Rett til nødvendig helsehjelp fra offentlig spesialisthelsetjeneste. Særlig om prioriteringer og egenfinansiering av medisiner.

Transkript

1 Rett til nødvendig helsehjelp fra offentlig spesialisthelsetjeneste. Særlig om prioriteringer og egenfinansiering av medisiner. Kandidatnummer: 555 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstillinger Avgrensning av problemstillingen Metoden Fremstillingen videre HELSELOVGIVNINGENS HISTORIKK Generell oversikt Hensynene bak innføring av rettighetslovgivningen Hvorfor må det prioriteres? Viktige utredninger bak prioriteringsreglene Lønning 1-utvalget Lønning 2-utvalget Norheim utvalget GJELDENDE RETT Pbrl. 2-1b fra 1. november Nødvendig helsehjelp Rettighetspreget Prioriteringsforskriften fra 1. november Nyttekriteriet Kostnadseffektivitet Alvorlighetskriteriet Prioriteringsveilederne Magnussen utredningen Alvorlighetskriteriet på individnivå Alvorlighetskriteriet på gruppenivå Aktuelle utfordringer ved prioriteringer KAN PASIENTER VED EGENFINANSIERING AV MEDISINER KREVE AT OFFENTLIGE SYKEHUS ADMINISTRERER OG UTFØRER BEHANDLINGEN? Avgjørelsesprosessen fra et legemiddel er ferdig utviklet til det tilbys i den offentlige spesialisthelsetjenesten De motstridende hovedhensynene for og mot egenfinansiering av legemidler Hvilke kostnader omfattes av kostnadskriteriet i den gitte situasjonen? i

3 4.4 Har pasienten rett på en bestemt form for behandling? I hvilke tilfeller kan det anses forsvarlig for offentlige sykehus å avstå fra å tilby en pasient et bestemt legemiddel eller en behandling? Pasientenes medbestemmelsesrett Kan ØSK art. 12 ha noen innvirkning på rett til en bestemt form for behandling? Oppsummerende synspunkter HVA ER DET OFFENTLIGE SYKEHUSET FORPLIKTET TIL NÅR PASIENTEN ØNSKER Å FINANSIERE LEGEMIDDELET SELV? Har den offentlige spesialisthelsetjenesten en plikt til å nekte å administrere og utføre behandlingen med et legemiddel det ikke selv tilbyr? Andre oppfatninger Kan en lege informere pasienten om behandlingsformer som ikke tilbys i den offentlige spesialisthelsetjenesten? Oppsummerende synspunkter AVSLUTTENDE VURDERING LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstillinger Tema for denne oppgaven er prioriteringskriteriene for rett til spesialisthelsetjenester, og særlig problemstillinger rundt egenfinansiering av legemidler. Begrensede ressurser skaper et prioriteringsbehov, noe som medfører at ikke alle kan få den behandlingen de ønsker. Det setter flere av grunnprinsippene i helseretten opp mot hverandre: likhetsprinsippet vurdert opp mot hensynet til integritet, autonomi og selvbestemmelsesretten. 1 Situasjonen har fått et økende fokus i media de senere årene, som har skapt debatt om pasienter kan få ønsket behandling dersom de dekker utgiftene til legemiddelet selv. Egenfinansiering vil i utgangspunktet senke den totale kostnaden som tas med i vurderingen gjennom kriteriet om kostnadseffektivitet. Jeg har derfor valgt å se nærmere på problemstillinger som oppstår ved prioriteringer i slike situasjoner. Oppgavens hovedproblemstilling er dermed om en pasient kan kreve at offentlige sykehus administrerer og utfører behandlingen, så lenge vedkommende selv dekker kostnadene ved å kjøpe inn legemiddelet. Korresponderende blir det spørsmål om offentlige sykehus har en rettslig plikt til å nekte å administrere og utføre behandlingen. Disse problemstillingene er per dags dato til behandling i Stortinget. 1.2 Avgrensning av problemstillingen Rett til nødvendig helsehjelp er i utgangspunktet et meget bredt tema, og inneholder et stort spekter av interessante problemstillinger. Av hensyn til oppgavens omfang er disse nødt til å begrenses. Oppgaven tar primært sikte på å gi en overordnet gjennomgang av rettstilstanden etter lovendringene i pasient- og brukerettighetsloven 2-1b andre ledd 2, som trådte i kraft 1. november 2015 og bakgrunnen for dette. Samt mer detaljert se på problemstillinger knyttet til egenfinansierte medisiner. Det påpekes at problemstillingene rundt egenfinansiering av medisiner kan ha to ulike tilnærminger; en systematisk (fra den offentlige spesialisthelsetjenestens synsvinkel) og en individuell tilnærming (fra pasientens synsvinkel). Hva som er å anse som den optimale konklusjonen kan variere etter hvilken innfallsvinkel man velger. Denne oppgaven vil ha fokus på problemstillingene fra pasientens ståsted. Oppgaven avgrenses videre til prioriteringsspørsmål i spesialisthelsetjenesten. Hvordan prioriteringen bør foregå i andre deler av helsetjenesten som for eksempel 1 Befring (2015) s Lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter (pasient- og brukerrettighetsloven) 1

5 primærhelsetjenesten, eller mellom ulike samfunnssektorer vil derfor ikke bli behandlet i det følgende. Ressurstildelinger er hovedsakelig en politisk oppgave. Det påpekes at dette er en juridisk fremstilling vedrørende prioriteringskriteriene. Jeg tar derfor forbehold om at noen av tallene jeg har tatt med under drøftelsene om kostnadseffektiviteten, altså de helseøkonomiske delene, kan være upresise. De er først og fremst tatt med i vurderingene som knagger for de juridiske drøftelsene. Det er kun deler av statistikken fra Statistisk Sentralbyrå som er oppdatert for 2015 innen oppgavens innleveringsfrist. Noen av tallene er derfor fra Metoden Helseretten er et rettsområde preget av mye lovgivning av relativt ny dato, som bygger på grunnleggende helserettslige prinsipper. Helserettslige grunnprinsipper som er viktige med tanke på oppgaven er særlig verdighet, integritet, autonomi, likhet og likeverd. 3 De relevante lovtekstene, og dermed også disse grunnprinsippene, vil bli tillagt mye vekt i de ulike drøftelsene. Det samme gjelder med lovgivningens tilhørende forarbeider. Videre er helseretten særlig preget av fullmaktslovgivning, som typisk kommer til uttrykk i forskrifter. Prioriteringsforskriften 4 er en av de mest sentrale rettskildene, og blir anvendt gjennomgående i oppgaven. Et annet moment jeg ønsker å poengtere er at det er lite rettspraksis vedrørende prioriteringsspørsmål. Jeg har derfor, i tillegg til et par dommer fra Høyesterett 5, valgt å anvende en nyere dom fra Oslo tingrett 6. Dette er for å gi oppgaven og drøftelsene et litt mer nyansert bilde, ved at drøftelsene baseres på noe mer enn lovgivningen og forarbeider. I tillegg til å være et juridisk tema, er prioriteringsspørsmål også viktig innenfor politikken. Det gjelder alt i fra hvor mye penger som årlig skal bevilges til spesialisthelsetjenesten, organiseringen av spesialisthelsetjenesten, eller hvilken pris på legemidler som anses for høy sammenliknet med den forventede nytten. Selv om oppgaven er en juridisk fremstilling, vil den av og til grense mot rettspolitiske spørsmål. 3 Befring (2015) s Forskrift 1. desember 2000 nr til pasient- og brukerrettighetsloven (prioriteringsforskriften) 5 Rt s. 874 og Rt s TOSLO

