Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 1

Transkript

1 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 1 Dag 1 del 1 VEILEDNING (Av Nils Erik Lie) 1 Kunnskapskrav, ferdigheter og hovedlitteratur strafferett 1.1 Kunnskapskrav: Studenten skal ha god forståelse av: Metodiske forhold og problemstillinger på strafferettens område, herunder ved tolking av straffebud Ansvarslæren, herunder hovedvilkårene for straff: (1) lovstridig handling, (2) fravær av straffrihetsgrunner, (3) subjektiv skyld, og (4) tilstedeværelse av personlige forutsetninger for straff Enkelte forbrytelseskategorier og straffebudene som regulerer disse Studenten skal ha kjennskap til: Teorier om straffens formål, begrunnelser og virkninger Straffelovgivningens virkeområde i tid og rom 1.2 Ferdigheter Studenten skal kunne tolke strafferettslige regler, analysere og komme med løsninger på alminnelige strafferettslige problemer og spørsmål som knytter seg til et utvalg av straffebud som ofte er aktuelle i domstolene eller for påtalemyndigheten eller advokater. 1.3 Hovedlitteratur Alminnelig strafferett: Ståle Eskeland: Strafferett (4.utg.). Utvalgte kapitler (se nedenfor) Litteraturhenvisninger til læringskrav i alminnelig strafferett - God forståelse: Juridisk metode: Eskeland kap. II:6.1.og 6.2, III: 1, 2, 3.1 og 3.2, IV og XX Ansvarslæren: Eskeland kap. VII-XI, XII: og XIII Reaksjonssystemet (inkl. fullbyrdelseslæren): Eskeland kap. XVI: 1 og 2, og XVII: 1-3 Litteraturhenvisninger til læringskrav i alminnelig strafferett -Kjennskap til: Straffens formål, begrunnelser og virkninger: Eskeland kap. II:4 og 5 Fullbyrdelseslæren: Eskeland kap. XIX: 1-4. Straffelovgivningens virkeområde i tid og rom: Eskeland kap.iii: og 3.2.3

2 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side Spesiell strafferett: Magnus Matningsdal: Norsk spesiell strafferett (2010) Utvalgte kapitler. (se nedenfor) Litteraturhenvisninger til læringskrav i spesiell strafferett - God forståelse: Generelt: Matningsdal, kap. 1-2 Narkotikalovbrudd. Strl. 231 og 232: Matningsdal, kap. 3 Seksualforbrytelser. Strl , , 307 og 308, Matningsdal kap og kap. 26 Voldslovsbruddene. Strl , Matningsdal kap. Kap Drap. Strl. 275, 281, Matningsdal kap. 11 og 12 Vinningslovbrudd. Strl. 321, 324, 327, , Matningsdal kap. 28, 31, 33, 49 og kap. 51 Heleri og hvitvasking. Strl. 332, 333, 335, 337, 338, 340, Matningsdal kap. 37 og 39 2 Lovbestemmelser av relevans for oppgaven I det følgende gjengis de bestemmelsene i straffeloven som kandidatene må forholde seg til ved besvarelsen av oppgaven: 291 Voldtekt Med fengsel inntil 10 år straffes den som a) skaffer seg seksuell omgang ved vold eller truende atferd, b) har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller c) ved vold eller truende atferd får noen til å ha seksuell omgang med en annen, eller til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv 292 Minstestraff for voldtekt til samleie mv. Straffen er fengsel fra 3 inntil 15 år dersom voldtekten som nevnt i 291 omfattet: a) innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning b) innføring av penis i fornærmedes munn c) innføring av gjenstand i skjede- eller endetarmså d) dersom lovbryteren har fremkalt en tilstand som nevnt i 291 bokstav b for å oppnå seksuell omgang. 299 Voldtekt av barn under 14 år Med fengsel inntil 10 år straffes den som a) har seksuell omgang med barn under 14 år b) får et barn under 14 år til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, eller c) foretar kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år 300 Minstestraff for voldtekt til samleie av barn under 14 år Straffen er fengsel fra 3 inntil 15 år dersom voldtekten som nevnt i 299 omfattet:

3 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 3 a) innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning, b) innføring av penis i fornærmedes munn c) innføring av gjenstander i skjede- eller endetarmsåpning, eller d) innføring av penis inn i og mellom de store og små kjønnslepper Seksuell handling med barn under 16 år Den som foretar seksuell handling med barn under 16 år, straffes med fengsel inntil 3 år, hvis forholdet ikke rammes av Seksuelt krenkende atferd mv. overfor barn under 16 år Med bot eller fengsel inntil 1 år straffes den som a) i ord eller handling utviser seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd i nærvær av eller overfor barn under 16 år. b) tvinger eller forleder et barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd, med mindre forholdet rammes av strengere bestemmelser Fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn Med bot eller fengsel inntil 3 år straffes den som a) produserer fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn, b) utgir, tilbyr, selger, overlater til en annen, gjør tilgjengelig eller på annen måte søker å utbre fremstillinger som nevnt i bokstav a, c) anskaffer, innfører eller besitter fremstillinger som nevnt i bokstav a, eller forsettlig skaffer seg tilgang til slikt materiale, d) holder offentlig3 foredrag eller istandbringer offentlig3 forestilling eller utstilling av fremstillinger som nevnt i bokstav a, eller e) forleder noen under 18 år til å la seg avbilde som ledd i kommersiell fremstilling av rørlige eller urørlige bilder med seksuelt innhold. Med barn menes i denne paragrafen personer som er eller fremstår som under 18 år. Den som uaktsomt foretar handling som nevnt i første ledd, straffes med bot eller fengsel inntil 6 måneder. På samme måte straffes den innehaver eller overordnede som forsettlig eller uaktsomt unnlater å hindre at det i en virksomhet blir foretatt handling som nevnt i første ledd. Straffen kan falle bort for den som tar og besitter et bilde av en person mellom 16 og 18 år, dersom denne har gitt sitt samtykke og de to er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Bestemmelsen rammer ikke fremstillinger som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål. Bestemmelsen gjelder heller ikke for film eller videogram som Medietilsynet ved forhåndskontroll har godkjent til ervervsmessig fremvisning eller omsetning. 3 Spørsmålene i oppgaven Oppgaven gjelder utelukkende seksuallovbrudd i tilknytning til Peder Ås forhold til Oline Tastad. I litteraturen er de relevante bestemmelsene behandlet av Matningsdal side , side og side

4 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 4 I en tiltale ville tiltalepunktene bli satt inn i en annen rekkefølge, med de alvorligste først. Jeg benytter oppbyggingen i oppgaven i det følgende. 3.1 Straffeloven 305 bokstav b (tiltalens punkt 1) Bestemmelsen rammer den som tvinger eller forleder et barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd. Gjerningsinnholdet utgjøres av at han har bedt Oline om å være lettkledd mens de chattet på Skype, og at han chattet med henne når hun var naken. Matningsdal gjengir på side 259 uttalelsen fra forarbeidene om at den typiske handlingen som rammes av denne bestemmelsen vil være den som får et barn under 16 år til å kle av seg og ta på seg selv, ofte overført via web-kamera. Peder innvender at det ikke var straffbart å be noen være lettkledd, at Oline så het ut, at han ikke kunne lastes for at hun var naken, og at han ikke så så nøye på skjermen. Kandidatene må her ta standpunkt til om det