Sensorveiledning JUR2000 dag 1 vår 2012

Transkript

1 Sensorveiledning JUR2000 dag 1 vår 2012 Innledning Oppgavens faktum er knyttet til miljøretten. Problemstillingene som reises er imidlertid en blanding av alminnelig forvaltningsrett og miljørett, men med hovedtyngden på det første. Den anbefalte hovedlitteratur angir flere alternativer. Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett. 10. utgave. Boe: Innføring i juss bind 2. Graver: Alminnelig forvaltningsrett 3. utgave. Bugge: Lærebok i miljøforvaltningsrett 3. utgave. Backer: Innføring i naturressurs- og miljørett. Mitt inntrykk i den alminnelige forvaltningsrett er at de fleste holder seg til Eckhoff/Smith, men at også flere studenter leser Boe og Graver. Når det gjelder miljøretten har jeg ikke noen formening om hvilken bok som er mest benyttet. Denne veiledning er rettet mot sensorene. Den går dypere og bredere enn det som kan forventes av kandidatene, selv de gode. Spørsmål 1) Hadde Fylkesmannen hjemmel til å avslå begjæringen om innsyn? Klimaets venner i Lillevik krever innsyn hos Fylkesmannen i to dokumenter: Redegjørelsen kommunen utarbeidet etter forespørsel fra Fylkeskmannen og den sakkyndige rapport utarbeidet av biolog Hans Tastad. Oppgavens anførsler angir selv de relevante grunnlag: Offentleglova, forvaltningsloven og miljøinformasjonsloven. Oppgaven kan disponeres med utgangspunkt i de ulike grunnlag eller med utgangspunkt i de enkelte dokumenter. Begge innfalsvinkler er etter min mening like gode. (i) Kommunens redegjørelse Offentleglova: Det er naturlig å starte med en konstatering av lovens hovedregel om innsyn ( 3). Noen problematisering av dokumentbegrepet kan det her ikke være grunn til å foreta og studentene bør raskt gå til 15 og drøfte om unntak fra innsyn kan hjemles i henholdsvis første og annet ledd som anført. Når det gjelder første ledd, åpner første punktum for å unnta fra innsyn dokument som organet har innhenta frå eit underordna organ til bruk i den interne saksførebuinga si dersom dette er nødvendig for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar. At dokumentet er innhentet fra Fylkesmannen er ikke tvilsomt. Derimot kan nok noen kandidater finne det vanskelig om kommunen er underordnet Fylkesmannen. Utgangspunktet synes imidlertid klart nok: I forhold til det dispensasjonsvedtak Fylkesmannen skal fatte er kommunen ikke underordnet organ og det foreligger ikke grunnlag for unntak fra innsynsretten. En del kandidater vil drøfte også om unntak er nødvendig for å sikre forsvarlige avgjørelsesprosesser. I og med at kommunen ikke er underordnet Fylkesmannen vil det imidlertid være vanskelig å få noe ut av dette og det må være fullt forsvarlig å ikke foreta denne subsidiære drøftelse. Når det gjelder andre ledd, åpner dette for unntak for deler av dokument som inneholder råd om og vurderingar av korleis eit organ bør stille seg i ei sak og som organet har 1

2 innhentet for den interne saksforberedelsen. I tillegg kreves at dette er påkrevet for en forsvarlig ivaretakelse av de offentlige interesser i saken. Kommunens brev inneholder opplysninger av ulik art. Det er imidlertid også opplysninger om hvorvidt Fylkesmannen bør dispensere. Kommunens svar på dette punkt vil falle inn under ordlyden vurderingar av korleis eit organ bør stille seg i ei sak. Likevel er det ikke opplagt at disse opplysninger bør kunne unntas: Kommunen opptrer her med sterke interesser i sakens utfall, mens bestemmelsen i 15 annet ledd nok tar sikte på unnta råd som er gitt av mer uavhengige institusjoner. Etter min mening er det mer nærliggende å se kommunen som enten søker eller høringsinstans, fremfor rådgiver. Det vil da være best i samsvar med bestemmelsens forhistorie og begrunnelse om bestemmelsen tolkes innskrenkende, slik at brevet fra kommunen ikke kan unntas. Løsningen kan nok diskuteres, og det bør ikke trekkes for kandidater som ikke ser denne problemstilling. Deretter må kandidatene drøfte vilkåret om at unntatt innsyn må være påkrevet. Her bør kandidatene peke på at utgangspunktet er at disse opplysninger ikke kan unntas, og at unntak fordrer særlig begrunnelse. Noen hensyn som taler for at unntatt innsyn er nødvendig her, foreligger etter min mening ikke. Kandidater som kommer til at vilkårene for unntak er til stede etter enten 15 første eller annet ledd bør drøfte meroffentlighet etter 11. Konklusjonen blir at Klimaets venner har rett til innsyn. Forvaltningsloven: Første spørsmål kandidatene må avgjøre er om