må legges til grunn at kandidatene på fritt grunnlag er henvist til å reflektere over hva som ligger i lovens uttrykk yte eller avtale vederlag, og om dette vilkåret er tilfredsstilt i det foreliggende tilfelle. 1.3 Andenæs/Andorsen presiserer at vederlaget ikke trenger bestå i penger. Han fortsetter (i relasjon til 202 a, som her har sammenfallende ordlyd): Det må være et slags tilknytnings- eller årsaksforhold mellom det avtalte vederlag på den ene siden og at mottakeren yter en seksuell tjeneste på den annen side. En gave som ytes ved et i og for seg tilfeldig seksuelt samvær, er ikke ment å skulle falle inn under 202 a, og dette avgrensingsspørsmålet har neppe nevneverdig praktisk interesse heller. Spørsmålet er ikke løst i rettspraksis. Foreliggende avgjørelser dreier seg utelukkende om straffutmåling i standardtilfellene samleie mot vederlag. I forarbeidene (Ot.prp nr. 48 ( )) er det uttalt: Borgarting lagmannsrett peker på at det må trekkes en grense ved små gaver - som for eksempel en blomsterbukett eller lignende - som ytes i forbindelse med seksuelt 3

4 samvær, ikke for å oppnå slikt samvær. Departementet viderefører høringsnotatets forslag, slik at bestemmelsen rammer seksuell omgang eller handling som oppnås mot vederlag, og at vederlagets form er uten betydning. Som lagmannsretten peker på, vil små gaver som ytes i forbindelse med seksuelt samvær falle utenfor, fordi det normalt ikke vil kunne påvises årsakssammenheng mellom gaven og den seksuelle omgangen eller handlingen. Departementet viderefører også forslaget om at straffebudet rammer tilfeller der vederlaget avtales av en annen person enn den som oppnår den seksuelle omgangen eller handlingen. En slik endring foreslås også i 203, for at straffebudene skal omfatte de samme situasjonene. Merknadene er knyttet til 202 a, men gjelder tilsvarende for 203. Kandidatene bør få frem at vederlaget kan bestå av naturalia, og at det er uten betydning om det ytes før eller etter den aktuelle seksuelle omgangen. Avgjørende er om det er et årsaksforhold mellom ytelsene og de seksuelle tjenestene. Dette følger direkte av ordet vederlag. Her har Marte før drinkene ble spandert, gjort det klart at hun ikke ville ha noe imot en seksuell happening. Naturlig forståelse av hendelsesforløpet blir da at samleiet ville ha funnet sted uansett. I så fall er ikke kravet til årsakssammenheng oppfylt. Noen kan selvfølgelig komme til at det innledningsvis bare var ord fra Martes side, og at det var drinkene som fikk henne til å akseptere samleie. Dette må være akseptabelt såfremt det kommer frem at det er drinkene som har fått henne til å akseptere samleie, med andre ord at kravet til årsaksforhold er oppfylt. 1.4 Selv om årsaksforhold skulle foreligge, er det ikke gitt at forholdet er straffbart. Gode besvarelser vil ta opp spørsmålet om det med utgangspunkt i den alminnelige rettsstridsreservasjonen er rimelig å strekke straffansvaret så langt som i det foreliggende tilfelle. Det er svært langt mellom de kandidatene som ser dette momentet. 1.5 Hvis de objektive straffbarhetsvilkår foreligger, må også forsettskravet drøftes. For å bli dømt må Peder ha forstått at det er det var drinkene som fikk Marte til å gå med på samleie. Under denne forutsetning må også 42 tredje ledd omtales om han har misforstått situasjonen på grunn av beruselse, skal han bedømmes som om han hadde vært edru. Drøftelsen av disse spørsmålene kan gjøres kort. 1.6 Peder påstår seg frifunnet på grunn av provokasjon. Å blande inn den type materiell provokasjon som er omhandlet i straffeloven 228 tredje ledd eller 250 må avvises kort. Kravet til lovhjemmel er ikke oppfylt. Anførselen må bygge på at de ulovfestede begrensningene i adgangen til å benytte etterforskning med provokasjonstilsnitt må få tilsvarende anvendelse i det foreliggende tilfelle. Dette er et prosessuelt spørsmål. Det synes allikevel naturlig å behandle det sammen med de materielle spørsmålene vedrørende 203. Det må også aksepteres at prosessuelle spørsmål skilles ut og behandles for seg noe enkelte sikkert kommer til å gjøre. Anførselen nødvendiggjør drøftelse av to spørsmål For det første må det tas standpunkt til om bruken av lokkedue hadde blitt akseptert som et lovlig etterforskningsskritt såfremt den hadde blitt initiert av politiet. 4

