Tarifflike vilkår som EØS-rettslig restriksjon

Transkript

1 Tarifflike vilkår som EØS-rettslig restriksjon ILO-konvensjon nr. 94 og EF/EØS-rettens frie tjenesteutveksling Kandidatnummer: 213 Leveringsfrist: 15. januar 2009 Til sammen ord

2 Innholdsfortegnelse KANDIDATNUMMER: I TIL SAMMEN ORD...I INNHOLDSFORTEGNELSE...I DEL I INNLEDNINGSKAPITTEL Introduksjon Avhandlingens tema og problemstillinger Avgrensninger Rettskildebildet Veien videre...10 DEL II ILO-KONVENSJON NR. 94, LABOUR CLAUSES (PUBLIC CONTRACTS) CONVENTION Innledning og problemstilling Kort om Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO) Konvensjon nr. 94, bakgrunn og formål Hvilke kontrakter omfattes av konvensjonen?...15 I

3 2.5 Arbeidsklausulenes ufravikelige innhold Oppfølging og andre forpliktelser etter konvensjonen Sammenfatning NORGE OG ILO-KONVENSJON NR Innledning og problemstilling ILO-konvensjon nr. 94 i eldre forarbeider ( ) Allmenngjøringslov og ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 94 ( ) HANDLINGSPLAN MOT SOSIAL DUMPING OG TARIFFLIK LØNN VED KOMMUNALE ANSKAFFELSER Innledning og problemstilling Gjennomføring av konvensjonen i anskaffelsesloven 11 a Anvendelige lønns- og arbeidsvilkår etter forskriften Avsluttende bemerkninger om den norske prosessen rundt konvensjon nr DEL III EF/EØS-RETTENS BEGRENSNINGER FOR ANVENDELSE AV NASJONALE ARBEIDSRETTSLIGE REGULERINGER Innledning og problemstillinger Fellesskapsrettslige utgangspunkter og innpassing av utstasjonering Utstasjonering og lønnskonkurranse under restriksjonsforbudet Anvendelse av nasjonale reguleringer under restriksjonsforbudet...53 II

4 5.5 Rettferdiggjøring av ikke-diskriminerende restriksjoner Innledning Tvingende allmenne hensyn Fordelskravet Proporsjonalitet Sammenfatning og betraktninger UTSTASJONERINGSDIREKTIVET OG NYERE RETTSPRAKSIS OM UTSTASJONERING Innledning og problemstillinger Hovedpunkter om utstasjoneringsdirektivet Direktivets fremvekst og rettslige grunnlag Anvendelsesområde og hovedregel Forholdet til anskaffelsesreglene Direktivets lovvalgskarakter og den internasjonale privatrett Kort om problemstillingene og domstolens metode i Laval, Rüffert og Luxembourg Hvilke typer nasjonale reguleringer kan anvendes ved utstasjonering Problemstillingen Kjernevilkårene i art. 3(1) og forholdet til læren om rettferdiggjøring Reguleringer utenfor kjernevilkårene Sammenfatning og betraktninger Virkemidler for anvendelse av vertsstatsreguleringer Problemstillingen Direktivets virkemidler og deres rekkevidde Rettspraksis om metoder for anvendelse av vertstatsreguleringer Særlig om tariffavtaler som gjelder generelt Sammenfatning og betraktninger Nivåmessige begrensninger særlig om minstelønn Introduksjon og problemstilling Utstasjoneringsdirektivets minstelønnsbegrep Hvilke(t) allmenne hensyn begrunner anvendelse av minstelønn III

5 6.6.4 Hvilken lønn gir fair konkurranse og beskyttelse av arbeidstakerne KONKLUSJON OG OPPSUMMERING DEL III DEL IV NORMKONFLIKT MELLOM ILO-KONVENSJON NR. 94 OG EØS-RETTEN? Innledning og problemstillinger Konflikt mellom konvensjon nr. 94 og den frie tjenesteutveksling? EF-rettens løsning for de øvrige ratifikasjonsstater EØS-rettslig forpliktelse til oppsigelse av konvensjon nr. 94? Implementeringslovgivningen til konvensjon nr REFLEKSJONER OG PERSPEKTIVER REFERANSER...A Litteratur...A Offentlige dokumenter...i Domsregister...L Norges Høyesterett:... L Rettspraksis fra EF-domstolen... L Rettspraksis fra EFTA-domstolen...P Rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol...p Lover... P Forskrifter og rundskriv... P Internasjonale avtaler og konvensjoner... Q IV