6 1.4 Fremstillingen videre Det gis først et raskt overblikk over den tidligere rettstilstanden, og hva som særlig foranlediget behovet for å prioritere. Deretter redegjøres det for gjeldende rett i forbindelse med pasient- og brukerrettighetsloven 2-1b andre ledd og prioriteringsforskriften 2 og 2a etter lovendringen som trådte i kraft 1. november Hoveddrøftelsene gjelder egenfinansiering av legemidler, og særlig om pasienten har et rettskrav på å få administrert og utført behandling, og om det offentlige har en rettslig plikt til å nekte å administrere og utføre behandlingen. I denne henseende undersøkes også om noen internasjonale forpliktelser kan ha noen innvirkning. 3

7 2 Helselovgivningens historikk 2.1 Generell oversikt Lovgivningen innenfor helseretten gjennomgikk en stor omveltning på slutten av 1900-tallet. Fra å være lite preget av samordnede, lovfestede rettigheter, ble det et mer helhetlig system med helselovreformen, som gav fire nye viktige lover: spesialisthelsetjenesteloven 7 (heretter sphsl.), psykisk helsevernloven 8 (heretter phvl.), pasientrettighetsloven (endret til lov om pasient- og brukerrettigheter i 2012, heretter pbrl.) og helsepersonelloven 9 (heretter hpl.). 10 Tidligere var rettsområdet regulert av kontraktsrettslige prinsipper mellom pasient og helsepersonell 11, og profesjonslovgivning. De ulike profesjonene hadde gjerne sine egne lover 12, for eksempel legeloven av Et stort spekter av ulike profesjonslover, erstatningssedvane og praksis, skapte et lite samordnet rettsområde. I tillegg innebar regelverket som regel mer plikter for helsepersonellet, fremfor pasientrettigheter. Kravet om forsvarlighet var et av de kriteriene som hadde størst betydning. Frem til legeloven av , gjaldt dette bare som et erstatningsrettslig prinsipp. 15 Det var først på og 1980-tallet at pasientrettighetene ble satt mer i fokus. Dette hadde sammenheng med den økte oppmerksomheten på internasjonale menneskerettigheter, som kom i vinden etter 2. verdenskrig. Det var bred politisk enighet frem mot årtusenskiftet om at rettsområdet var modent for revisjon. Viktige hensyn bak dette var å ivareta pasientens interesser på en bedre og mer enhetlig måte, og at befolkningen skulle oppnå størst mulig likebehandling i helsetjenesten. Samtidig var det en målsetting om effektiv utnyttelse av helseressursene. Med dette som bakteppe gjennomgikk lovgivningen på området en omfattende revisjon. Det ble vedtatt en felles helsepersonellov, og en egen pasientrettighetslov (per dags dato pbrl.). Med pasientrettighetsloven fikk pasientene rettskrav på ulike individuelle rettigheter fra helsetjenesten. Blant de nye ret- 7 Lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten (spesialisthelsetjenesteloven) 8 Lov 2. juli 1999 nr. 62 om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven) 9 Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) 10 Syse (2015) s Kjønstad (2013) s Kjønstad (2013) s Lov 29. april 1927 nr. 1 om lægers rettigheter og plikter (legeloven) 14 Lov 13. Juni 1980 nr. 42 om leger (legeloven) 15 Kjønstad (2013) s. 48 og 92 4

8 tighetene var retten til øyeblikkelig hjelp fra kommunen og rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten i daværende pasientrettighetsloven 2-1 mv. Vedrørende retten til øyeblikkelig hjelp er det viktig å påpeke at denne allerede var regulert som en plikt for noen helseprofesjoner og institusjoner fra tidlig av. 16 I dag er retten til øyeblikkelig hjelp fra kommunen regulert i pbrl. 2-1a første ledd, og fra spesialisthelsetjenesten i pbrl. 2-1b første ledd. Disse gir et rettskrav på øyeblikkelig helsehjelp, for eksempel legevakttjenester. I tillegg svares rettigheten med en plikt for helseinstitusjonene til å ha slike tilbud tilgjengelig, jf. sphsl Helsepersonell har også en plikt til å gi øyeblikkelig hjelp etter hpl. 7. Innføringen av lovbestemte rettigheter fikk betydning på flere måter for pasientene. Det ble innført en formell klageordning, som reguleres i pbrl. kapittel 7. Ved å kunne påklage uformelle vedtak gjort av helsetjenesten, får pasientene en mulighet til å utjevne maktforholdet mellom pasientene og helsepersonell/helsetjenesten. 17 Etter at samhandlingsreformen ble innført i ble det økt fokus på samarbeid mellom spesialisthelsetjenesten og kommunene. Formålet var å bedre koordineringen, slik at kommunene kunne ta en større del av ansvaret for pasientene. Det gjaldt særlig med tanke på forebygging og tilrettelegging for kronisk syke. 19 Hensikten var å frigjøre ressurser for spesialisthelsetjenesten, slik at denne kan ha hovedfokus på sine spesialiserte fagområder. 20 Det ble foreslått å grunnlovsfeste en rett til nødvendig helsehjelp for Stortinget i 2014, men dette ble ikke gjennomført på grunn av at forslaget ikke hadde tilstrekkelig flertall Hensynene bak innføring av rettighetslovgivningen Som nevnt var et av utgangspunktene for rettighetslovgivningen å styrke pasienters rettsstilling. Ved å gi de lovfestede individuelle rettigheter, skapte det en større grad av forutberegnelighet for hver enkelt med tanke på hvilken hjelp man kunne forvente å få av spesialisthelsetjenesten. 22 Det skulle også bidra til å forhindre forskjellsbehandling overfor pasienter innen- 16 Kjønstad (2013) s. 79 og Ot.prp. nr. 12 ( ) s Helse- og omsorgsdepartementet (2014) 19 St.meld. nr. 47 ( ) s. 23 og St.meld. nr. 47 ( ) s Kjønstad (2014) s Molven(2015) s. 52 5