5 Hov omtaler spørsmålet i Rettergang II side det meste av stoffet i petit. Andenæs sier omtrent det samme s , også her i petit. Det foreligger en rekke avgjørelser om tillateligheten av etterforskning med provokasjonstilsnitt. Grunnleggende er Rt side 1076, hvor det uttales som avgjørende at politiet i etterforskningsøyemed ikke må fremkalle en handling som ellers ikke ville blitt begått. Tilsvarende uttalelser er inntatt i Rt side 473 og flere senere avgjørelser. I Rt side 1223, som er gjengitt hos Hov, er følgende presisert: Vilkåret om at politiet ikke må fremkalle en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått, kan etter min mening ikke strekkes så langt at det anses som en ulovlig provokasjon om en politimann aksepterer et tilbud om kjøp av narkotika, jf. også Andenæs, Norsk straffeprosess 2. utg. bind I side 257. Når politimannens rolle er begrenset på denne måte, kan det ikke sies at han har fremkalt den straffbare handling. Det er et terminologisk spørsmål om man vil betegne et slikt forhold som provokasjon - ordet «salgsprovokasjon» har her vært benyttet - men noen ulovlig provokasjon er det etter min mening iallfall ikke tale om i et slikt tilfelle. Overført til vårt tilfelle innebærer dette at aksepten av samleie ikke i seg selv ville ha innebåret en ulovlig provokasjon. Det er provokatøren som må ha opptrådt aktivt. Adgangen til etterforskning med provokasjonstilsnitt er ikke begrenset til narkotikasaker, men det må dreie seg om saker av en høy alvorlighetsgrad. Dette kravet er tilfredsstilt i den foreliggende sak. Det fremgår videre av oppgaveteksten at det var Martes far som hadde sendt henne som lokkedue for å skandalisere Peder. Det må da legges til grunn at det straffbare forholdet ikke hadde funnet sted uten farens initiativ. Dersom Marte hadde vært engasjert av politiet i et tilfelle som dette, synes det klart at Peder ikke hadde kunnet straffes. Det kan gjerne komme frem at resultatet da som hovedregel skal bli at Ås frifinnes, ikke at saken avvises for dette punktets vedkommende For det annet må det tas standpunkt til betydningen av at provokasjonen er initiert av en privatperson og ikke av politiet. Dette er en problemstilling som ikke har vært oppe i rettspraksis og ikke er omtalt i teorien. I Rt side 473, som gjaldt piratdrosjekjøring, var riktig nok den straffbare handlingen fremkalt av privatpersoner, som imidlertid opptrådte etter avtale med politiet. Kandidatene er henvist til å drøfte rekkevidden av den legislative begrunnelsen bak begrensningen. Utgangspunktet er at Peder har begått en alvorlig forbrytelse. På den ene side kan det hevdes at de begrensninger som gjelder for politiets adgang til å benytte irregulære etterforskningsskritt, ikke bør få anvendelse for privatpersoner. Det er ikke gitt at begrunnelsen for regelen at politiet, som representerer det offentlige maktapparatet, ikke skal forlede noen til straffbare handlinger har samme vekt når det er en privatperson som står bak. På den annen side kan det gjøres gjeldende at den som uvitende blir provosert til å begå en forbrytelse han ellers ikke hadde begått, ikke bør behandles annerledes om provokasjonen er fremkalt av en privatperson, enn om den hadde vært fremkalt av politiet. I siste omgang bunner vel dette i en alminnelig etisk vurdering av handlingens forkastelighet. Spørsmålet fremstår som åpent. Begge løsninger må aksepteres. Svært få får noe nevneverdig ut av provokasjonsspørsmålet. I særlig grad gjelder dette den 5