lokallaget er part i saken, jfr. 18, jfr. 2 (1) litra e. Noen kandidater vil også drøfte om forvaltningsloven får anvendelse og om vi står overfor et enkeltvedtak. Dette er e.m.m. ikke nødvendig, men greit så lenge det ikke leder over i lengre drøftelser. Etter legaldefinisjonen i 2(1) e er part en som avgjørelsen retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder. At vilkårene for å anses som part ikke kan sies å være oppfylt må være opplagt. Noen kandidater vil kanskje bli forvirret av at det er lokallaget som gjør Fylkesmannen oppmerksom på saken og slik sett initierer dispensasjonssaken, jfr. også lagets anførsel i så måte. Spørsmålet må likevel anses enkelt. Det vil være et pluss om kandidatene subsidiært drøfter vilkårene for innsyn og unntak. Reglene ved unntak for interne dokumenter er imidlertid i hovedsak sammenfallende med vilkårene i offentleglova, og det er greit med en henvisning til disse. På ett praktisk viktig punkt er det imidlertid en forskjell og det er at etter forvaltningsloven har parten rett til innsyn i de deler av unntatte dokument som inneholder faktiske opplysninger ( 18c). Faktum aktualiserer ikke denne problemstilling, men det må være et pluss om kandidaten kort påpeker dette. Miljøinformasjonsloven: Lokallaget viser til miljøinformasjonsloven 10. Denne gir krav på miljøinformasjon fra offentlig organ. Kandidatene bør vise til at miljøinformasjon er gitt en vid definisjon i 2, som i utgangspunktet omfatter i hvert fall deler av informasjonen i kommunens brev (virkningene av utbyggingen). På den annen side gir 10 kun et krav på innsyn i opplysninger, ikke dokumenter. Dette følger av 2. Utgangspunktet er også en (viss) frihet for det offentlige organ i forhold til hvordan informasjonen gjøres kjent, jfr. 13 2

3 (1): Organet bestemmer ut fra hensynet til forsvarlig saksbehandling hvordan informasjonen skal gjøres kjent. Mye taler etter dette for at deler av opplysningene i kommunens brev er opplysninger Fylkesmannen må utlevere, men Fylkesmannen ikke uten videre må utlevere dokumentet som sådan. Noen kandidater vil kanskje vise til 11 (1) som gir grunnlag for unntak fra retten til miljøinformasjon dersom vilkårene i offentleglova er til stede og det foreligger et reelt og saklig behov for det. Oppgaven foranlediger imidlertid ingen drøftelse av dette så det må være greit å ikke nevne det. (ii) Den sakkyndige rapporten Offentleglova: Utgangspunktet blir også her at det foreligger et krav på innsyn, jfr. 3. Paragraf 15 annet ledd fremstår som det aktuelle unntak. Det er etter min mening nærliggende å se rapporten som inneholdende råd og vurderinger som i utgangspunktet kan unntas. I tillegg kreves imidlertid at unntak er påkrevet. Det er vel ikke noe som tilsier at det er oppfylt her, men drøftelsen bør være det sentrale og ikke konklusjonen. Forvaltningsloven: Her blir vurderingen den samme som ovenfor. Miljøinformasjonsloven: Det vises til drøftelsen ovenfor. Spørsmål 2) Er vilkårene oppfylt for å realitetsbehandle klagen fra Klimaets venner i Lillevik? Slik spørsmålet og oppgaven er utformet er det naturlig å drøfte dels om klagen er fremsatt i tide, dels om lokallaget har rettslige klageinteresse, jfr. forvaltningsloven 28. (i) Er klagen rettidig? Klagefristen er tre uker, jfr. forvaltningsloven 29 (1). Klagefristen begynner å løpe fra det tidspunkt lokallaget har fått eller burde ha skaffet seg kjennskap til vedtaket, jfr. 29(2). Slik faktum er utformet er det den faktiske kunnskap som volder problemer, det er ingen holdepunkter for at lokallaget burde skaffet seg kunnskap på et tidligere tidspunkt. I følge faktum ble lokallaget kjent med at det var fattet vedtak gjennom oppslag i pressen 6. februar Spørsmålet blir om fristen begynner å løpe fra denne dato. I så fall er klagen ikke rettidig, da fristen var utløpt da klage ble levert til postoperatør 28. februar, jfr. 30. De gode kandidater vil her foreta en tolking av 29(1) og en presisering av oppgavens faktum. Når det gjelder loven, kan ordlyden synes å indikere at fristen begynner å løpe fra den klageberettigede har kunnskap om at det foreligger vedtak (jfr. kjennskap til ), men før vedkommende har kunnskap om resultatet. Gode grunner kan imidlertid anføres for klagefristen ikke begynner å løpe før den klageberettigede har kunnskap om vedtakets resultat før det har han jo ikke foranledning for å klage. Spørsmålet må imidlertid anses åpent. Uansett kreves ikke kunnskap om vedtakets begrunnelse for at fristen skal begynne å løpe, jfr. kjennskap til 3