9 for den samme pasientgruppen. 23 I denne forbindelse ble det innført et likhetsprinsipp, som er tatt inn i formålsbestemmelsen i pbrl. 1-1 første ledd. Det innebærer at man ikke kan begrunne fordeling av helsetjenester ut i fra bosted, yrke/inntekt, personlige relasjoner mv. 24 En annen viktig faktor er at pasientene skulle få bedre kjennskap til rettighetene sine. Ved å samle de ble de mer tilgjengelige for folk flest. 25 Jeg kommer tilbake til likhetsprinsippet senere i oppgavens hoveddel. Samtidig var et overordnet mål med rettighetsfestingen å kunne utnytte ressursene bedre. Det gjaldt både de økonomiske ressursene og helsepersonell, som tjenestene de administrerer og utfører. 26 En bedre ressursutnyttelse gir mulighet til å fokusere mer på de pasientgruppene som har det største behovet. Det ble fremhevet av lovgiver at en rettighetsfesting av rett til nødvendig helsehjelp kunne få negative konsekvenser for pasientene. Begrunnelsen er at en rettighetsfesting kunne medføre at det kanskje kun er de mer ressurssterke gruppene som vil stå på retten sin. Da vil ikke nødvendigvis alle få noe ut av fordelene lovfestingen faktisk gir 27. Dette ble forsøkt endret ved lovendring som trådte i kraft 1. november Hvorfor må det prioriteres? Å prioritere betyr at noe får forrang fremfor noe annet. Innenfor helsesektoren innebærer det at syke skal få hjelp for tilstanden sin, med en mest mulig rettferdig fordeling av helsetjenestene. For eksempel må enkelte pasienter eller pasientgrupper gis forrang fremfor andre, eller at noen medisiner blir tatt i bruk til behandling fremfor andre som er mer kostbare. Kjønstad viser til forholdet mellom humanitet/solidaritet og lønnsomhet/produktivitet som den viktigste begrunnelsen for prioritering. 28 Førstnevnte kan sies å ha et mer rettferdighetspreg over seg, mens sistnevnte har en mer økonomisk tilnærming. Det er flere faktorer som skaper et behov for prioritering. Den medisinske utviklingen innen forskning har økt kraftig de siste tiårene. Dette skaper bedre muligheter for både diagnostise- 23 Ot.prp. nr. 12 ( ) s Kjønstad (2013) s. 201 og Ot.prp. nr. 12 ( ) s Ot.prp. nr. 12 ( ) s Ot.prp. nr. 12 ( ) s Kjønstad (2013) s

10 ring og behandling 29, og innebærer at flere i utgangspunktet kan behandles for sin sykdom eller skade mv. Internasjonalisering har også bidratt til å øke behandlingsmulighetene, og at befolkningen blir mer klar over hvilke muligheter de har. Større kunnskap på dette feltet øker også kravene fra befolkningen når det blir tale om ulike behandlingsalternativer for samme sykdom eller skade. 30 For eksempel vil det kunne skape forventninger i befolkningen når det blir kjent at en ny kreftmedisin som gir færre bivirkninger eller økt levetid er kommet på markedet. Sammenholdt med den økende befolkningsveksten i landet, innebærer de nevnte faktorene at stadig flere trenger behandling i spesialisthelsetjenesten. Manglende ressurser, som for lite helsepersonell og antall sengeplasser på sykehus, medvirker også til et prioriteringsbehov. 31 Flere pasienter vil kreve mer helsepersonell, dersom kvaliteten på helsetjenestene skal opprettholdes. Samtidig skal helsetjenestene som ytes fremdeles være forsvarlige. Det vil også være viktig sett ut i fra et trivselshensyn. En sykepleier eller en lege ønsker tilstrekkelig med tid per pasient for å føle at de gjør en god jobb, og en pasient trenger å føle seg sett. Alle disse faktorene blir en utfordring sett ut i fra økonomiske hensyn, ettersom den offentlige spesialisthelsetjenesten har en økonomisk ramme å forholde seg til. Summen som blir bevilget skal fordeles på de fire helseforetakene Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF, Helse Nord RHF og Helse Sør-Øst RHF. 32 Deretter er det helseforetakenes arbeid å fordele pengene ytterligere. 33 I 2015 brukte det offentlige ca. NOK 311 milliarder på helsetjenester. Av disse midlene ble 50 % anvendt på rehabilitering og medisinsk behandling. 34 Men prioriteringsspørsmålet ville fremdeles vært tilstede til tross for økte bevilgninger. Med mer penger ville det vært råd til dyrere behandlinger, eller behandling av flere pasienter. Da kunne det oppstått spørsmål om hvilke(n) av de mer kostbare behandlingene som skulle bli tatt i bruk. Eller at flere pasientgrupper kunne blitt prioritert høyere, som igjen hadde foranlediget et spørsmål om hvilke(n) pasientgruppe som skulle blitt prioritert av de som i dag er langt nede på prioriteringslisten. Med andre ord vil det alltid oppstå prioriteringsspørsmål. Ved å ha gode retningslinjer som har støtte i befolkningen vil dette arbeidet være lettere å utføre. Det er blitt utnevnt flere utvalg til å utrede problemene rundt prioritering, og retningslinjer å følge ved slike vurderinger. Det gis derfor en rask gjennomgang av disse i det følgende. 29 NOU 1987:23 s NOU 1987:23 s. 25, NOU 1997:18 s NOU 1997:18 s Regjeringen (2014) 33 Regjeringen (2014) 34 Statistisk Sentralbyrå (2016) 7