6 prosessuelle varianten. Det kan neppe forventes særlig mer enn at de ser at det ikke er lovgrunnlag for en strafferettslig provokasjonsregel i en situasjon som den foreliggende. Hvis de også får pekt på at de domstolsskapte reglene om politiprovokasjon møter vanskeligheter når handlingen er fremprovosert av en privatperson, er det bra.. Post 2: 2.1 Etter læringskravene kreves god forståelse av strl At det objektive innholdet i bestemmelsens første ledd er oppfylt, er på det rene. Det eneste spørsmålet som foreligger til avgjørelse, er betydningen av at Peder var i aktsom god tro med hensyn til Martes alder. Strl. 195 tredje ledd lyder: Villfarelse om alder utelukker ikke straffeskyld. Den tilsvarende bestemmelse i 196 tredje ledd lyder Villfarelse om alder utelukker ikke straffeskyld, med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte. 2.2 I Rt side 833, som Peder påberoper, er det uttalt om 195 tredje ledd og forholdet til uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2: (87) Når det som her gjelder et grunnleggende straffbarhetsvilkår innenfor den sentrale strafferett, hvor det er aktuelt med en reaksjon i form av streng fengselsstraff, og siktede ikke har mulighet til å forsvare seg mot domfellelse på grunnlag av sine subjektive forutsetninger, foreligger det en situasjon hvor den fundamentale rettssikkerhetsgaranti som ligger i uskyldspresumsjonen, må være avgjørende. På denne bakgrunn er min konklusjon at bestemmelsen i 195 tredje ledd ikke kan anvendes etter sin ordlyd som grunnlag for å domfelle A. Det var derfor riktig av lagmannsretten å oppheve tingrettens dom med hovedforhandling. (88) Det ligger i det jeg har uttalt, at for å oppfylle uskyldspresumsjonen i EMK må loven tolkes slik at den gir plass for en aktsomhetsvurdering. Skal man oppnå samsvar med konvensjonen, må det etter min mening i 195 tredje ledd innfortolkes en tilsvarende reservasjon som i 196 tredje ledd. Når det kreves at ingen uaktsomhet kan legges gjerningspersonen til last, er dette et meget strengt kriterium, hvor siktede må utvise aktivitet for å bevise at han er uskyldig ved å redegjøre for konkrete omstendigheter som kan underbygge at han har vært aktsom i relasjon til fornærmedes alder. Et ytterligere beviskrav i en så alvorlig sak innenfor den sentrale strafferett kan det etter min mening ikke være grunnlag for. Avgjørelsen er tatt inn i domssamlingen som studentene har med til eksamen. 2.3 Hvis den rettsoppfatning Høyesterett her gir uttrykk for, skal legges til grunn i den foreliggende sak, skal Peder frifinnes. Påtalemyndigheten hevder imidlertid at bestemmelsen skal anvendes etter sin ordlyd så lenge lovgiver ikke har endret 195 tredje ledd, og at det er menneskerettsloven 3 jf. 2 som må tolkers innskrenkende. Dette blir et spørsmål i grenselandet mellom straffeprosess og rettskildelære. Kandidatene er imidlertid henvist til å løse det på fritt grunnlag, idet Eckhoff/Helgesen ikke adresserer denne 6

7 problemstillingen. Kandidatene kjenner imidlertid Eckhoff/Helgesen kapittel 8 II om samspillet mellom lovgivning og rettspraksis, og 8 III om forskjellen mellom domstolenes og lovgivernes rettsskapende virksomhet. De må se at det her dreier seg om et harmoniseringsspørsmål, og bør ha som utgangspunkt at det i seg selv ikke er noe ekstraordinært ved at Høyesterett gir en lovbestemmelse et innhold som etter en alminnelig språklig fortolkning strider mot ordlyden. De bør også få frem at det forhold at lovgiver ikke har endret bestemmelsen på grunnlag av Høyesteretts avgjørelse, ikke i seg selv kan tas som et utslag av lovgivervilje. Så lenge lovgivningsprosessen ikke er