4 vedtaket og lovens sondring mellom vedtak og begrunnelse. Dersom en part derimot henvender seg til forvaltningsorganet og ber om begrunnelse avbrytes klagefristen, jfr. 29 (3). Det er på det rene at lokallaget ikke er part, men det er nærliggende å drøfte om ikke ordlyden bør tolkes utvidende. Problemstillingen er ikke berørt i den anbefalte litteratur. Hensynet bak fristavbrytelsesregelen er at parten skal få grunnlag for å vurdere om det er grunnlag for klage. Tilsvarende kan anføres for enhver klageberettiget og det kan på denne bakgrunn argumenteres med en utvidende tolkning. Kandidater som skriver forstandig om ett eller flere av de nevnte tolkingsspørsmål bør honoreres for det. Spørsmålene må imidlertid anses noe kompliserte og det bør ikke stilles for høye krav til drøftelsene. Når det gjelder oppgavens faktum, sies ikke annet enn at lokallaget var kjent med at det var fattet vedtak. Fristen skulle da etter den ovenfor skisserte tolkning ikke begynne å løpe før selve vedtaket ble mottatt den 8. februar Noen kandidater vil sikkert legge dette til grunn, og slik faktum er formulert må det være forsvarlig. På den annen side er det vel nærliggende å anta at det i lokalpressen også var sagt noe om vedtakets resultat, slik at fristen begynte å løpe fra dette tidspunkt. Dersom det legges til grunn en utvidende tolkning av 29 (3) som nevnt, vil imidlertid ikke fristen begynne å løpe før begrunnelsen for vedtaket ble mottatt - 8. februar. Klagefristen utløper i så fall 29. februar og klagen er rettidig. Noen kandidater vil gå inn på reglene om oppreisning i 31 (prinsipalt eller subsidiært). Oppgavens faktum inviterer ikke videre til dette, men slik spørsmålet er formulert ( er vilkårene oppfylt for å realitetsbehandle klagen ) er dette omfattet. Etter min mening bør det ikke trekkes kandidater som ikke har tatt opp dette spørsmål, men er det skrevet noe fornuftig om det kan det gi uttelling. I forhold til 31 (1) blir spørsmålet både om klager kan lastes for å ha oversittet fristen og om han kan lastes for å ha drøyd med klage etterpå. Klagen er her levert dagen etter fristen utløp, slik at foreningen vanskelig kan sies å ha drøyd med klage etterpå. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig for å gi oppreisning. Det kreves som nevnt i tillegg at klager ikke kan lastes for å ha oversittet fristen. I følge oppgaven gikk det 20 dager fra organisasjonen fikk vedtaket til klage ble levert inn. Oppgaven gir imidlertid ingen opplysninger om hvorfor klagen ikke ble levert rettidig. Det tenkes at noen vil ta opp det forhold at lokallaget ikke ble informert om vedtaket. Selv om lokallaget ikke er part kan nok god forvaltningsskikk tilsi at også den som initierer en forvaltningssak informeres om vedtaket, jfr. eksempelvis Sivilombudsmannens uttalelse i årsmelding for 2001 på s. 66. At dette skal virke «disculperende» kan jeg imidlertid vanskelig se, da det er gått 20 dager fra lokallaget fikk vedtaket til klage ble sendt. Paragraf 31 (2) er en snever unntaksregel. Oppgaven gir begrenset med holdepunkter for vurderingen av denne, utover at fristoversittelsen er liten (en dag). Konklusjonen må her være underordnet i forhold til begge grunnlag. (ii) Har lokallaget rettslig klageinteresse? Utgangspunktet er at foreninger kan ha klageinteresse etter en nærmere vurdering selv om det enkelte medlem ikke vil ha slik interesse. Formuleringen rettslig klageinteresse er svært upresis og gode kandidater vil forsøke å oppstille en presiserende regel som utgangspunkt for den videre drøftelse (subsumsjon). Eckhoff/Smith presiserer vurdertingstemaet slik: klagers interesse må ha 4

5 slik art og styrke at det er rimelig å gi ham et rettskrav på å få vedtaket overprøvd. En del kandidater vil vise til at lovens formulering er hentet fra den gamle tvistmålsloven 54 rettslig interesse og at et bærende hensyn er at klageadgangen står åpen der vedkommende ellers kunne gå til sak. Selv om denne formulering nå er falt ut av tvisteloven ( 1-3) forutsetter forarbeidene at rettstilstanden i hovedsak er uendret. Dette gjør praksis knyttet til den gamle og nye tvistelov sentral for vurderingen av klagerett etter 28. Kandidater som nevner disse utgangspunkter uten å teoretisere for mye bør honoreres. Avgjørelser av særlige interesse for organisasjoners rettslige interesse er Rt s. 569 (Alta) og Rt s (Fremtiden i våre hender). Noen vil nok også trekke inn Rt s. 833 (Stopp regionfelt Østlandet). Ingen