11 2.4 Viktige utredninger bak prioriteringsreglene I forkant av rettighetsfastsettingen i 1999 ble det utnevnt to utvalg, henholdsvis Lønning 1- utvalget og Lønning 2-utvalget. De skulle utrede behovet og muligheten for retningslinjer vedrørende prioritering innenfor spesialisthelsetjenesten. Det er for øvrig grunnen til at Lønning 2-utvalget blir presentert allerede under dette kapittelet, ettersom kriteriene fra utredningen deres fremdeles anvendes i dag. I tillegg utdypes retningslinjene til Lønning 2 - utvalget nærmere i kapittel 3 om gjeldende rett. Også Norheim utvalget gis en kort presentasjon i det følgende, mens Magnussen utvalget fremstilles i kapittel Lønning 1-utvalget Lønning 1-utvalget kom med sin utredning i 1987, etter anmodning fra Willoch-regjeringen. Utredningens formål var å undersøke hvilke hensyn og prosesser som begrunner prioriteringsbehovet, og deretter utrede forslag til generelle kriterier og retningslinjer som kan anvendes i prioriteringsvurderinger. 35 I sluttresultatet ble det lagt frem en liste som bestod av fem prioritetsnivåer, hvor de første fire nivåene fikk gradvis synkende prioritet. Første prioritet ble gitt til situasjoner hvor utsatt iverksettelse ville ha øyeblikkelig, livstruende følger for pasienten. Her nevnes typisk akutte skader og tilstander, og som har høy alvorlighetsgrad, som hjertesvikt, slag mv. Annen prioritet gjaldt også tilstander hvor utsatt iverksettelse kunne medført katastrofale og livstruende følger, men hvor alvorlighetsgraden øker gradvis. For eksempel kreft og multippel sklerose (MS). 36 Tredje prioritet omhandlet de mindre alvorlige tilfellene, men hvor nyttekriteriet ble tillagt stor vekt i vurderingen. Det fjerde nivået tok for seg tilfellene med enda lavere alvorlighets- og nyttegrad enn tilfellene med tredje prioritet, som behandling mot forkjølelse. Nivå 5 ble gitt null-prioritet. Det omfattet typisk eksperimentell behandling med liten dokumentert effekt, eller veldig dyr behandling hvor nyttekriteriet får liten vekt i vurderingen sammenliknet med de andre prioriteringskriteriene. 37 Det er særlig alvorlighetsgraden og behandlingseffekten som ble tillagt vekt i denne utredningen. 38 Men også faktorer som kostnadseffektivitet og graden av nytte er viktige momenter i en eventuell vurdering. 35 NOU 1987:23 s NOU 1987:23 s NOU 1987:23 s NOU 1987:23 s. 73 8

12 Utredningen ble grunnlaget for arbeidet til Lønning 2-utvalget Lønning 2-utvalget Lønning 2 utvalget fremla utredningen sin i Deres mandat var å se på Lønning 1 utvalgets utredning fra 1987, på hvilke faktiske virkninger og etterfølgelse den medførte. Med disse erfaringene skulle de bygge videre med forbedrede, og eventuelt nye retningslinjer for prioritering. 39 Det ble uttalt at kriteriene om nytte og kostnadseffektivitet burde tillegges større vekt enn tidligere, i tillegg til fortsatt bruk av alvorlighetskriteriet. 40 Disse ble derfor nedfelt som kriterier i den daværende pasientrettighetsloven 2-1, og videreført ved lovendringen i Det er fremdeles disse retningslinjene som ligger til grunn for prioriteringsbeslutninger per dags dato. Kriteriene er nærmere drøftet i kapittel 3 om gjeldende rett. Videre la Lønning 2-utvalget til grunn fire prioritetsnivåer å prioritere de ulike pasientgruppene etter: grunnleggende helsetjenester, utfyllende helsetjenester, lavt prioriterte tjenester og helsetjenester pasientene ikke får av det offentlige. 41 Hensikten var at gruppe 1 skulle ha høyeste prioritet, gruppe 2 nest høyest osv. I praksis er det gruppe 1 og 2 som har fått en vurdering i den hensikt å bli prioritert. Denne tankegangen var grunnlaget for prioriteringsforskriften som trådte i kraft 1. januar Norheim utvalget Norheim-utvalget var det tredje utvalget som ble oppnevnt til å vurdere hvordan man i Norge best mulig kan møte dagens og fremtidens prioriteringsutfordringer i helsesektoren. 42 Utredningen ble fremlagt 12. november Særlige utfordringer de pekte på var det stadig større spriket mellom ressurser og hvilke forventninger folk har til spesialisthelsetjenesten i dag, med tanke på den stadige utviklingen innen medisin og teknologi NOU 1997:18 s NOU 1997:18 s NOU 1997:18 s NOU 2014:12 s NOU 2014:12 s. 68 9

13 Utvalget ønsket en oppdatering av prioriteringskriteriene, selv om det i utgangspunktet synes at kriteriene til Lønning 2 utvalget er gode. 44 Resultatet ble tre nye prioriteringskriterier: helsegevinstkriteriet, ressurskriteriet og helsetapskriteriet. Med helsegevinst- og ressurskriteriene kan det trekkes paralleller til Lønning 2 utvalgets kriterier om nytte og kostnadseffektivitet. Jeg går derfor ikke nærmere inn på disse. Det som derimot skapte debatt, er helsetapskriteriet. Jeg gir en kort redegjørelse i det følgende. Hva gjelder helsetapskriteriet, ønsker Norheim-utvalget å anvende dette fremfor alvorlighetskriteriet. De definerer helsetap som tapet i gode leveår fra et referansenivå, foreløpig på 80 år. 45 Det innebærer at flest mulig skal ha så mange gode leveår som mulig, og at de som taper flest er de som er dårligst stilt. De med størst helsetap skal komme fremst i prioriteringskøen. Utvalget foreslår en inndeling på tre helsetapsklasser. Klasse 1 tilsvarer 0 14 tapte gode leveår, klasse to tilsvarer år og klasse tre tilsvarer år. Formålet er at en slik inndeling kan anvendes som verktøy ved beregning av hvor stort helsetap en pasient får med en spesifikk behandling. Dermed kan man anvende antallet tapte gode leveår til å plassere pasientene i en av de tre helsetapsklassene. Når det er gjort, har man også kommet frem til hvilket prioritetsnivå vedkommende har krav på. Generelt sett fikk utredningen kritikk fra mange hold. Tilbakemeldingene som gikk igjennom hos de aller fleste var at utvalgets kriterier fort vil føre til forskjellsbehandling av eldre, funksjonshemmede og kronikere. 46 Videre ble det pekt på at innføring av helsetapskriteriet kan føre til favorisering av enkeltindivider innenfor samme gruppe, til tross for at de har samme diagnose og lik effekt av en eventuell behandling. Ved å benytte antallet gode leveår vil nemlig også tidligere sykdomshistorie bli tatt med i vurderingen. Dette skiller seg fra prioriteringssystemet vi har i dag, som går ut på at pasienter som er i samme situasjon med tanke på diagnose, alvorlighetsgrad, nytte mv. har rett til å bli prioritert likt. 47 Det er ikke foretatt noen prosesser for å innføre kriteriene til Norheim-utvalget i prioriteringsvurderingene. Det ble derimot oppnevnt et nytt utvalg som har forsøkt å operasjonalisere al- 44 NOU 2014:12 s NOU 2014:12 s Nord (2015) 47 Magnussen (2015) s

14 vorlighetskriteriet; Magnussen-utvalget. Det kommer jeg tilbake til under kapittel 3, om gjeldende rett. 11