fulgt, må utgangspunktet være at det skal særlige omstendigheter til for at bestemmelsen skal anvendes etter ordlyden og i strid med Høyesteretts avgjørelse. Slike omstendigheter foreligger ingen opplysninger om. Noen peker imidlertid på at straffeloven er utformet overensstemmende med Rt side 833, noe som bør honoreres. Kandidatene bør også peke på Høyesteretts rolle som prejudikatsdomstol, og på menneskerettighetenes overordnete rolle i forhold til annen lovgivning. Det synes relativt klart at det er Høyesteretts forståelse av bestemmelsen som må legges til grunn. De aller fleste behandler dette spørsmålet som en konflikt mellom lovtekst på den ene siden og EMK artikkel 6 med det innhold Høyesterett har gitt bestemmelsen, på den andre siden, og lander på at siste alternativ må få gjennomslag. Det er greit nok så langt det rekker, men det innebærer at det som er oppgavens spørsmål - betydningen av manglende lovgiveraktivitet etter Rt side forblir ubehandlet. De få som drøfter dette spørsmålet, må få uttelling for det. Noen drøfter også Peders gode tro. Dette er lite skjønnsomt, all den stund oppgaveteksten presiserer at han er i aktsom god tro med hensyn til aldersspørsmålet. Post 3: 3.1 Denne posten gjelder straffeloven 276a bokstav a) jf. siste ledd. Den relevante delen av bestemmelsen lyder: For korrupsjon straffes den som a) for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag --- Etter siste ledd annet punktum straffes medvirkning på samme måte. Noen mener at tiltale skulle vært tatt ut etter 276 a bokstav b, og knytter drøftelsen til denne bestemmelsen. Dette behøver ikke nødvendigvis tillegges vesentlig vekt i negativ retning, da drøftelsene langt på vei vil være sammenfallende. 3.2 Peder hevder prinsipalt at han ikke kan straffes etter bestemmelsen. Dette reiser to spørsmål For det første må det avgjøres om det foreligger overtredelse av bestemmelsen fra en hovedmann. 276a bokstav a gjelder såkalt passiv korrupsjon. Gjerningsmann er den som mottar den aktuelle fordelen i dette tilfellet Hans Tastad. At Tastad både mottar og aksepterer et tilbud 7

8 om den fordel lånet av hytta innebærer, krever ingen nærmere drøftelse. Det samme gjelder de forhold at fordelen består i en naturalytelse gratis disponering av en luksushytte og at den tas imot i anledning av stillingen som sponsoransvarlig i Superski. Det er heller ikke krav om årsaksforhold mellom fordelen og beslutningen om tildeling av sponsormidler. Dette innebærer at drøftelsen må konsentreres om rekkevidden av utilbørlighetskriteriet, nærmere bestemt om Tastads lån av hytta innebærer en utilbørlig fordel. Det foreligger ingen rettspraksis som gir veiledning for dette tilfellet. Avgjørende er om det foreligger et klart klanderverdig forhold (Andenæs/Andorsen s. 423 med referanse til forarbeidene). Kandidater som har lest Andorsen, vil ha noe bedre forutsetninger enn andre for å si noe fornuftig om spørsmålet. Alle skal imidlertid ha forutsetninger for å se at avgjørelsen beror på en konkret, skjønnsmessig vurdering. Stikkord av betydning er ytelsens art og økonomiske verdi, om den har tatt sikte på å påvirke beslutningen, om det har vært åpenhet rundt den og om det dreier seg om privat eller offentlig virksomhet. I sistnevnte tilfelle skal det i utgangspunktet mindre til, men det kan i denne forbindelse neppe ses bort fra at det er en betydelig offentlig interesse rundt fremtredende langrennsløpere og deres sponsoravtaler. Oppgaveteksten gir ikke nærmere opplysninger om årsaksforholdet mellom hyttelånet og sponsoravtalen for øvrig. At en sponsoravtale uansett ville ha kommet i stand, all den stund stjernelangrennsløperen Peder bruker Superski, fremstår som sannsynlig, men det kan selvfølgelig ikke utelukkes at beløpet er påvirket av fordelen. I siste omgang dreier det seg om