6 Direktiver og forordninger...r ILO-dokumenter... S Andre EU-dokumenter...T Internettsider...U Annet...V V

7 DEL I 1 Innledningskapittel 1.1 Introduksjon Få, om noen, kapitler i verdenshistorien fenger mer enn Europas historie de siste 60 år. Fra å være historiens største slagmark, via en skarp ideologisk oppdeling, er dagens Europa gjennom rettslig, politisk og økonomisk integrasjon verdens største handelsmakt, nærmest fri for væpnede konflikter og en betydelig aktør i alle globale fora. En del av æren for det forente Europa bør tillegges den velvilje nasjonale beslutningstakere, og i siste omgang Europas befolkning, har vist ved å avgi nasjonalt selvstyre i bytte mot økonomisk samkvem og økt mobilitet. De siste EU-utvidelsene og den påfølgende debatten om lønnskonkurranse og sosial dumping har imidlertid med tydelighet vist gyldigheten ved idiomet There is no such thing as a free lunch. Spørsmålet en nå kan stille seg er hvorvidt forholdet mellom regionale reguleringer på EU-nivå er problematisk i forhold til andre globale forpliktelser, først og fremst gjennom ILO-systemet. Etter at den europeiske debatten om tjenestedirektivet 1 kjølnet fordi et mindre deregulerende direktiv enn det omstridte førsteutkastet ble vedtatt, har EF-domstolen igjen inntatt rollen som det fremste integrerende organ i EU-systemet. Perioden desember 2007 til juni 2008 har bydd på ikke mindre enn fire sentrale avgjørelser i Viking Line, 2 Laval, 3 1 Europaparlamentets- og Rådets direktiv 2006/123/EF av 12. desember om tjenesteytelser i det indre marked. 2 Sak C-438/05 International Transport Workers Federation og Finnish Seamen s Union mot Viking Line ABP og OÜ Viking Line Eesti [2007] EFD I

8 Rüffert 4 og Kommisjonen mot Luxembourg 5 som har til felles at de prioriterer fri bevegelse av arbeidskraft under tjenestereglene fremfor ivaretakelse av nasjonale virkemidler for å motarbeide press på arbeidstakeres rettigheter. Størst betydning har dette på lønnsområdet. Til tross for at en i dag kan bli av med vekslepenger fra kiosken i Finland i en nærmest identisk kiosk i Ljublana, finnes det fortsatt betydelige lønnsforskjeller i det indre marked. Med bevissthet om at man med en kort flytur fra Norge kan rekruttere mobil arbeidskraft som arbeider for en femdel av norsk lønnsnivå, sier det seg nærmest selv at dette forutsetter en viss regulering av anvendelige lønns- og arbeidsvilkår. Da ILOs arbeidskonferanse i 1949 samlet seg om ILO-konvensjon nr. 94, 6 var begrunnelsen et ønske om bruk av statlig markedsmakt for å unngå press på stedlig opparbeidede rettigheter. Også den gang var trusselen mobile arbeidstakere som kan tilby samme arbeid for lavere lønn. Ved å løfte lønnsspørsmålet ut av offentlige anskaffelsesprosesser ved at alle arbeidstakere, også de som ikke er tilsluttet fagforeninger, lønnes etter tariff, tilsikter konvensjonen likelønn mellom lokalt etablerte arbeidstakere og tilreisende mobile arbeidstakere. Slike regler er imidlertid problematisk innenfor et fellesmarked der en bærebjelke er fri bevegelighet og færrest mulig handelshindre. Problemstillingen som ligger til grunn for konvensjonen er dermed vel så aktuell i dag, og selv om den hjemlige debatten først og fremst har sirklet rundt tjenestedirektivet, viser EF-domstolens rettspraksis at det særlig er direktivet om utstasjonering av arbeidstakere 7 som står i fokus for denne typen reguleringer i dag. Ved en markedsrettet tolkning av direktivet samt EF-traktatens regler om fri tjenesteutveksling kan det i dag stilles spørsmål 3 Sak C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan og Svenska Elektrikerförbundet [2007] EFD I Sak C-346/06 Dirk Rüffert mot Land Niedersachsen [2008] EFD I Sak C-319/06 Kommisjonen mot Luxembourg [2008] EFD I Labour Clauses (Public Contracts) Convention, Europaparlamentets- og Rådets direktiv 96/71/EF av 16. desember 1996 om utstasjonering av arbeidstakere som ledd i utveksling av tjenesteytelser. 2