15 3 Gjeldende rett 3.1 Pbrl. 2-1b fra 1. november 2015 Frem til lovendringene i 2013, med ikrafttredelse 1. november 2015, var det tre kriterier som måtte være på plass for å få rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Det var at det måtte foreligge et medisinsk behov som spesialisthelsetjenesten kunne bistå med behandling, og nyttekriteriet og kravet til kostnadseffektivitet måtte være oppfylt. Norsk Pasientregisters ventelistedata har vist at det til tross for lovgivningen er store forskjeller på om man blir rettighetspasient, eventuelt hvilket prioritetsnivå man får tildelt. Det har variert etter hvilket regionalt helseforetak man faller innunder, og har vært tilfellet både mellom ulike grupper og innad i de samme gruppene. 48 Dette foranlediget lovendringene. Pbrl. 2-1 b andre ledd lyder per i dag: Pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Spesialisthelsetjenesten skal i løpet av vurderingsperioden, jf. Pasient- og brukerrettighetsloven 2-2 første ledd, fastsette en frist for når pasienten senest skal få nødvendig helsehjelp. Fristen skal fastsettes i samsvar med det faglig forsvarlighet krever. De regionale helseforetakene kan bestemme hvilke institusjoner som skal fastsette tidsfrist når pasienten er henvist til tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelmisbruk Nødvendig helsehjelp Utgangspunktet for å ha rett til nødvendig helsehjelp er pasientens medisinske behov. Det innebærer at legen må foreta en forsvarlig vurdering av pasientens tilstand, jf. bestemmelsens andre ledd og hpl. 4. Foreligger det et medisinsk behov som kan behandles av spesialisthelsetjenesten, har vedkommende rett til å bli henvist videre for utredning. 49 Til tross for at lovendringen hadde til hensikt å redusere forskjellsbehandling, må legen fremdeles foreta en konkret vurdering hvor individuelle forhold kan spille inn. En nyere dom fra Oslo tingrett som omhandlet pbrl. 2-1b andre ledd, ble avsagt 25. juni Saken dreide seg hovedsakelig om en eldre mann som i flere år hadde ønsket å bli satt på venteliste for lungetransplantasjon. Både OUS og Statens helsetilsyn gav avslag. Pasienten mente avslaget ute- 48 Innst. 338 L ( ) s Syse (2015) s

16 lukkende var basert på hans alder (OUS opererte med en intern aldergrense på 65 år vedrørende lungetransplantasjoner, og vedkommende ville være 64 år på vedtakstidspunktet). OUS og Statens helsetilsyn viste til mannens generelle helsetilstand. En lungetransplantasjon ville medføre økt risiko for pasientens andre helseproblemer, som innebar at utførelse ikke ble ansett forsvarlig etter et medisinsk faglig skjønn. Det ble derfor spørsmål for tingretten om lungetransplantasjon for pasientens vedkommende var omfattet av nødvendig helsehjelp etter pbrl. 2-1 b andre ledd. Tingrettens konklusjon er at det ikke var omfattet av ordlyden, og at vedtaket til OUS og Statens helsetilsyn var gyldig. Det var uomtvistet at pasienten hadde et medisinsk behov, men det ble blant annet uttalt at diagnosen alene ikke nødvendigvis er tilstrekkelig for å fastslå om en pasient har krav på helsehjelp etter pbrl. 2-1b andre ledd. Retten påpekte at andre faktorer kan spille inn, som nødvendiggjør en forskjellsbehandling innad samme diagnosegruppe. I dette tilfelle ble selve behandlingstypen, lungetransplantasjonen vektlagt. Det var et relevant moment at det kun blir utført ca. 30 lungetransplantasjoner årlig, på grunn av behovet for to pasienter (én donor og én mottaker) og tilhørende venteliste. Risikofaktorene ut i fra pasientens generelle helsetilstand som ble vektlagt var blant annet benskjørhet, et tidligere hjerteinfarkt og økende sannsynlighet for flere infarkt, infeksjonsfare, lav BMI (Body Mass Index) og at vedkommende ville være 64 år på vedtakstidspunktet. Nå er det viktig å påpeke at dommen ble avsagt før endringene trådte i kraft 1. november 2015, slik at nytte- og kostnadskriteriet fremdeles skulle vektlegges i vurderingen av om en pasient hadde et rettskrav på helsehjelp. I dette tilfellet gjaldt det hensynet til behandlingsmetoden, altså at lungetransplantasjoner ikke skjer så hyppig. Dette momentet kunne ikke nødvendigvis blitt tillagt tilsvarende vekt etter lovendringen. Denne problemstillingen kommer jeg tilbake til. De individuelle forholdene som ble vektlagt, ville mest sannsynlig blitt tillagt tilsvarende vekt etter lovendringen. Individuelle forhold hos en enkelt pasient er noe som må spille inn i vurderingen av om en behandling er forsvarlig. Selv om to pasienter har samme diagnose, kan de samlede helseproblemene gjøre at behandlingen anses forsvarlig for én, mens den ikke gjør det for den andre pasienten. Slike tilfeller kan nødvendiggjøre en forskjellsbehandling av pasienter innenfor samme pasientgruppe. Kriteriene om kostnadseffektivitet og nytte er utelatt fra lovteksten, men er fremdeles regulert i prioriteringsforskriften 2. Spørsmålet er om disse kriteriene kan innfortolkes i begrepet nødvendig helsehjelp, slik at de fremdeles får betydning for vurderingen av om en pasient har rett til helsehjelp eller ikke? På den ene siden taler ordlyden imot en slik betraktning, ettersom kriteriene er fullstendig fjernet fra lovteksten. Lovgivers vilje synes derfor ved første øyekast å være at de ikke lenger skal være relevante ved vurderingen. 13

17 Betraktningen om at det kun er den medisinske vurderingen som er relevant, støttes også av forarbeidene. Det fremkommer her at formålet med regelendringen er å forenkle regelverket ved å fjerne skillet mellom rettighetspasienter, og pasienter som har behov for helsehjelp uten å ha et rettskrav. Det innebærer antakeligvis at de juridiske vilkårene ikke lenger skal ha betydning ved vurderingen. 50 På den andre siden taler prioriteringsforskriften for at kriteriene fremdeles skal ha betydning ved vurderingen av om en pasient har en juridisk rettighet til helsetjenester. Både nyttekriteriet og kriteriet om kostnadseffektivitet er beholdt i prioriteringsforskriftens 2, herunder tittelen Rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten (min utheving). Det kan derfor stilles spørsmål ved hvorfor lovgiver ikke endret på dette, dersom kriteriene kun skal ha betydning for hvilket prioritetsnivå en pasient kommer på. Det blir desto tydeligere når alvorlighetskriteriet er inntatt i egen bestemmelse i prioriteringsforskriften 2a, med tittelen Prioritering av pasienter med rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten (min utheving). Uten forkunnskaper fra forarbeidene kan en slik endring gi indikasjoner på at regelverket i praksis er uendret. Olav Molven og Marit Halvorsen er begge av den oppfatning at det i praksis er de samme kriteriene for rett til helsehjelp som før lovendringen. De begrunner det med nettopp at prioriteringsforskriften 2 ikke er endret, og derfor fremdeles vil spille en rolle i vurderingen. 51 Magnussen-utvalget er derimot av den oppfatning at med fjerningen av kriteriene i lovteksten, kan de heller ikke innfortolkes ved begrepet nødvendig helsehjelp. 52 Syse synes også å mene at rett til nødvendig helsehjelp må forståes i henhold til den nye reguleringsmåten. Nemlig at det utelukkende er det medisinske behovet som fører til rettigheten. 53 Tatt pbrl. 2-1b andre ledds ordlyd, formålet og forarbeidene i betraktning, er det mest sannsynlig at det utelukkende er den medisinske faglige vurderingen som har betydning for den juridiske retten. Kriteriene om nytte og kostnadseffektivitet kommer derfor inn i selve prioriteringsproblematikken, fremfor at de innfortolkes i nødvendig helsehjelp. Jeg legger denne forståelsen til grunn i det følgende. 50 Prop. 118 L ( ) s Molven (2015) s. 157 og Halvorsen (2013) s Arbeidsgruppe nedsatt av Helse- og omsorgsdepartementet (2015) s Syse (2015) s