en vurdering av hvor etisk klanderverdig forholdet fremstår som. De beste grunner taler etter mitt skjønn for å anse dette som en utilbørlig fordel, men det kan ikke slå negativt ut om noen kommer til motsatt resultat og begrunner det godt. Det er noe overraskende at ganske mange ikke drøfter utilbørlighetskriteriet eller gjør denne drøftelsen svært kort. Dette behøver ikke nødvendigvis tillegges vekt av betydning i negativ retning, dersom drøftelsen av medvirkningsspørsmålet er tilfredsstillende For det annet må det avgjøres om Peders unnlatelse av å bringe avtalen til opphør skal ses som medvirkning til overtredelsen fra hans side. Det straffbare forholdet må i så fall ha bestått i at han unnlot å bringe hytteavtalen til opphør, til tross for at han hadde kjent avtalen fra 2008 og visste at Tastad hadde benyttet seg av den flere ganger. Nå er avtalen inngått mellom Peders far og Tastad, og det kan reises spørsmål om hvilke muligheter Peder har til å bringe den til opphør. Han hadde i ethvert fall kunnet ta avstand fra den overfor faren og Tastad, og fremsette krav om at de to brakte den til opphør, hvilket han ikke har gjort. Spørsmålet blir da om det innebærer straffbar medvirkning at han ikke har foretatt seg noe som helst. I teorien er spørsmålet behandlet hos Andenæs kap. 12 ( s ) om straffbar unnlatelse, i første rekke avsnitt III 6 om konkludent passivitet, og i kap. 31 II ( s. 329) om området for medvirkningsansvaret. Eskeland behandler spørsmålet om unnlatelsesdelikter i kapittel VII (s ) og medvirkning i form av unnlatelse i kapittel VII (3) (s ). Her gir Eskelands fremstilling bedre grunnlag enn Andenæs for drøftelse av medvirkningsspørsmålet. Andorsen skriver også meget kort om medvirkning til korrupsjon s Kandidater som har lest disse linjene, vil ikke være bedre rustet enn de som ikke har lest dem. Spørsmålet må uansett løses ut fra det kandidatene har tilegnet seg i alminnelig strafferett, og det må legges til grunn at alle har samme forutsetninger for å besvare dette spørsmålet. 8

9 Noen tar frem hasjseilerdommene i Rt s og 1989 side Andenæs omtaler dommene på side 326 og Eskeland på side 200. Dommene er modifisert i Rt side 1671, som også er omtalt av begge forfattere. Disse dommene gjelder imidlertid nedre grense for aktiv medvirkning, og adresserer ikke medvirkning i form av unnlatelse. De løser da ikke spørsmålet. Eskeland gjengir relevante dommer side 196 og s Utviklingen i rettspraksis trekker åpenbart i retning av at kravene til straffbarhet for unnlatelser er blitt skjerpet, jf. avgjørelsene i Rt side 902 og 2005 side 934 (Hasjoppbevaringsdom II) hvor det uttales: Normalt krever psykisk medvirkning en positiv tilskyndelse, det er ikke nok at en person i ord eller handling gir uttrykk for ikke å ha noe imot at en handling blir foretatt Et vilkår for straffbarhet må i ethvert fall være at vedkommende har en særlig og nærliggende oppfordring til å gripe inn, jf. Rt side 996, gjengitt hos Eskeland s Eskelands hovedsynspunkt er at spørsmålet om hvorvidt unnlatelser kan være straffbare som medvirkningshandlinger, i første rekke kommer an på hva hensynet til unnlatelsens straffverdighet og hensynet til prevensjon tilsier. Den rimeligste løsningen er nok at Peders passivitet ikke er tilstrekkelig graverende til å gjøre den til en straffbar unnlatelse. Her må imidlertid begge løsninger aksepteres. Avgjørende er hvor godt standpunktet begrunnes. 3.3 Peder hevder subsidiært at etterforskningen er igangsatt i strid med strpl. 