9 om fellesskapsrettens tjenesteregler står i konflikt med ILO-konvensjon nr. 94. Konvensjonen var et av temaene på ILOs årlige arbeidskonferanse i 2008, og etter Ekspertkomiteens redegjørelse for konvensjonen i General Survey utgjør den en av ILOs oppdaterte konvensjoner ratifiserende stater folkerettslig plikter å anvende. Spørsmålet om konvensjonen lar seg forene med fellesskapsretten, har direkte relevans for Norge som ratifiserte i 1996 og er tilknyttet EF-retten gjennom EØS-avtalen. 9 Konvensjonens regler ble gjennomført for kommuner og andre offentlige organer med virkning fra 1. mars 2008, men har vært gjeldende for sentrale statlige myndigheter siden ratifikasjon. Selv om den rettslige situasjonen for Norges del er spesiell både med hensyn til tiden for ratifikasjon og tilknytningen til EU gjennom EØS, har problemstillingen relevans også utenfor Norge. I alt ti av dagens EU-stater er forpliktet til å anvende konvensjonen Avhandlingens tema og problemstillinger Tema for avhandlingen er forholdet mellom ILO-konvensjon nr. 94 og EØS-rettens regulering av arbeidskraft under tjenestefriheten. På tross av at begge regelsettene bygger på det samme grunnprinsipp, at vertslandets sentrale arbeidsrettslige regler kommer til anvendelse uavhengig av utgangspunktene i den internasjonale privatrett, gir de utrykk for ulike fremgangsmåter for fastsettelse av hvilke lønns- og arbeidsvilkår som kommer til anvendelse. Ulikhetene gir opphav til tre problemstillinger: - Den første problemstillingen er hva henholdsvis ILO-konvensjon nr. 94, og EFtraktaten 11 art. 49/EØS-avtalen art. 36 anviser med hensyn til hvilke typer vertsstatsreguleringer som kan gjøres gjeldende overfor utenlandske arbeidstakere. 8 Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III. 9 Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde, Oporto, 2. mai 1992 (EØS-avtalen). 10 Belgia, Bulgaria, Danmark, Finland, Frankrike, Italia, Kypros, Nederland, Spania og Østerrike. 11 Traktat av 25. mars 1957 om opprettelse av Det europeiske fellesskap, med senere endringer (EF-traktaten). 3

10 - Den andre problemstillingen er hvilke metoder eller reguleringsmåter vertsstaten og dens aktører på arbeidsmarkedet må anvende dersom vertsstatens reguleringer skal gjøres gjeldende overfor utenlandske arbeidstakere som oppfyller tjenestekontrakter. - Den tredje og siste hovedproblemstillingen er hvilket nivå vertsstatens arbeidsrettslige reguleringer kan eller skal angi etter henholdsvis fellesskapsretten og konvensjonen. Formålet med den siste problemstillingen er å avdekke om ILO-konvensjonen gir anvisning på et lønnsnivå som ikke kan gjøres gjeldende etter EØS-rettens regler om fri tjenesteutveksling. Besvarelsen gir dermed en avklaring på EØS-rettens begrensninger også med tanke på andre nasjonale virkemidler, og da særlig allmenngjøringsordningen. 12 I tillegg vil jeg underveis reise underordnede problemstillinger som er knyttet mer opp mot henholdsvis konvensjonen og fellesskapsretten. Et særlig spørsmål vi skal se på til slutt er hvorvidt det foreligger motstrid mellom konvensjonen og EØS-retten, og hvordan en eventuell konflikt kan løses. De tre problemstillingene går som en rød tråd gjennom avhandlingen, og fremhever ulikhetene mellom normeringene fra ILO og fellesskapsretten på området. En bærende tanke bak EF-traktaten er at frihandel i det indre marked skaper økonomisk vekst, og at høye sosiale standarder og høy lønn følger i kjølvannet av samhandel og optimal økonomisk utnyttelse av ressursene. Etter en slik tankegang er konkurranse mellom nasjonale regelverk, i alle fall et stykke på vei, sunt for å sikre det økonomiske optimum. Den bærende tanke bak en rekke av ILOs rettsakter, er derimot at kollektive forhandlinger og vel regulerte arbeidsforhold gir arbeidstakere bedre lønns- og arbeidsvilkår. Satt på spissen gir ILO-konvensjon nr. 94 utrykk for at mobilitet av arbeidskraft er en trussel mot stedlige tariffestede reguleringer, mens EF-retten ser mobilitet av arbeidstakere som en viktig brikke for målet om økonomisk vekst. 12 Lov 4. juni nr om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. 4