av avgjørelsene er nevnt i domssamlingen. Kandidater som ikke foretar noen form for tolkning/presisering av rettslig klageinteresse, men går rett på subsumsjonen bør normalt trekkes noe. Det må i hvert fall forventes at kandidaten ser at det må foretas en avveining for flere momenter vil være relevante. Av særlig interesse i vår sak vil være: a) Organisasjonsstruktur. Jo mer formalisert organisasjonen er jo mer nærliggende å gi klageinteresse. b) Representativitet. Oppslutning og om det er andre organisasjoner som står nærmere til å klage? c) Hvor nært opp til organisasjonens formål ligger det vedtak som påklages? I det foreliggende faktum opplyses at lokallaget har 17 medlemmer i en kommune med innbyggere. Laget har egne vedtekter, hvilket tilsier en viss organisatorisk struktur. Formålet er i vedtektene angitt til å forsvare enhvers rett til et rent og levende naturmiljø gjennom å fremme bruk av løsninger som gir null utslipp og skade på naturmiljøet. Sammenholdt med navnet klimaets venner kan det spørres om formålet er begrenset til klimautslipp, med den følge at andre inngrep faller utenfor. Oppgaven gir imidlertid ingen øvrige opplysninger om organisasjonens virksomhetsområde utover at den omtales som miljøvernorganisasjonen. Kandidater som reiser problemstillingen bør imidlertid honoreres. Når det gjelder foreningens oppslutning vil noen kandidater muligens trekke inn en uttalelse fra Eckhoff/Smith s. 315 om at det ikke må stilles for strenge krav. Graver s. 524 skriver for øvrig om lokale organisasjoner: det kan godt være en meget liten organisasjon med få medlemmer, hvis vedtaket har lokale virkninger, og organisasjonen kan sies å være representativ i dette perspektivet. Her kunne det nok være av interesse for vurderingen om det er andre naturvernorganisasjoner i kommunen, men dette gir oppgaven ingen opplysninger om. Spørsmålet blir videre hvilken betydning det skal tillegges at vedkommende klager er et lokallag av en større organisasjon. I sivilprosessen ville dette normalt bli formulert som et spørsmål om lokallagets partsevne. Forvaltningsretten operer ikke med noe slikt krav, men forholdet vil være relevant i forhold til spørsmålet om klageinteresse. I faktum er opplyst at lokallaget har egne vedtekter og aksjonerte i stor grad selvstendig. Kommunen anfører mot klageinteresse at ingen av medlemmene bodde i området rundt veien. Denne anførselen må imidlertid klart avvises. Her er det en miljøvernorganisasjon som påberoper seg hensynet til miljøet og hvorvidt medlemmene berøres er uten interesse. Etter min mening er begge konklusjoner forsvarlige her, drøftelsen vil være det sentrale. 5

6 Spørsmål 3) Foreligger det feil ved behandlingen av dispensasjonsvedtaket? I så fall, hvilken virkning får eventuelle feil? Anførslene vil her gi kandidatene god veiledning om hvilke feil som skal drøftes. Det kan tenkes at noen kandidater vil begrense drøftelsen til saksbehandlingsfeil, jfr. lokallagets anførsel knyttet til at de «formelle» vilkårene ikke var oppfylt. Formuleringen av spørsmålet kan også tolkes slik, jfr. «feil ved behandlingen». Dette er etter min mening ikke den mest nærliggende måten å tolke oppgaven på, men oppgaven kunne vært klarere formulert på dette punkt. Av denne grunn bør det ikke trekkes om de materielle vilkår ikke er behandlet. (i) Er vilkårene for dispensasjon oppfylt? Kandidatene bør her gå inn på en drøftelse av vilkårene for dispensasjon i 48 (1): Forvaltningsmyndigheten kan gjøre unntak fra et vernevedtak dersom det ikke strider mot vernevedtakets formål og ikke kan påvirke verneverdiene nevneverdig, eller dersom sikkerhetshensyn eller hensynet til vesentlige samfunnsinteresser gjør det nødvendig Ad vernevedtakets formål Formålet er angitt til å bevare Norges største innlandsdelta med dets varierte planteog dyresamfunn. Faktum er knapt mht. hvilke virkninger veien vil ha, men biologen synes å mene at situasjonen vil bedres. Vilkåret synes derfor oppfylt. Ad påvirking av verneverdiene Som nevnt synes den samelede virkning å være positiv, vilkåret må derfor være oppfylt. De siste alternative vilkår ( dersom sikkerhetshensyn osv ) er det etter min mening ingen holdepunkter for å drøfte. En særskilt problemstilling som kan reises er om 48 forutsetter søknad eller om forvaltningsorganet kan dispensere av eget tiltak. Bestemmelsen i 48 er i forarbeidene delvis begrunnet i at lovhjemmel er nødvendig i forhold til forvaltningslovens 40 som forbyr unntak fra forskrift uten hjemmel