224, og at dette må medføre frifinnelse. Bestemmelsens første ledd lyder: Etterforsking foretas når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige. Bestemmelsen er omtalt hos Hov II side 43-44, men han sier ikke mer enn det som følger av loven. Det samme gjelder Andenæs side Bjerke/Keiserud side 808 flg. adresserer heller ikke spørsmålet. Det synes rimelig klart at 224 ikke gir hjemmel for å iverksette etterforskning uten holdepunkter for at det foreligger noe straffbart, men i håp om å finne noe, jf. lovens uttrykk rimelig grunn. Dette bør kandidatene se. Vanskeligere er imidlertid spørsmålet om hvilke konsekvenser denne feilen skal medføre. Tre løsninger kan tenkes. Feilen kan medføre avvisning ut fra det analogisynspunkt Peder gjør gjeldende. De bevis som er kommet frem under etterforskningen det må i tilfelle dreie seg om sponsoravtalen og forklaringer om hytteavtalen kan avskjæres, med frifinnelse som nødvendig resultat. Sak kan også uansett feilen bli gjenstand for full iretteføring og bevisførsel. Resultatet er ikke gitt på forhånd. Her må alle løsninger godtas. Vurderingen må være avhengig av kvaliteten på drøftelsen. Det må også gi uttelling hvis kandidatene presiserer hvilke bevis det i tilfelle blir spørsmål om å avskjære. 9

10 Post 4: 4.1 Vegtrafikklovens straffebestemmelser faller utenfor den del av den spesielle strafferett som det i utgangspunktet kreves god forståelse av, men ingen bør være overrasket over at oppgaven tar opp et praktisk tema som promillekjøring. Vegtrafikkloven 22 må alle finne. Bestemmelsen er behandlet av Andenæs/Andorsen kapittel 34. Om spørsmålene i oppgaven vises til s og s , som sikkert er lest av enkelte kandidater, selv om kapitlet ikke omfattes av hovedlitteraturen. 4.2 Det må legges til grunn at Peder var klar over at han hadde drukket alkohol. Han anfører imidlertid prinsipalt at han ikke var uaktsom med hensyn til promillens størrelse. Slik oppgaveteksten er formulert, kan det tenkes at noen her drøfter rettsvillfarelse at han ikke visste hva som var lovens grense for tillatt promille men det kan ikke gi uttelling. Kandidatene må finne vtrl. 22 første ledd siste setning, og konstatere at villfarelse med hensyn til promillens størrelse ikke fritar for straff. At Peder har hatt til hensikt å kjøre - med andre ord fullbyrdelsesforsett - følger direkte av oppgaveteksten, og det er heller ingen grunn til å problematisere dette. Å drøfte hvorvidt Peder har vært uaktsom ved anledningen viser art lovteksten ikke er ordentlig lest, og kan ikke gi uttelling. 4.3 Det objektive kriteriet i vegtrafikkloven 22 første ledd siste punktum kan sammenlignes med straffeloven 195 tredje ledd. Om noen tar opp problematikken i Rt side 833, jf. post 2 foran, i tilknytning til tiltalen etter vegtrafikkloven 22, og får gjort noe ut av denne drøftelsen, må det honoreres. 4.4 Det sentrale spørsmålet blir om Peder har overskredet grensen for straffri forberedelse. Det følger av lovteksten vegtrafikkloven 22 første ledd innledningsvis - at fullbyrdet forseelse og forsøk er likestilt. Det er ingen grunn til å problematisere dette, som først og fremst har betydning for spørsmålet om tilbaketreden, men det bør fremgå at kandidatene ser likestillingen. Mange viser uten videre til strl. 49, og overser bestemmelsens annet ledd. En god besvarelse vil presisere at straffbarheten av eventuelt forsøk følger direkte av vtrl. 22 første ledd, men at strl. 49 gir veiledning ved fastsettelsen av grensen nedad. Når det gjelder grensen nedad, foreligger en omfattende Høyesterettspraksis, som det ikke kan forventes at kandidatene kjenner. Relevante dommer er gjengitt av Andenæs/Andorsen s Den avgjørelse som ligner mest på vårt tilfelle, er Rt side 531, hvor føreren hadde slått på tenningen og satt bilen i fri, men ikke rukket å starte. Datidens bilmodeller ble startet på annen måte enn ved bruk av tenningsnøkkelen. Han ble dømt for forsøk. Vi har også fellende avgjørelser hvor motoren i tillegg har vært startet, men hvor føreren ikke har rukket å kjøre, f. eks. Rt side 248 og 1987 side 875. I Rt side 221 hadde føreren stoppet og