11 Disse motsetningene kommer klarest til syne når arbeidsgivere fra stater med lavere lønnsnivå bringer med seg sine ansatte for å utføre oppdrag i en stat med høyere lønnsnivå. Ikke minst på grunn av EØS-baserte anskaffelsesregler er det ikke uvanlig med slik utstasjonering i dagens økonomi. ILO-konvensjon nr. 94 tar sikte på å sikre ryddige forhold for de arbeidstakere som allerede befinner seg på arbeidsstedet eller arbeidsstaten, ved at disse ikke skal konkurrere med tilreisende arbeidstakere om lønnskostnader ved oppfyllelse av offentlige kontrakter innen bygg og tjenester. Konvensjonen har dermed en lovvalgsdimensjon ved grensekryssende arbeidsforhold. ILO-konvensjon nr. 94 gjelder offentlige anskaffelser, og konvensjonen er implementert i anskaffelsesloven 13 her hjemme. Den reiser likevel arbeidsrettslige vurderingstema, og rettspraksis fra EF-domstolen viser at det er den grunnleggende retten til fri tjenesteutveksling som er avgjørende der anskaffelsesregler inneholder arbeidsrett. Konvensjonens virkemiddel er å gjøre fremforhandlet tarifflønn gjeldende gjennom anskaffelseskontrakten også for uorganiserte mobile arbeidstakere. De EF-rettslige reglene har et mer sammensatt formål, og tar sikte på å forene sunn konkurranse, klare regler og adekvat beskyttelsesnivå med fri utveksling av tjenesteytelser. Fellesskapsrettslige begrensninger kan dermed stille krav til nasjonale ordninger som kan resultere i at utenlandske arbeidstakere arbeider på dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn sine innenlandske kolleger eller konkurrenter. Dersom avviket mellom hva innenlandske og utenlandske arbeidstakere mottar blir av en viss størrelse, kan dette betegnes som sosial dumping. Det er viktig å være oppmerksom på at sosial dumping ikke er et rettslig begrep, og et begrep som brukes aktivt i politisk retorikk. I St.meld. nr. 2 ( ) går det frem at det etter Regjeringens vurdering er sosial dumping når: utenlandske arbeidstakere utsettes for brudd på helse-, miljø og sikkerhetsregler, herunder regler om arbeidstid og krav til bostandard, og/eller når de tilbys lønn og andre ytelser som er uakseptabelt sammenliknet med hva norske 13 Lov 16. juni nr om offentlige anskaffelser. 5