i forskriften selv eller hjemmelsloven (vernevedtaket er jo en forskrift). På den annen side synes bestemmelsen å forutsette søknad, jfr. siste ledd. I foreliggende sak kan det uansett være nærliggende å se brevet fra kommunen som en søknad, da Fylkesmannen ba kommunen opplyse hvorvidt det burde innvilges dispensasjon etter naturmangfoldloven. Kandidater som reiser denne problemstilling bør honoreres, men det bør ikke trekkes om dette ikke er med. (ii) Tastads habilitet Lokallaget anfører at Tastad er inhabil på grunnlag av (i) vedtaket vil berøre ham som pendler og (ii) han er svoger til rådmannen i kommunen. Kandidatene bør her raskt avvise kommunens anførsel om at habilitetsreglene ikke gjelder Tastad, jfr. forvaltningsloven 10, som uttrykkelig slår fast at reglene gjelder enhver som utfører arbeid for et forvaltningsorgan. Kandidatene bør videre raskt konstatere at svogerskapet med rådmannen ikke er inhabiliserende etter 6 (1). De to anførsler bør deretter drøftes i forhold til vilkårene i 6 (2): andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. 6

7 1. Tastads personlige interesse som pendler Det er nærliggende å trekke inn retningslinjen om særlig fordel. Her er det relevant at Tastad som pendler er i en situasjon som kan sies å deles av mange. Dette kan trekke i retning av at det ikke foreligger særegne forhold. På den annen side vil han personlig berøres sterkt, jfr. lange bilkøer. Faktum i oppgaven er imidlertid litt knapt på dette punkt. 2. Svogerskapet er i seg selv ikke nok til å konstatere inhabilitet. Det er grunn til å tro at rådmannen har vært involvert i prosessen hos kommunen, men her gir ikke oppgaven nok opplysninger til å trekke noen sikre slutninger. 3. Kandidaten bør se at de anførte forhold også må vurderes samlet, selv om de ikke enkeltvis er inhabiliserende. Konklusjonen er, hensett til det knappe faktum, underordnet på dette punkt. 7

8 (iii) Føre var-prinsippet og prinsippet om samlet belastning Lokallaget anfører at det forhold at disse prinsipper ikke er nevnt må føre til ugyldighet. Utgangspunktet for drøftelsen er naturmangfoldloven 9 og 10, jfr. 7. Ved vurderingen kan det tenkes at kandidatene vil vurdere både (i) Det forhold at disse prinsipper ikke er trukket inn i vurderingen og (ii) Det forhold at dette ikke fremkommer av begrunnelsen. Den første feil er knyttet til skjønnsutøvelsen, den annen til saksbehandlingen. Kandidater som sondrer mellom disse to mulige feil bør honoreres for det, selv om oppgaven ikke eksplisitt legger opp til det ved at lokallagets anførsel er knyttet til at disse ikke var nevnt, dvs. begrunnelsen. Føre var-prinsippet er fastslått i 9. Her fremkommer at det skal tas sikte på å unngå mulig vesentlig skade dersom det ikke foreligger tilstrekkelig kunnskap om virkninger for naturmiljøet. I foreliggende faktum er det ikke noe som tilsier at Fylkesmannen ikke har tilstrekkelig kunnskap. I så fall kan det sies at vi er utenfor prinsippets anvendelsesområde. Prinsippet om samlet belastning i 10 innebærer at en påvirkning av et økosystem skal ses i sammenheng med øvrig forhold som kan påvirke økosystemet. Oppgaven gir ikke holdepunkter for om en slik helhetlig vurdering har funnet sted. I lovens 7 følger at prinsippene skal legges til grunn som retningslinjer og utøving av offentlig myndighet og vurderingen skal fremgå av beslutningen. Bestemmelsen stiller altså både krav til skjønnsutøvelsen og et skjerpet begrunnelseskrav. At prinsippene ikke er nevnt utgjør følgelig en feil uavhengig av om prinsippene faktisk får anvendelse. (iv) Mangelfull utredning Utgangspunktet for vurderingen er forvaltningsloven 17, som også er angitt i oppgaven. Lokallaget anfører imidlertid at Tastad mangler den kyndighet naturmangfoldloven krever. Det er uklart om lokallaget her mener at det gjelder særskilte krav etter denne lov, eller at standarden i forvaltningsloven 17 vil påvirkes av at hjemmelsloven er naturmangfoldloven. Noen vil kanskje vise til naturmangfoldloven 8 som angir at en beslutning så langt det er rimelig skal hvile på vitenskapelig kunnskap. Det er imidlertid uklart om denne bestemmelse innebærer noe mer enn det som allerede følger av forvaltningslovens 17 i forhold til utredningen av grunnlaget for dispensasjon. Noen kandidater vil muligens drøfte om det foreligger krav til konsekvensutredning etter plan- og bygningsloven. Oppgaven inviterer etter min mening ikke til noen slik drøftelse, men kandidater som får noe fornuftig ut av dette uten at det går på bekostning av forvaltningsloven 17 bør honoreres. Bestemmelsen i 17 legges til grunn for den videre drøftelse. Er saken tilstrekkelig opplyst etter denne bestemmelse ( så godt opplyst som mulig )? Oppgaven gir etter min mening ikke foranledning til en bred drøftelse av Fylkesmannens utredning av saken. Derimot fremsetter både lokallaget og kommunen anførsler i saken kandidatene må drøfte: 1. Når det gjelder anførselen knyttet til at Tastad ikke har kunnskap om veitrafikk, kan ikke denne føre frem. Tastad er biolog og hans arbeid er knyttet til vurderinger av miljø. 8