18 3.1.2 Rettighetspreget Den skjønnspregede medisinske vurderingen kan gi rettigheten et svakere preg, sammenliknet med andre rettigheter med mer objektive, lettere målbare kriterier. Samtidig ville en for detaljert lovgivning krevd hyppigere lovendringer, ettersom samfunnet og medisinen utvikler seg. Dersom lovene ikke hadde fulgt med i denne utviklingen, kunne det ført til at flere pasientgrupper ville blitt utelukket fra rettighetsbestemmelsen. Det er også viktig at den rettslige reguleringen ikke står i veien for at helsepersonell får utøvd arbeidet sitt på en ordentlig, og samtidig effektiv måte. For detaljerte reguleringer kunne vanskeliggjort arbeidet deres ved at de hele tiden må sjekke om de holder seg innenfor lovgivningen. 54 Flere høringsinstanser har kommet med innsigelser under behandlingen. Det uttrykkes blant annet bekymring for at endringen vil kunne utelukke flere pasientgrupper, ettersom antallet rettighetspasienter mest sannsynlig vil øke. Legeforeningen viste til at lovendringen kan medføre at pasienter som ikke har en tilstrekkelig hastende- eller alvorlig diagnose, vil bli utelukket som rettighetspasienter. Dette til tross for at de kunne dratt nytte av behandlingen. 55 Brukerutvalget til Helse Sør-Øst RHF mente også at dette kunne være en konsekvens Prop. 118 L ( ) s Prop. 118 L ( ) s Prop. 118 L ( ) s

19 3.2 Prioriteringsforskriften fra 1. november 2015 I praksis er det prioriteringsforskriften som tidligere har vært bestemmende for hvorvidt man har vært å anse som rettighetspasient eller ikke. 57 Etter lovendringene vil den ha størst betydning når helsepersonell skal avgjøre hvilke tiltak som skal iverksettes overfor pasienter, som allerede har fått en juridisk rettighet. Det er særlig forskriftens 2 og 2a jeg skal behandle i det følgende. 2 lyder som følger: Pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven 2-1b andre ledd, når: a) pasienten, med det unntaket som er nevnt i 3 andre ledd, kan ha forventet nytte av helsehjelpen og b) de forventede kostnadene står i et rimelig forhold til tiltakets effekt Med forventet nytte av helsehjelpen menes at kunnskapsbasert praksis tilsier at aktiv medisinsk eller tverrfaglig spesialisert helsehjelp kan bedre pasientenes livslengde eller livskvalitet med en viss varighet, at tilstanden kan forverres uten helsehjelp eller at behandlingsmuligheter forspilles ved utsettelse av helsehjelpen. Dette bringer oss til hvilket prioritetsnivå hver enkelt pasient har rett til, herunder hvilke kriterier som må være oppfylt. Den følgende drøftelsen forutsetter at pasienten har et medisinsk behov etter pbrl. 2-1 b. Vedkommende har dermed et rettskrav på helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Spørsmålet er hvilke kriterier som må være oppfylt for å få prioritet? Det er i utgangspunktet tre kriterier som må være oppfylt for at pasienten skal bli prioritert etter de to høyeste prioritetsnivåene etter Lønning 2-utvalget: grunnleggende og utfyllende helsetjenester. For det første må det foreligge forventet nytte, jf. prioriteringsforskriften 2 første ledd a. For det andre må tiltaket være kostnadseffektivt, jf. prioriteringsforskriften 2 første ledd b. Til sist vil prioritetsnivået avhenge av alvorlighets- og hastegrad, jf. prioriteringsforskriften 2a. Alle tre kriteriene må være oppfylt for å få prioritet. Det er ikke nødvendig at de tre faktorene står like sterkt. Dersom ett av kriteriene i en gitt situasjon gjør seg særlig gjeldende, kan det veie opp for at de to andre kriteriene ikke er like tungtveiende. For eksempel at vedkommende kan miste livet dersom behandling ikke iverksettes straks, jf. alvorlighetskriteriet. Eller at kriteriet om kostnadseffektivitet må veie tyngre enn de andre prioriteringskriteriene, fordi medi- 57 Syse (2015) s

20 sinen er så kostbar at det ikke vil være forsvarlig å prioritere vekk andre pasientgrupper for å få denne innført. Det vil dermed alltid bli en avveining mellom disse tre kriteriene Nyttekriteriet Det rettslige utgangspunktet er som sagt prioriteringsforskriften 2 første ledd a og andre ledd. Hva som menes med forventet nytte blir mer utfyllende regulert i bestemmelsens andre ledd. Kort fortalt innebærer det at tiltak må ha en viss effekt for at det skal anses forsvarlig å sette i gang behandling. Det gjelder enten formålet er behandlende i den hensikt å gjøre vedkommende frisk, eller å ha en rehabiliterende virkning. Det er særlig tre kriterier i andre ledd som er relevante, som redegjøres for i det følgende Kunnskapsbasert praksis Det første er kunnskapsbasert praksis, som viser til at behandling må ha en dokumentert effekt for det skal være aktuelt å ta stilling til det. Dokumentert effekt innebærer at tiltaket må være etterprøvbart, for eksempel ved å vise til forskningsresultater. Dokumentasjonen bak forskningen bør være såpass god og detaljert at det er mulig for andre forskere å utføre den samme forskningen for å sjekke resultatet. Dette er viktig for å sikre at tiltaket har den påståtte virkningen på tilstanden den er utviklet for Livslengde eller livskvalitet Å bedre livslengden innebærer at legemiddelet må bidra til å øke pasientens levetid. Her det er viktig å understreke at nyttekriteriet vil være et relevant argument i en vurderingsprosess uansett om det er tale om en medisin som har livsforlengende, eller helbredende effekt. Hva som konkret legges i begrepet nytte, vil variere etter hva man måler kriteriet opp i mot. Dersom man tar utgangspunkt i at en medisin må ha en kurerende virkning, vil en medisin med livsforlengende effekt anses for å ha liten nytte. En slik tolkning kan anses som ganske firkantet i dagens samfunn, hvor de riktige medisinene kan gjøre at pasienter lever i flere år ekstra uten å få særlig dårligere livskvalitet. For en person som får muligheten til å leve et år ekstra, vil medisinen anses å ha en veldig stor grad av nytte. Samtidig må livsforlengende 58 NOU 1997:18 s