representerer en seksuelt krenkende eller annen uanstendig adferd å være lettkledd og å være naken mens man skyper. At dette er kommunikasjon både pr. lyd og pr. bilde, må det antas at alle er kjent med. De må også få frem at det eventuelt straffbare ligger i Peders oppfordring til å være lettkledd, som Oline har etterkommet. Dette innebærer at det er uten betydning for straffbarheten om Peder ikke har sett så nøye på skjermen. Oppgaveteksten kan forstås slik at Peder ikke har oppfordret henne til å kle helt av seg, men at dette er noe er noe hun har gjort på eget initiativ. Det er ikke sagt noe nærmere i oppgaveteksten om hva som ligger i lettkledd. Tilfellet er mindre graverende enn det som er gjengitt fra forarbeidene. Antakelig må begge løsninger kunne aksepteres. Kvaliteten på drøftelsen må være avgjørende. 3.2 Straffeloven 304 (tiltalens punkt 2) Neste tiltalepunkt er straffeloven 304, som gjelder seksuell handling med barn under 16 år. Seksuell handling er det samme som utuktig handling etter straffeloven Hva seksuell handling er, er ikke nærmere definert i loven. Matningsdal gjengir på side 249 definisjonen fra 1933: (a)ndre former for berøring av en annens legeme som har kjønnslig karakter, og som i tillegg er i strid med god sed og skikk. De aktuelle handlingene har bestått i å massere Oline på ryggen mens de begge har ligget nakne i samme seng. Matningsdal gjengir på sidene flere avsnitt fra Rt Her er det understreket at det må skje en helhetsbedømmelse, og at enkelte ytre trekk har stor betydning, herunder om berøringen har skjedd på naken hud. Det er også pekt på betydningen av aldersforskjellen. I denne saken ble det å stryke en pike over rompa og låret åpenbart utenpå klærne ansett som utuktig handling. Det er også pekt på at seksuell motivasjon ikke er noe vilkår for at det foreligger seksuell handling, men at motivasjonen vil kunne ha stor betydning når handlingen objektivt sett ikke behøver å være av seksuell art. De kandidater som har fått med seg denne dommen, vil ha et godt grunnlag for å besvare dette spørsmålet. De beste grunner taler nok for å anse denne opptredenen fra Peders side som en seksuell handling. 3.3 Straffeloven 311 bokstav a (tiltalens punkt 3)

5 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 5 Peder er videre tiltalt etter straffeloven 311 bokstav a) for å ha skrevet erotiske noveller med «Peder» og «Oline» som hovedpersoner. Paragraf 311 er ikke behandlet av Matningsdal. Her er kandidatene henvist til å resonnere ut fra lovteksten. Her må kandidatene få frem at betegnelsen «fremstillinger» også må gjelde skriftlige fremstillinger. Om fremstillingen foreligger på papir, eller om den bare er lagret på skribentens PC er uten betydning. Det straffbare ligger i selve fremstillingen. De må også få frem at det avgjørende for dette tiltalepunktet er om den angivelige «Oline» er fremstilt som barn. Det er ikke noe vilkår for straffbarhet at hun kan identifiseres som den Oline som saken ellers gjelder. Og dette kan de vanskelig ta konkret standpunkt til, all den stund oppgaveteksten ikke opplyser om novellepersonen «Oline»s alder. 