12 arbeidstagere normalt tjener eller ikke er i tråd med allmenngjøringsforskrifter der slike gjelder (s. 63). Andre kan vurdere det annerledes og legge mer eller mindre i begrepet. Motstykket til sosial dumping er proteksjonisme eller sosial proteksjonisme. Tankegangen bak dette begrepet er at stater med høyt beskyttelsesnivå ved å gjøre nasjonale reguleringer gjeldende, hindrer andre i å ta del i den økonomiske vekst og velferd. 14 Denne siden av saken er nærmest fraværende i den norske debatten, men er nødvendig for å forstå fellesskapsrettens lovgivning, og kanskje særlig EF-domstolens avveininger. 1.3 Avgrensninger Avhandlingen redegjør ikke for ILO-systemet generelt, og andre ILO-normeringer enn konvensjon nr. 94 faller utenfor avhandlingen. Dette innebærer at jeg ikke vil gå inn i vurderinger av forholdet mellom EF-retten og ILO-konvensjoner generelt. Viking og Laval reiser problemstillinger om forholdet mellom streikeretten slik den er sikret ved ILOkonvensjonene nr. 87, 98 og 144, 15 og fellesskapsrettens prinsipper om fri bevegelighet. Faktum i disse sakene og EF-rettens begrensninger for arbeidskampretten vil jeg ikke gå inn i. Disse spørsmål er vel dekket i litteraturen. 16 Avgrensning mot kampretten i EF innebærer imidlertid ikke at konvensjon nr. 94 sees isolert fra andre ILO-normeringer. Et sentralt poeng er nettopp at denne konvensjonen bygger på ILOs prinsipper om hvordan lønns- og arbeidsvilkår bør komme i stand. Allmenngjøringsloven og EØS-rettens skranker for Tariffnemndas kompetanse til å treffe allmenngjøringsvedtak faller utenfor oppgaven. Også disse problemstillingene er godt dekket i hjemlig litteratur. 17 Ordningen med allmenngjøring henger imidlertid nært 14 Biagi 1998, s Convention No. 87, Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948, Convention No. 98, Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949, Convention No. 144 Tripartite Consultation (International Labour Standards) Convention, Se særlig: Reich 2008, Orlandini 2008 og Malmberg og Sigeman Hjelmeng og Kolstad 2006, Evju 2006, Stensvik 2007, Kolstad 2008, Graver

13 sammen med konvensjon nr. 94s forpliktelser, og redegjørelsen for EØS-rettens begrensninger for å anvende nasjonale reguleringer gjør seg selvsagt også gjeldende for hvordan allmenngjøringsloven kan utnyttes. 1.4 Rettskildebildet Fordi avhandlingen tar sikte på å klarlegge innholdet av internasjonale forpliktelser ved ILO-konvensjon nr. 94 holdt opp mot EØS-rettslige begrensninger, reises særlige metodiske problemstillinger. Når en befatter seg med internasjonal rett, er det metodisk riktigst først å klarlegge innholdet av den internasjonale regel slik den tolkes etter det aktuelle rettssystems rettskildelære før dennes vekt eller gjennomslagskraft i norsk rett vurderes. Etter min mening avslører avhandlingen at det er nødvendig å starte i rett ende, og at det kan bære galt av sted dersom internasjonale forpliktelser for enhver pris skal innpasses i etablerte reguleringsmåter nasjonalt. Dette er gjerne resultatet dersom innholdet i internasjonale forpliktelser ikke er klart fastslått før disse trekkes inn i et norsk metodisk perspektiv. Verken ILO-konvensjoner eller fellesskapsrett er autentisk i norsk språkdrakt. Konvensjon nr. 94 er kun autentisk på engelsk og fransk, mens alle medlemsstaters språk er likestilte i fellesskapsretten. En følge av dette er at feil og uklarheter kan oppstå, jeg har derfor sammenholdt danske og engelske språkversjoner. En rettskildemessig utfordring ved tolkning av ILO-konvensjoner er at det ikke finnes autoritative tolkninger av disse. ILO har ingen egen domstol, og muligheten til å forelegge tolkningsspørsmål for den internasjonale domstol i Haag, anvendes ikke. 18 Konvensjonene er i tilegg tiltenkt et globalt virkeområde, og ordlyden tar derfor høyde for ulike rettstradisjoner. Dette gjør ordlyden uklar, og særlig gjør dette seg gjeldende ved ILO-konvensjon nr. 94 fordi den ikke garanterer minimumsrettigheter men skal sikre visse arbeidstakere like god beskyttelse etter nasjonal rett som andre tilsvarende arbeidstakere. I praksis er det ILOs to fagkomiteer som har oppgaven med å tolke konvensjonenes innhold og rekkevidde. Ved prosedyrer for tilsyn og rapportering avgir Ekspertkomiteen årlig en rekke uttalelser om forståelsen av ILO- 18 Jfr. ILO-Statuttene art. 37, og Uggerud 1997, s