21 behandling med rimelig sikkerhet veie positivt sammenliknet med eventuelle plager sykdommen eller behandlingen medfører. 59 Med begrepet livskvalitet siktes det til endring i sykelighet og dødelighet, men også hvordan pasienten selv opplever en eventuell bedring eller forverring av helsen sin. 60 En matematisk tilnærming for å gjøre begrepet livskvalitet målbart, er beregningsmetoden QALY ( quality adjusted life year ). Den brukes som et verktøy for å beregne hvor stor helsegevinst (hvor mange gode leveår) man kan få av et tiltak, kalt kvalitetsjusterte leveår. Én QALY tilsvarer 1, herunder pasientens livskvalitet på ett år. Jo nærmere man har en QALY på 0 (som symboliserer død), desto dårlige livskvalitet har man. 61 Det problematiske med denne metoden, er hvordan man skal fastsette desimaltallet. I en studie som ble utført i forbindelse med kreftmedisinen Ipilimumab skulle pasientene besvare et spørreskjema som inneholdt 30 spørsmål, som omhandlet pasientens opplevde funksjonalitet og smerte. Når svarene baseres på hvordan den enkelte person opplever det, er det en risiko for at det blir få faste holdepunkter å forholde seg til. Hva som oppleves som smertefullt kan variere fra person til person, alt etter hvilke smerter de har opplevd tidligere. Noen har også generelt sett høyere smerteterskel enn andre. Samtidig vil nettopp dette momentet være positivt. Sett fra en helt objektiv synsvinkel vil for eksempel en varig funksjonsnedsettelse anses å redusere livskvaliteten til et menneske, altså at det gis et lavere desimaltall etter QALY vurderingen. Men fra en mer subjektiv synsvinkel er det er ingen selvfølge at alle med funksjonsnedsettelser føler at de har et dårligere liv, selv om det kanskje er enkelte ting de ikke kan gjøre. På et slikt spørreskjema som i studien nevnt over kan derfor den opplevde livskvaliteten gjøre at en person med dårligere utsikter også objektivt sett får en høy poengsum. I likhet med de tre prioriteringskriteriene, bør livslengde og livskvalitet sees i sammenheng når man vurderer om nyttekriteriet er oppfylt. 62 Basert på en helhetsvurdering kan større oppfyllelse av enten livslengde eller kvalitet veie opp for redusert tilstedeværelse av det andre kriteriet. Det neste som er relevant for nyttevurderingen er hva som ligger i formuleringen med en viss varighet, jf. prioriteringsforskriften 2 andre ledd. 59 Syse (2015) s Helsedirektoratet (2013) s Wyller (2014) s Kjønstad (2012) s

22 Viss varighet Det neste som er relevant for nyttevurderingen er hva som ligger i formuleringen med en viss varighet, jf. prioriteringsforskriften 2 andre ledd. Spørsmålet er om det er noen generelle retningslinjer for tidsangivelsen. For at noe skal anses som varig etter en vanlig språklig forståelse vil det tilsi noe som er konstant, ikke en midlertidig tilstand. Lønning 2-utvalget la på sin side til grunn at for en tilstand skal være varig, kan det ikke være noen forventning om at tilstanden kan bli bedre uten behandlende tiltak. 63 Denne forståelsen innebærer at så lenge det finnes mulig behandling for tilstanden, så er den å anse som midlertidig. Til sammenlikning taler ikke en viss varighet for at det da stilles så høye krav til forbedring av tiden. Lønning 2-utvalgets utredning går derimot i en annen retning. Her anvendes et tidsintervall på 5 år som standard til å måle sannsynligheten til forbedring, for å omfattes av gruppe 1 eller gruppe 2. For at en pasient skal omfattes av gruppe 1, må sannsynligheten for 5-års overlevelse økes med minst 10 % på grunn av behandlingen. Det uttales at den tidligere helsetilstanden må helt eller delvis gjenopprettes. 64 For å omfattes av gruppe 2, må sannsynligheten økes med minst 5 %. 65 Det er altså satt ganske strenge krav til tiden, i motsetning til sannsynligheten for forbedring. Selv om det er denne utredningens innhold som har vært lagt til grunn for prioriteringskriteriene i praksis, er den samtidig sett ut i fra en juridisk metodisk synsvinkel ikke bindene verken i lov- eller forskrifts form. 66 For å anvende den matematiske metoden QALY, vil vurderingene over til Lønning 2-utvalget tilsvare 5 gode leveår. Noen raske utregninger viser at variablene vil kunne variere med færre år som gir tilsvarende full livskvalitet (for eksempel 0,9*3 = 2,7 ekstra gode leveår), eller mange år med større grad av nedsatt livskvalitet (0,3*17 = 5,1 ekstra gode leveår). Det kan derfor argumenteres for om ikke livskvalitet burde spilt en større rolle innunder tidsberegningen. Begrepet er i tillegg lovfestet i prioriteringsforskriften 2 andre ledd, så det er nærliggende å tro at den burde få betydning i vurderingen. Dersom en livsforlengende medisin kan gi en pasient et par år ekstra levetid, hvor livskvaliteten er noenlunde god, ville antakeligvis dette vært å foretrekke fremfor å ha et meget begrenset liv over flere år. Samtidig er det viktig å påpeke at sistnevnte ikke skal bli prioritert vekk 63 NOU 1997:18 s NOU 1997:18 s NOU 1997:18 s Eckhoff (2001) s