3.4 Straffeloven 311 bokstav c (tiltalepunkt 4) Peder er videre tiltalt etter straffeloven 311 bokstav c) for å ha vært i besittelse av de samme novellene som er omtalt under punkt 3.3. Drøftelsen kan knyttes sammen med drøftelsen av tiltalen etter 311 bokstav a, eller den kan tas for seg. At lagringen i en mappe på PCen tilfredsstiller kravet til besittelse i 311 bokstav c må ikke volde tvil hos noen. I utgangspunktet må svaret på dette spørsmålet falle sammen med svaret på spørsmålet om produksjon. Har man først kommet til at 311 bokstav a er overtrådt, kan det ikke være tvilsomt at det også foreligger tilsvarende straffbar oppbevaring av novellene. Noen kan tenkes å ta opp spørsmålet om oppbevaringen konsumeres av produksjonen eller med andre ord om det foreligger realkonkurrens, slik at han bare kan dømmes etter 311 bokstav a. I praksis ville det nok ofte bare ha blitt tatt ut tiltale etter 311 bokstav a i et tilfelle som dette, på samme måte som ved innførsel og oppbevaring av samme narkotikaparti. Plasseringen av fremstilling og oppbevaring på hvert sitt sted i loven trekker nok også i retning av at man kan dømmes etter begge bestemmelser, selv om det dreier seg om det samme materialet. Men motsatt løsning må også kunne aksepteres. En fornuftig drøftelse av dette spørsmålet bør kunne gi uttelling. 3.5 Straffeloven 300 jf. 299 (tiltalens punkt 5) Peder er tiltalt for å ha hatt samleie med Oline mens hun sov natt til 1. mars Uten at det er presisert i oppgaveteksten, må det legges til grunn at det dreier seg om et vanlig vaginalt samleie, altså i form av innføring av penis i skjedeåpning, jf. straffeloven 33 a. Betegnelsen samleie benyttes ikke i straffeloven Handlingen omfattes av straffeloven 299 bokstav a) jf. 300 bokstav a). Dette må ikke volde tvil hos noen. Peder påberoper seg to forhold om grunnlag for frifinnelse. For det første gjør han gjeldende at det dreide seg om en kjærlig refleks som respons på enkelte utsagn fra hennes side. Hvis noen ut fra dette tar opp spørsmålet om hvorvidt han har utvist nødvendig forsett, er det svakt. Naturlig forståelse er at han anfører at det foreligger samtykke fra hennes side. Det kan her gjerne komme frem at 299 er en videreføring av bestemmelsen i straffeloven om seksuell omgang med barn under 14 år. Slik omgang var straffbar uavhengig av om det forelå samtykke, og det samme gjelder fortsatt. All seksuell omgang med barn under 14 år omtales nå som

6 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 6 voldtekt i 299, selv om kriteriene i 300 ikke er tilfredsstilt. Dette var et bevisst valg fra lovgivers side. Anførselen om samtykke kan ikke føre frem. Peder gjør videre gjeldende at det var uklart om samleiet ble fullbyrdet før eller etter midnatt, og at denne tvilen må komme ham til gode. Synspunktet er åpenbart at Oline fylte 14 år 1. mars, og at seksuell omgang på 14-årsdagen ikke rammes av 299, som gjelder omgang med barn under 14 år. Her er utgangspunktet at Oline er regnet for å ha fylt 14 år allerede fra midnatt, uansett om man måtte være født senere på dagen. Her må vanlige bevisbyrderegler komme inn. Er det rimelig og fornuftig tvil om hvorvidt omgangen har funnet sted før eller midnatt, må denne tvilen komme Peder til gode. Dette må kandidatene se. Peder anfører at tvilen om tidspunktet må komme ham til gode, «på samme måte som skuddårsdagen kom ham til gode.» Det kan synes litt uklart hva som ligger i denne anførselen, men synspunkett har åpenbart vært at hvis det ikke hadde vært skuddår, ville Oline ha passert 14 år da samleiet fant sted, og da kan det ikke gå ut over ham at 29. februar nå har medført en dag ekstra for henne som 13-åring. Denne anførselen kan ikke føre frem. Det avgjørende er om hun har passert 14 år eller ikke, uavhengig av om en skuddårsdag har medført at dette skjedde en dag senere enn det som ellers hadde vært situasjonen. Hvis noen ser at det her dreier seg om en selvstendig anførsel, og får gjort noe ut av den, er det bra. Noen kan tenkes å ta opp spørsmålet om hvilken aktivitet som skal tidfestes. Peder påberoper seg tidspunktet for fullbyrdet samleie. Men et alternativt synspunkt kan være at det