14 konvensjoner og oppfølgingen av disse nasjonalt. Komiteen for organisasjonsfrihet bør sees nærmest som en klageinstans som årlig avgir en rekke uttalelser om organisasjonsfrihet, derunder streikeretten og forhandlinger. I tråd med folkerettslig metode, og fordi Ekspertkomiteen har avgitt få tolkningsuttalelser om konvensjon nr. 94, får ordlyden større vekt. Traktaters ordlyd skal tolkes med utgangspunkt i ordlyden og den alminnelige språklige forståelse, lest i sammenheng og i lys av traktatens formål jfr. Wienkonvensjonen art. 31 (1). 19 Ved tolkning av ILO-konvensjon nr. 94 kan det være grunn til å legge vektlegge formålet slik det kommer til utrykk i forarbeider i noe større grad enn Wien-traktaten art. 32 anviser. På området for sosiale-, humanitære- og rettighetspregede internasjonale forpliktelser blir det gjerne lagt større vekt på formålsbetraktninger enn ved andre internasjonale normeringer. 20 Et godt eksempel er Den Europeiske menneskerettighetsdomstol. I motsetning til konvensjon nr. 94 er fellesskapsretten i høy grad gjenstand for autoritativ tolkning gjennom EF-domstolens praksis. Det er ikke tvilsomt at EF-domstolens avgjørelser har en betydelig rettskildemessig vekt i fellesskapsretten, likeledes er det utvilsomt at EF-domstolens rettspraksis er en svært tungtveiende rettskildefaktor også for EFTA-domstolen, jfr. den såkalte Redken-saken, 21 avsagt sommeren I avsnitt 27 legger EFTA-domstolen til grunn: EØS-avtalens hovedformål er å opprette et ensartet EØS, jfr. blant annet art. 1 nr. 1 og fortalens fjerde og femte betraktning. Ensartet tolkning og anvendelse av felles regler er en grunnforutsetning for at det indre marked i EØS skal fungere effektivt. Homogenitetsprinsippet leder derfor til en presumpsjon for at bestemmelser som er utformet på samme måte i EØS-avtalen som i EF-retten, skal fortolkes på samme måte. Imidlertid kan forskjeller i virkeområde og formål under særlige omstendigheter lede til tolkningsforskjeller mellom EØS-retten og EF-retten. 19 Wienkonvensjonen om traktatretten, Konvensjonen er ikke ratifisert av Norge, men gir utrykk for folkerettslig sedvanerett jfr. Ruud og Ulfstein 2002, s Fitzmaurize 1951, i Dixon & McCorquodale 2003, s Forente saker E-9/07 og E-10/07 Redken (ennå ikke publisert). 8

15 Fordi EFTA-domstolen ikke har noen praksis om utstasjoneringsdirektivet, blir EFdomstolens rettspraksis den sentrale rettskilde ved siden av lovgivning, jfr. forsåvidt Rt s. 71 som også gjaldt tolkning av implementert EØS-rett. Som en følge av at rettspraksis er knyttet til EF-traktatens regler, viser jeg i det vesentlige til dennes bestemmelser og ikke EØS-avtalens bestemmelser og nummerering. Like fullt er det naturligvis EØS-retten og ikke EF-retten som holdes opp mot våre folkerettslige forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 94, og vår implementering av denne. Hva gjelder forholdet til øvrige folkerettslige forpliktelser kan det nettopp tenkes forskjeller i virkeområde og formål under særlige omstendigheter. Spørsmålet om ILO-konvensjoners rettskildemessige vekt er sammensatt, og her bør en skille mellom presumpsjonsprinsippets gjennomslagskraft for folkerettslige forpliktelser med grunnlag i ordlyden og komiteenes rådgivende uttalelser. 22 På tross av at uttalelsene ikke har rettsvirkninger som dommer for den aktuelle stat viser Rt s. 248 at Høyesterett har lagt vekt på, og tolket norske bestemmelser i lys av, konvensjon nr. 98 hvis innhold i det vesentlige er fastlagt på bakgrunn av uttalelser fra komiteen for organisasjonsfrihet. Den nokså avvisende tilnærmingen vi ser i Rt s. 580 (OFSsaken) må dermed anses fraveket i senere praksis. 23 Tilnærmingen i OFS-saken har heller ikke gjenklang i rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol som Høyesterett i dag legger stor vekt på menneskerettighetsområdet. 24 Det bør imidlertid bemerkes at praktiseringen av konvensjonene nr. 87 og 98 ikke nødvendigvis har særlig overføringsverdi til konvensjon nr. 94. Den har på ingen måte vært gjenstand for en tilsvarende tolkningsutvikling som konvensjonene nr. 87 og 98, og de av Ekspertkomiteens tolkninger jeg har valgt å inkludere er i stor grad knyttet til konvensjonsteksten. Siden Stortinget valgte å ratifisere konvensjon nr. 94. har 22 Graver 2003 s L.c. 24 Se nærmere Uggerud 1997, s , og EMD , Sigurjónsson mot Island. 9