23 på grunn av kostbare legemidler med livsforlengende effekt, men for å illustrere at pasientens livskvalitet i de gjenværende årene kan være like relevant for vurderingen som at det må være minst 5 år. Basert på Lønning 2-utvalgets utredning, taler dette for at en viss varighet gjelder en tidsperiode på minst 5 år. Samtidig trekker QALY metoden i retning av å nyansere vurderingen, slik at livskvaliteten også bør spille en rolle i vurderingen. Tidsmomentet er en del av den medisinskfaglige vurderingen. 67 Det innebærer at det tilslutt vil være opptil legen å ta avgjørelsen om legemiddelet gir tilstrekkelig ekstra tid sammenliknet med legemiddelets kostnad. Et dagsaktuelt eksempel på nyttekriteriet er kreftmedisinen nivolumab, som skal virke livsforlengende. Medisinen ble godkjent til bruk på pasienter med føflekkreft 25. november Mandag 8. februar 2016 avgjorde Beslutningsforum for nye metoder at den samme medisinen ikke skal tilbys til pasienter med lungekreft. Avgjørelsen går ut på at nytten ikke veier tilstrekkelig opp for hva den dyre prisen medisinen koster, som for øvrig ikke er offentlig kjent. Sammenliknet med tradisjonell cellegiftbehandling som anvendes i behandlingen i dag, ville den nye medisinen gjennomsnittlig kunne økt levetiden til lungekreftpasientene med 6 9 måneder. 69 I forhold til anvendelsen ved føflekkreft, har den livsforlengende effekten i gjennomsnitt vart i flere år, og muligens har noen blitt friske som en følge av den. 70 Nytteeffekten hos pasienter med lungekreft sammenliknet med føflekkreft ble i dette tilfellet besluttet å være utilstrekkelig for å prioritere denne pasientgruppen foran andre. 67 Syse (2015) s Nasjonalt system for innføring av nye metoder i spesialisthelsetjenesten (2015) 69 Nasjonalt system for innføring av nye metoder i spesialisthelsetjenesten (2016) 70 Tv2 (2016) 20

24 3.2.2 Kostnadseffektivitet Det rettslige utgangspunktet er som tidligere nevnt prioriteringsforskriften 2 første ledd b. Kriteriet om kostnadseffektivitet er relevant på grunn av de økonomiske rammene helsetjenesten må forholde seg til. Se for øvrig kapittel 2.3 om hvorfor det er nødvendig å prioritere. Det er ikke fastsatt noen øvre grenseverdi med tanke på hvor kostnadskrevende en behandling kan være. 71 Behandling av én person kan utelukke behandling av en annen, eller føre til at han/hun får en annen behandling enn vedkommende i utgangspunktet ønsket. Hvilken størrelse en kostnad må være for å antas som rimelig, kan avhenge av de andre faktorene som er med i vurderingen. Antas nytten å være veldig stor, er det lettere å argumentere for at en person kan få en kostbar behandling. 72 Hvem som bør prioriteres blir ofte særlig vanskelig når både alvorlighets- og kostnadseffektivitetskriteriet står særlig sterkt, for eksempel når er tale om uhelbredelige, dødelige sykdommer. Et spørsmål som ofte kommer opp i denne sammenheng er om nyutviklede kreftmedisiner med livsforlengende effekt skal anvendes på kreftpasienter i Norge. Igjen kan vi anvende nivolumab jeg nevnte under nyttekriteriet som eksempel. Dette legemiddelet er per i dag svært kostbart. Medisinens forventede nytte for lungekreftpasientene på 6 9 måneder ble ansett å være for kort, sammenliknet med legemiddelets høye innkjøpspris Alvorlighetskriteriet Det rettslige utgangspunktet for dette kriteriet etter lovendringene er prioriteringsforskriften 2a. Bestemmelsen lyder som følger i dag: Spesialisthelsetjenesten skal prioritere pasienter med rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten ut fra alvorlighets- og hastegrad. I prioriteringen av pasienter skal det legges vekt på prognosetap med hensyn til livslengde og livskvalitet dersom helsehjelpen utsettes. Etter Lønning 2-utvalgets utredning ble tilstandens alvorlighetsgrad definert som hvor stort prognosetap pasienten ville lidd dersom tiltaket ikke ble satt i gang. 73 Graden av prognosetapet varierer med hvor stor sannsynligheten er for at pasienten dør, eller får et funksjonstap, og 71 Arbeidsgruppe nedsatt av Helse- og omsorgsdepartementet (2015) s NOU 1997:18 s NOU 1997:18 s

25 hvor stort det vil være. Hvor store smerter pasienten er i, vil også ha betydning for prognosen. 74 Lovendringen førte til at alvorlighetskriteriet ble skilt ut i en egen bestemmelse. Dette innebærer at en pasients prognose ikke lenger skal ha betydning for hvorvidt man har krav til å bli rettighetspasient, men hvilket prioritetsnivå man kommer på. Jeg kommer nærmere inn på alvorlighetskriteriet under utredningen til Magnussen-utvalget i kapittel NOU 1997:18 s. 120 og

26 3.3 Prioriteringsveilederne Prioriteringsprosjektet startet i 2006, og ble avsluttet i Formålet var å bidra til å sikre et helhetlig system ved prioriteringsspørsmål, og motvirke forskjeller basert på hvor pasienten blir henvist til. 75 Et av verktøyene som ble utviklet til dette var prioriteringsveilederne. De fungerer som hjelpemidler for beslutningstakere som skal avgjøre om en henvist pasient skal få rett til helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten eller ikke. Helsedirektoratet har i dag utviklet 33 ulike veiledere, basert på forskjellige diagnoser. Veilederne består av to deler. En generell, felles del, og en fagspesifikk del med anbefalinger, herunder frist for når behandling senest bør igangsettes etter at pasienten har vært til vurdering. 76 De ble nylig revidert for å samsvare med lovendringene av 1. november Veilederne dekker ikke alle tilstander, men mellom 75-80%. De mer sjeldne tilfellene som er utelukket får ikke de samme retningslinjene å lene seg på, og risikerer fortsatt geografisk forskjellsbehandling. Veilederne vil få stor betydning ved prioriteringsspørsmål i praksis. Det er derfor grunn til å se nærmere på deres rettskildemessige vekt. Utgangspunktet etter vanlig juridisk metode tilsier at en veileders rettskildemessige verdi i noen tilfeller kan være begrenset sammenliknet med andre rettskilder. 77 Helsedirektoratet har uttalt at veilederne ikke er ment å være bindende for beslutningstakeren, men tiltenkt som bindeleddet mellom prioriteringsregelverket og helsefaget. Samtidig legger Helsedirektoratet til grunn at avvik fra veilederne bør ha en konkret begrunnelse. 78 Syse mener at de må anses som retningslinjer som i utgangspunktet skal følges, med mindre individuelle forhold trekker i retning av en annen vurdering. 79 Begge disse synspunktene synes å tale for det samme: i utgangspunktet er det veilederne som skal følges, og avvik må begrunnes i individuelle forhold. Ved prioriteringsspørsmål bør derfor veilederne spille en vesentlig rolle, med mindre en medisinsk forsvarlig vurdering tilsier noe annet. 75 Syse (2015) s Helsedirektoratet (2015) 77 Eckhoff (2001) s Helsedirektoratet (2015) 79 Syse (2015) s