skal tas utgangspunkt i innledningen av den aktiviteten som endte med samleie, altså tidspunktet for Olines innsovning og starten på Peders avkledning. Såfremt forsettet om seksuell omgang har foreligget allerede fra dette tidspunktet, kan det tenkes hevdet at 299 jf. 300 allikevel skal anvendes, selv om selve samleiet fant sted umiddelbart over midnatt. Synspunktet kan neppe føre frem, da loven åpenbart må forstås slik at det er tidspunktet for selve samleiet som er avgjørende. Kandidater som tar opp denne problemstillingen og får gjort noe fornuftig ut av den, bør allikevel kunne få et lite pluss for det. 3.6 Straffeloven 291 bokstav b jf. 292 (tiltalens punkt 6) Neste tiltalepunkt er straffeloven 291 bokstav b. Gjerningsbeskrivelsen omfatter seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen. Fornærmedes alder er her uten betydning. Det er på det rene at omgang med en sovende fornærmet omfattes av bestemmelsen, jf. Matningsdal side og de dommene det vises til der. Om Olines forutgående utsagn skulle bli tolket som samtykke, vil dette kunne ha en annen betydning ved spørsmålet om spørsmålet om overtredelse av 291 enn ved spørsmålet om det foreligger voldtekt av barn under 14 år. Hvis noen ser denne nyansen ved vurderingen av betydningen av et eventuelt samtykke, er det bra. Men her er uansett situasjonen at et forutgående samtykke til samleie i bevisst tilstand ikke i noe fall gir rett til å benytte seg av samtykket når fornærmede har sovnet, jf. Matningsdal side 176. I utgangspunktet foreligger det derfor også overtredelse av 291 bokstav b. Peder gjør imidlertid gjeldende at han ikke kan straffes både etter 291 og etter 300 for samme handling. Det dreier seg her om å anvende flere straffebud på samme handling. Her oppstår derfor et spørsmål om idealkonkurrens, jf. Andenæs/Myhrer side Gode grunner kan tale for å se det

7 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 7 slik at bestemmelsene beskytter forskjellige interesser henholdsvis hensynet til å beskytte den som uansett alder er hjelpeløs, og hensynet til å forhindre overgrep mot barn. I så fall kan begge bestemmelser tenkes anvendt. Her er det imidlertid sagt klart i forarbeidene at 291 ikke skal anvendes i konkurrens med 299, jf. Matningsdal side 183. Her blir altså overtredelsen av 291 konsumert av overtredelsen av 299 jf En fornuftig drøftelse av konkurrensspørsmålet bør uansett honoreres, selv om kandidatene skulle komme til et annet resultat enn det som følger av forarbeidene. 4 Vurdering Oppgaven reiser en rekke spørsmål av ulik vanskelighetsgrad. Spørsmålene i 3.5 og 3.6 er nok de mest krevende, men alle bør kunne få noe ut av også disse spørsmålene. Oppgaven har ikke angitt noen fordeling av tiden på de to delene. Flertallet av besvarelsene har lagt klart størst vekt på del 1. I sensormøtet 24. august 2016 var det enighet om å legge noe mere vekt på del 1 enn på del 2. Det var også enighet om at besvarelser som viser usikkerhet med hensyn til bevisbyrdereglene (tiltalepunkt 5) eller forsettslæren, ikke i noe fall kan få noen god ellers middels god karakter på denne delen. For øvrig må det dreie seg om en samlet vurdering, hvor det viktigste er å legge rett vekt på det som måtte være av positive elementene i besvarelsen. Et foreløpig utkast til veiledning er justert etter sensormøtet 24. august august 2016 Nils Erik Lie