satt en sprøyte narkotika, hvoretter han la seg til å sove med motoren i gang og lysene på. I alle disse tilfellene ble føreren dømt, uten at det synes å ha vært problematisert i særlig grad om det dreier seg om forsøk eller fullbyrdet forseelse. Vi har også flere fellende dommer hvor biler har blitt trillet uten å starte motoren, eller kjørt noen få meter ved bruk av startmotoren. Avgjørende har hele tiden vært om den aktuelle bruken har vært av en slik art at det er risiko for realisering av det farepotensialet en forflytning av en motorvogn fører med seg. Det må legges til at kandidatene ikke kjenner denne praksisen. Enkelte prøver imidlertid på en upresis sammenfatning av rettstilstanden, antakelig mer preget av allmennkunnskaper enn av 10

11 lesning av rettspraksis. Dette gir ikke nødvendigvis uttelling. Atskillige tar frem Rt side 867, som er i domssamlingen, og som angir hovedkriteriene fullbyrdelsesforsett og nærhet, og det må være positivt. De aller fleste får gjort noe ut av dette spørsmålet. En god besvarelse bør nok ta utgangspunkt i den rettspolitiske begrunnelsen for våre bestemmelser om promillekjøring, konstatere at det i et tilfelle som det foreliggende skal svært lite til før farepotensialet blir realisert, og konkludere med at grensen for straffri forberedelse er overskredet, gjerne med henvisning til kriteriene fra Rt side 867. Om noen skulle komme til at grensen for straffbart forsøk ikke er overskredet, må det også være akseptabelt, men det forutsetter at standpunktet begrunnes godt. IV Nye spørsmål 1 Påtalemyndigheten hevder at Peder kan dømmes for medvirkning til skattesvik dersom han ikke kan dømmes for medvirkning til korrupsjon. Aktuell lovbestemmelse er ligningsloven 12-1 nr. 1 bokstav a), som lyder: For skattesvik straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt a) gir ligningsmyndighetene uriktige eller ufullstendige opplysninger når han forstår eller bør forstå at dette kan føre til skatte- eller avgiftsmessige fordeler Etter bestemmelsens nr. 2 annet punktum straffes medvirkning på samme måte. 1.1 Slik oppgaveteksten er formulert, går anførselen ut på at retten ikke kan endre lovanvendelsen i forhold til tiltalen. Svaret på dette spørsmålet følger imidlertid klart av strpl. 38 annet ledd, hvoretter retten er ubundet av tiltalen med hensyn til det straffebud som skal anvendes på forholdet. Her må ingen gripe feil. 1.2 Den bestemmelse som foranlediger drøftelse, er strpl. 38 første ledd, hvoretter retten ikke kan gå utenfor det forhold tiltalen gjelder. Atskillige knytter imidlertid drøftelsen til strpl. 254, noe som ikke nødvendigvis bør medføre trekk av betydning såfremt drøftelsen blir knyttet til samme forhold. Det straffbare forholdet etter strl. 276 a) er å motta eller akseptere et tilbud om en utilbørlig fordel. Den handling som begrunner eventuell straffbarhet etter denne bestemmelsen for Tastads vedkommende er derfor å ta imot tilbudet om vederlagsfri bruk av Ås seniors hytte. Det straffbare forholdet etter ligningsloven 12-1 nr. 1 a) er å gi ligningsmyndighetene uriktige eller ufullstendige opplysninger. For Tastads vedkommende vil dette dreie seg om å unnlate å oppgi den skattepliktige fordel lånet av hytta måtte innebære, i selvangivelsen for 2008, eventuelt også i etterfølgende kontakt med ligningsmyndighetene. Selv om det er den vederlagsfri bruken av hytta som ligger bak eventuell anvendelse av begge straffebudene, fremstår det ikke som tvilsomt at en unnlatelse av å gi pliktige opplysninger i selvangivelsen er et annet forhold enn å ta imot et tilbud om vederlagsfri bruk av hytta. Peder kan i denne saken ikke dømmes etter ligningsloven Her bør konklusjonen være rimelig klar. Overraskende mange er imidlertid ustøe, først og fremst fordi de ikke har klart for seg hva som er det straffbare forholdet etter ligningsloven