9 At miljøet må vurderes opp mot en størrelse (veitrafikk) som Tastad ikke har spesiallkunnskap om, må være av mindre betydning her. 2. Selv om Tastad skulle ha manglet kunnskap, slik at det kan stilles spørsmål ved holdbarheten av hans konklusjoner, vil ikke dette uten videre innebære at Fylkesmannens vedtak er beheftet med feil. Dersom Fylkesmannen har bygget på et annet tilstrekkelig faktamateriale vil saken være godt nok utredet i forhold til 17. Det er nærliggende å plassere kommunens anførsel om at saken uansett var godt nok utredet her. Om det foreligger et tilstrekkelig øvrig materiale synes imidlertid tvilsomt. Faktum inviterer ikke til noen drøftelse av dette. Noen kandidater vil i tillegg kunne tenkes å trekke inn det forhold at føre var-prinsippet og prinsippet om samlet belastning ikke er nevnt, med den konsekvens at utredningen er mangelfull etter 17. Kandidater som får noe ut av dette bør honoreres. Slik oppgaven er formulert, er det grunn til å tro vi vil se ulike tilnærminger til denne problemstilling. Det viktigste må være at kandidatene tar stilling til Tastads manglende kunnskap om veitrafikk og hvilken betydning dette skal ha. Om drøftelsen plasseres i naturmangfoldloven 8 eller forvaltningsloven 17 må være av mindre betydning. Tilsvarende må det aksepteres at kandidatene går inn på en bredere drøftelse av Fylkesmannens utredning så lenge de nevnte anførsler berøres. (v) Fylkesmannens personelle kompetanse Noen kandidater vil kunne reise spørsmålet om Fylkesmannen er kompetent myndighet til å dispensere etter naturmangfoldloven 48. Oppgaven gir få holdepunkter for en slik drøftelse, men kandidater som får noe ut av dette bør honoreres for det. Kandidater som ikke problematiserer dette bør imidlertid ikke trekkes. (vi) Betydningen av feilene Disposisjonsmessig kan virkningen av den enkelte feil drøftes fortløpende eller samlet, slik det gjøres her. Kandidater som velger å gjøre dette fortløpende må imidlertid foreta en samlet/ kumulert vurdering av saksbehandlingsfeilene, jfr. lokallagets anførsel om dette. Valg av opplegg har selvsagt ingen betydning for bedømmelsen. De gode kandidater vil få frem at vurderingstemaet dels har forskjellig rettskildemessig forankring avhengig av hva slags type feil det dreier seg om (om forvaltningsloven 41 gjelder direkte eller analogisk) og at det er snakk om en to-trinns vurdering av ugyldighet. 1. Vilkårene for dispensasjon Etter min mening må det være forsvarlig å ikke drøfte ugyldighet knyttet til disse feil, dersom kandidaten har lagt til grunn at vilkårene for dispensasjon er til stede. For de som går inn på denne vurdering må det vises til at manglende dispensasjonsadgang utgjør en innholdsmangel som fører til ugyldighet. Dersom noen kandidater går inn på betydningen av evt. manglende samtykke kan det diskuteres hva slags type feil dette er. Etter min mening er det mest nærliggende å vurdere dette som en innholdsmangel. 2. Inhabilitet Gode kandidater vil her peke på at forvaltningsloven 41 kun gir anvisning på en gyldighetsregel. For ugyldighet er regelen ulovfestet og består dels av et krav om innvirkning, dels av et krav om interesseavveining. Gode kandidater vil forsøke å 9

10 presisere innvirkningskravet: en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen kan ha virket inne på vedtaket er en tolkning som er lagt til grunn i teorien og i senere tid tatt i bruk av Høyesterett, jfr. eksempelvis Rt s Inhabilitet er en feil som lett kan tenkes å ha virket inn på vedtaket. Videre blir spørsmålet om vedtaket på tross av feilen bør opprettholdes etter en bredere interesseavveining. Kandidater som ikke ser at 41 kun relaterer seg til gyldighet bør trekkes for det. 3. Føre var-prinsippet og prinsippet om samlet belastning Som nevnt kan det her drøftes to ulike feil: Mangler ved skjønnsutøvelsen og mangler ved begrunnelsen. Selv om det ikke bør trekkes hos kandidater