8 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 8 DAG 1 del 2 VEILEDNING (av Maria Astrup Hjort) Oppgaven gjelder spørsmål som må anses som sentralt lærestoff. I beskrivelsen av læringskravene for sivilprosess, heter det at studenten skal ha god forståelse av «forberedelse og gjennomføring av domstolsbehandlingen, med vekt på disposisjonsprinsippet, forhandlingsprinsippet og fri bevisføring - herunder muntlighetsprinsippet og umiddelbarhetsprinsippet samt domstolens ansvar for sakens opplysning». Alle studenter må derfor kunne forventes å si noe om denne tematikken. Studentene kan velge mellom følgende lærebøker: Jo Hov, Innføring i prosess 1-2, Oslo, 2010, Anne Robberstad, Sivilprosess, 2. utgave Oslo, 2013 og 3. utgave av samme bok, Oslo, Disposisjons- og forhandlingsprinsippene er grundig fremstilt i begge lærebøker, se Hov s og Robberstad (2015) s Rettens veiledningsplikt er beskrevet i Hov s , og og i Robberstad (2015) s og s En åpenbar måte å strukturere oppgaven på vil være å dele den i tre, og først behandle disposisjonsog forhandlingsprinsippene, deretter rettens veiledningsplikt og så drøfte hvorvidt rettens veiledningsplikt gjør et innhugg i de nevnte prinsippene. En fare med en slik disposisjon vil være at del I og II får uforholdsmessig mye plass sammenlignet med del III. En noe mer krevende, men bedre disposisjon er å drøfte hvorvidt rettens veiledningsplikt gjør et innhugg i disposisjons- og forhandlingsprinsippene parallelt med at det redegjøres for veiledningsplikten. En disposisjon som unngår for mange gjentagelser og der tyngdepunktet i besvarelsen ligger på det oppgaven spør om, bør gi uttelling. Disposisjons- og forhandlingsprinsippene er sentrale prinsipper i sivilprosessen, og tvisteloven 11-2 er et utslag av dem. En fremstilling av disse prinsippene bør alle kandidater klare å gi, og gjerne også si noe om forholdet mellom dem. Jeg går ikke grundigere inn på dette i denne sammenheng. Når det gjelder rettens veiledningsplikt, bør kandidatene dele opp fremstillingen i veiledning om prosessuelle spørsmål og veiledning om materielle spørsmål, begge hjemlet i Den tradisjonelle terminologien, formell og materiell prosessledelse, kan gjerne kommenteres. Veiledning knyttet til prosessuelle spørsmål gjør neppe noe innhugg i disposisjons- og forhandlingsprinsippene, slik at det er særlig den materielle veiledningen som bør drøftes. Her er det særlig dommerens holdning som påvirker i hvilken grad disposisjons- og forhandlingsprinsippene begrenses. Jo mer aktivt og direkte dommeren veileder en part, jo mer vil veiledningen gripe inn i disposisjons- og forhandlingsprinsippene. Veiledning på anmodning fra en selvprosederende part stiller seg for eksempel svært annerledes enn direkte spørsmål av eget initiativ fra dommeren til en part om han ikke skal anføre at kravet er foreldet. Det kan være hensiktsmessig å dele opp i fire punkter og drøfte veiledning knyttet til henholdsvis kravet, påstanden, påstandsgrunnlaget og bevisførselen, gjerne med eksempler. I drøftelsen av disse punktene bør kandidaten få frem faren for at materiell veiledning kan skape et inntrykk av partiskhet, noe som kan svekke tilliten til retten. Argumentet for å tillate veiledning til tross for at det gjør en innhugg i disposisjons- og forhandlingsprinsippene er at det vil øke muligheten for en materielt riktig avgjørelse.

9 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve vår 2016 Side 9 I og med at oppgaven tar utgangspunkt i sentralt pensum, må det kunne forventes at kandidatene klarer å presentere både disposisjons- og forhandlingsprinsippene og rettens veiledningsplikt. Det er likevel ikke gitt at alle klarer å gi noen god drøftelse av det oppgaven spør etter. For å bestå må imidlertid kandidatene klare å finne frem til tvisteloven 11-2 og 11-5 og beskrive skillet mellom materiell og prosessuell prosessledelse. Oversikt og forståelse bør premieres.