12 Mange konsentrerer drøftelsen om den såkalte interesseteorien, som neppe gir veiledning av betydning for det aktuelle spørsmålet. Her er det først og fremst spørsmål om hva som er det straffbare forholdet etter de to bestemmelsene. Hov II behandler spørsmålet side Han omtaler interesseteorien kritisk. Det presiseres at avgjørelsen beror på en helhetsvurdering (Rt side 1336). I denne dommen er det ansett som avgjørende at de aktuelle bestemmelsene straffeloven 390 a og 135 a er vesensforskjellige. I Rt side 360 er benyttet uttrykket forhold av annen karakter (vegtrafikkloven 3 straffeloven 239). Hensynet til kontradiksjonen står selvfølgelig sentralt. Andenæs (kapittel 38), som omtaler interesseteorien i forbindelse med idealkonkurrens, understreker at avgjørelsen er skjønnsmessig og intuitiv. 1.3 Noen vil kanskje drøfte de øvrige straffbarhetsvilkår etter ligningsloven 12-1 om det foreligger forsett eller grov uaktsomhet og om Tastad forstår eller bør forstå etc. Oppgaven gir ingen foranledning til å ta opp disse spørsmålene, men det kan heller ikke gi grunnlag for trekk om det skjer. 1.4 Subsidiært hevder Peder at fordelen ved gratis lån av hytta ikke er skattepliktig inntekt og at han derfor ikke kan dømmes for medvirkning til skattesvik. Tastad er ansatt i sponsorfirmaet, og for hans vedkommende blir det da spørsmål om det dreier seg om en fordel som er vunnet ved arbeid, jf. skatteloven 5-1 (1) enhver fordel vunnet ved arbeid sammenholdt med 5-10 første ledd bokstav a). Skatteplikten kan også knyttes direkte til 5-20 (3) om vederlagsfri bruk av andres eiendeler. Zimmer omtaler naturalfordeler i læreboken (2009-utgaven) side Temaet er også omtalt under punkt 5.4 i hans forelesningsdisposisjon, som ligger på nettet. Ingen bør være i tvil om at vederlagsfri bruksrett til fast eiendom er en naturalytelse som i utgangspunktet er skattepliktig. I læreboken side fastslås også at det ikke fritar for skatteplikt at inntekten eller fordelen er opptjent på straffbar eller ulovlig vis, også der hvor selve aktivitetene er rettsstridig. De fleste nøyer seg her med kort å konstatere skatteplikt under henvisning til 5-1. En annen sak er at skatteplikten bortfaller hvis fordelen blir inndratt i straffesaken mot Tastad i medhold av straffeloven 34. Hvis noen ser dette, bør det honoreres. 1.5 Atter subsidiært hevder Peder at det ikke i noe fall foreligger medvirkning til skattesvik. At medvirkning er straffbar, følger av ligningsloven 12-1 nr. 2 annet punktum. Også her oppstår spørsmålet om ren passivitet kan utgjøre straffbar medvirkning, jf. foran under punkt III Problemstillingen har mye til felles med den forrige, men det er ikke nødvendigvis identitet. Om passiviteten utgjør straffbar medvirkning vil være avhengig av det enkelte straffebud og hvilke interesser som er vernet ved straffebudet. Om noen vil se denne nyansen, fremstår imidlertid som tvilsomt. V Avslutning og vurdering. Det synes som om oppgaven er av et passende omfang. Færre besvarelser enn vanlig er preget 12

13 av tidsnød. Som alltid må karaktersettingen bero på en helhetsvurdering, hvor det først og fremst må legges vekt på det som er behandlet godt, samtidig som åpenbare feil og svakheter må trekke ned. Egentlige kontrollspørsmål inneholder oppgaven imidlertid ikke Om enkelte spørsmål er ubehandlet, bør heller ikke dette nødvendigvis tillegges avgjørende vekt. Oppgaven gir også kandidatene gode muligheter til å demonstrere logisk oppbygging og strukturering av rettslige resonnementsrekker, noe som også må vektlegges i positiv retning. Endelig veiledning er skrevet etter å ha rettet flertallet av egne besvarelser og på grunnlag av drøftelsene i sensormøtet 2. juni To utkast har tidligere vært distribuert til sensorene. 3. juni 2010 Nils Erik Lie 13