som kun drøfter den manglende begrunnelser som feil (jfr. ovenfor), bør det i vurderingen av hvilken virkning feilen skal tillegges ses hen til hvorvidt prinsippene ligger til grunn for skjønnsutøvelsen. (i) Vedr. mangler ved skjønnsutøvelsen Oppgaven gir ingen holdepunkter for hvorvidt prinsippene er vurdert. En omfattende drøftelse av dette er lite skjønnsomt. Under den forutsetning at prinsippene ikke er trukket inn, bør kandidatene peke på at vi står overfor tilblivelsesmangler som vurderes etter praktisk talt samme prinsipp som gjelder for saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven. Vurderingsteamet formuleres gjerne noe annerledes vesentlig feil. Oppgaven gir lite holdepunkter for noen drøftelse her, utover at det ikke ser ut til å foreligge noe tvil, hvilket trekker i retning av at feilen er uvesentlig. For det tilfellet at kandidaten kommer til at feilen er vesentlig legger oppgaven ikke opp til noen omfattende drøftelse av ugyldighet. (ii) Mangler ved begrunnelsen Tilsvarende må drøftelsen her knyttes til samme regel som i forvaltningsloven 41, men på ulovfestet grunnlag. Spørsmålet blir om den manglende begrunnelse knyttet til de nevnte prinsipper indikerer en mangelfull skjønnsutøvelse som kan ha innvirket på vedtakets innhold. Faktum er knapt og konklusjonen må være underordnet på dette punkt. 4. Mangelfull utredning Faktum gir ikke holdepunkter for noen drøftelse her, og det må være fullt forsvarlig om det kun vise til at vurderingstemaene blir som for habilitet uten at det foretas noen nærmere drøftelse. 5. Personell mangel Noen kandidater kan tenkes å legge til grunn at Fylkesmannen ikke har kompetanse til å dispensere, selv om oppgaven som nevnt ikke inviterer til noen slik drøftelse. I så fall bør det vises til at personelle kompetansemangler vurderes etter samme norm som (andre) tilblivelsesmangler. 6. Kumulert vurdering av samtlige feil Kandidatene må etter å ha vurdert de ulike feil hver for seg, stille spørsmål ved om det er grunnlag for å vurdere feilene samlet: Kan en samlet vurdering av feilene føre til ugyldighet selv om ingen feil alene er stor nok? Som eksempel fra praksis kan nevnes Aktieselskapet Børresen (Rt s. 910). Kandidater som får noe ut av dette spørsmål bør honoreres. 10

11 Spørsmål 4) Hadde klageinstansen adgang til å stille strengere vilkår for dispensasjon? Spørsmålet har karakter av kontrollspørsmål og sikter til klageinstansens kompetanse i 34. Det fremkommer av annet ledd at klageinstansen kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Dette innebærer også en adgang til skjerpelse av vilkår, forutsatt at disse er lovlige etter den alminnelige vilkårslære. En viss begrensning gjelder i forhold til endring til skade for klager (tredje ledd), men denne begrensning er ikke aktuell her. Selv om løsningen er opplagt kan det nok tenkes at dette spørsmål vil oppleves vanskelig. Spørsmål 5) Drøft og ta stilling til hvilke sider av klageinstansens vedtak domstolene har kompetanse til å prøve i saken Spørsmålet er dels en test av kandidatenes generelle kunnskap om domstolenes prøvelseskompetanse, dels en test av kandidatenes evne til anvende denne kunnskap på en konkret lovbestemmelse - naturmangfoldloven 48. Studentene bør gis forholds stor frihet til å velge hvordan oppgaven legges opp på dette punkt, så lenge de sentrale drøftelser er med og besvarelsen ikke blir ren gjengivelse av teori uten tilknytning til den aktuelle lovbestemmelse. På generelt grunnlag bør kandidatene få frem at det ikke foreligger noen særlige lovregler for domstolskontrollen ved denne type vedtak. De alminnelige domstolsskapte regler får derfor anvendelse. Det bør pekes på at bestemmelsen dels består av vilkår for dispensasjon ( ikke strider mot vedtakets formål osv.), dels gir anvisning på et forvaltningsskjønn; kan gjøre unntak. Jeg ser først på kontrollen med vilkårene og deretter på forvaltningsskjønnet: Domstolene vil videre alltid prøve at vilkårene for dispensasjon er tolket riktig. Når det gjelder den konkrete subsumsjon under disse vilkår er imidlertid kompetansen unntaksvis begrenset, jfr. eksempelvis uttalelsen i naturfredningsdommen (Rt s. 1427) som er inntatt i domssamlingen. Det er naturlig å drøfte nærmere om domstolenes kompetanse er begrenset ved subsumsjon under 48. Naturfredningsdommen utgjør det naturlige utgangspunkt begrensninger i prøvelseskompetansen krever særlige holdepunkter. Vi står altså overfor en tolkingspresumsjon. De gode kandidater vil vise til at kildematerialet knyttet til den enkelte lov vil være det mest sentrale, men at det gjennom praksis har utkrystalisert seg noen typisk relevante momenter: graden av vaghet. om vurderingen fordrer teknisk/faglig ekspertise. hvor politisert området er. rettssikkerhetshensyn. Om vurderingen har moralsk/juridisk karakter. 11

12 Det er deretter nærliggende å drøfte vilkårene for dispensasjon. Spørsmålet er ikke nærmere omtalt i lovens forarbeider og det er ikke særlige markører ( finner, avgjør eller lignende). Spørsmålet må derfor løses på bakgrunn av nevnte momenter: dersom det [vedtaket] ikke strider mot vernevedtakets formål. Forholdet mellom ulike normfastsettelsers formål vil være en vurdering domstolene typisk vurderer (sml. læren om utenforliggende hensyn). ikke kan påvirke verneverdiene nevneverdig.. Dette vil være en vurdering som dels har politisk karakter hvordan vekte miljøet mot andre interesser, dels fordre naturvitenskapelig kyndighet. Begge deler tilsier en begrenset kontroll. dersom sikkerhetshensyn eller hensynet til vesentlige samfunnsinteresser gjør det nødvendig. Domstolene vil normalt vurdere relevansen av de premisser som trekkes inn ved forvaltningens avgjørelser. Dette tilsier at domstolene kan vurdere om de påberopte hensyn er begrunnet i sikkerhet eller utgjør vesentlig samfunnsinteresser, selv om dette er vage kriterier. Kravet om nødvendighet vil imidlertid innebære en avveiningen av disse mot sakens øvrige hensyn og denne vurdering kan domstolene neppe prøve. Saken i Rt s (Krekar) som er inntatt i domssamlingen kan ha en viss interesse her. Det er angitt retningslinjer for avveiningen i annet ledd og domstolene kan prøve at disse er vektlagt og nok også at de er gitt en viss gjennomslagskraft. Gode kandidater vil kanskje komme inn på sondringen mellom kompetansebegrensning og tilbakeholdenhet i utøvelse av kompetanse (eksempelvis Rt s. 603 Swingball) Kandidater som får noe fornuftig ut av dette bør honoreres. Når det gjelder vurderingen av om kompetansen til å dispensere skal benyttes (forvaltningsskjønnet), vil ikke denne kunne etterprøves av domstolene. Domstolene vil imidlertid alltid kunne prøve det faktum klageinstansen har lagt til grunn og at saksbehandlingen ikke er mangelfull i denne sak habiliteten, begrunnelsen og utredningsplikten. I tillegg vil domstolene kunne prøve at vedtaket ikke er beheftet med såkalt myndighetsoverskridelse eller myndighetsmisbruk. Det er etter min mening ikke nødvendig å gå inn på en detaljert drøftelse av de ulike elementer i denne lære. Dette spørsmål kommer på slutten av en lang dag, og det bør ikke kreves for mye av kandidatene på dette punkt. Forskjellen i rettsanvendelsesskjønnet og forvaltningsskjønnet («kan-skjønnet») bør imidlertid være med. Kandidater som viser at de kan bruke teorien i praksis bør honoreres for det. Generelt om bedømmelsen Faktum er i hovedsak knyttet til naturmangfoldloven. Om denne er læringskravene angitt slik: det kreves god forståelse av...systemet for styring av arealbruk gjennom plan- og bygningsloven og naturmangfoldloven, og rammene for skjønnsutøvelsen etter disse lover med særlig sikte på avveiningen mellom miljøhensyn og andre hensyn. Oppgaven inneholder også et spørsmål knyttet til miljøinformasjonsloven, her er læringskravet god forståelse. De problemstillinger oppgaven reiser er alle av alminnelig 12

13 forvaltningsrettslig karakter og hvor læringskravet er angitt til god forståelse. De fleste spørsmålene må sies å være forholdsvis enkle, med tydelige anførsler. Deler av spørsmål 3 og spørsmål 4 kan imidlertid nok oppleves vanskelige for noen. De aller fleste burde imidlertid ha en del å skrive på denne eksamen. Når det gjelder oppgavens omfang er jeg redd studentene kan komme i tidsnød med seks timer. Riktignok har oppgaven bare fem spørsmål, men flere av spørsmålene reiser en rekke underspørsmål. Denne sensorveiledningen er forsøkt holdt på et forholdsvis nøkternt nivå, men har likevel kommet opp i drøye 12 sider. Når det gjelder vektingen av de enkelte deler er det vanskelig å si noe generelt, men svikt på de mest grunnleggende spørsmål bør trekke mer enn på de øvrige. De som anlegger en god metodisk tilnærming bør honoreres for det, men det må tas hensyn til at studentene befinner seg på det andre år av studiet. Professor Erik Boe har kommet med gode innspill til veiledningen. Den er bearbeidet noe på bakgrunn av tilbakemeldinger fra sensormøtet. Oslo, 5. juni 2012 Olav Haugen Moen 13