16 Ekspertkomiteen ikke skiftet kurs i sin tolkning av konvensjonen, men holdt fast ved ordlyden. 1.5 Veien videre Avhandlingen er delt inn i fire deler. Del II inneholder en selvstendig redegjørelse for innholdet i ILO-konvensjon nr. 94 og de forpliktelser som kan utledes av denne. Konvensjonen er et nokså perifert rettslig instrument som ikke har vært gjenstand for mye oppmerksomhet i juridisk teori, verken i Norge, utenlands eller fra ILOs organer. Den er like fullt bindende folkerett for ratifiserende stater, og et instrument som har fått økt aktualitet som et hovedtema på arbeidskonferansen i Et formål med min forholdsvis brede redegjørelse for konvensjonen er å vise hvilke vurderinger som ligger til grunn for konvensjonen i større grad enn tidligere fremstillinger. Fordi konvensjonen har en uklar ordlyd og mangler autoritativ tolkning, vil jeg særlig legge vekt på grunnstrukturen i konvensjonen og sammenhengen med øvrige ILO-normeringer. En avsluttende bit av redegjørelsen for konvensjonen er historien om hvordan den fant veien til det norske lovverket. Formålet her er å avdekke hvilken tilnærming norsk lovgiver hadde til konvensjonens reguleringer, og hvordan konvensjonen er gjennomført her. Hvordan dagens regelverk står seg mot EØS-retten, er derimot tema i del IV. Del III tar sikte på en selvstendig redegjørelse av EF/EØS-rettslige begrensninger for anvendelse av nasjonal arbeidsrett overfor utenlandske utstasjonerte arbeidstakere. Med ILO-konvensjon nr. 94 som rettslig bakgrunn vil jeg fremheve det som skiller regelsettene, og forhåpentligvis identifisere ulikheter og utviklingstrekk for leseren. Jeg har imidlertid unngått skjematiske oppstillinger av EF-retten opp mot konvensjonen. Grunnen er nettopp formålet om å gi et helhetlig inntrykk av EØS/EF-rettens innvirkning på nasjonal kompetanse til å regulere arbeidstakere under tjenestefriheten. Det gjør også fremstillingen mer leservennlig og egnet til å avklare også andre spørsmål enn det noe snevre tema for ILO-konvensjon nr. 94. Om kort tid faller overgangsreglene for arbeidstakerfriheten bort. 10

17 Dette åpner i prinsippet for at EU-8 25 arbeidstakere kan ansettes på dårligere vilkår enn hva norske arbeidstakere vil kreve, selv om min mening er at så ikke vil skje. Med et slikt fremtidsbilde synes det mer interessant å diskutere nasjonale muligheter til å anvende egne reguleringer mer generelt, fremfor en skarp oppdeling for å innpasse konvensjonen i EFretten. Dette kan dessuten bære galt av sted systematisk og kronologisk. Del IV fokuserer på spørsmålet om regelsettene kan forenes, og hvordan en eventuell konflikt skal løses i EØS. Et særlig poeng er at Kommisjonen i en kommisjonsmeddelse nylig har oppfordret alle medlemsstater til å ratifisere og anvende alle oppdaterte ILOkonvensjoner. 26 Konvensjon nr. 94 er som nevnt en av disse, men er ikke nevnt spesielt i kommisjonsmeddelsen. DEL II 2 ILO-konvensjon nr. 94, Labour Clauses (Public Contracts) Convention 2.1 Innledning og problemstilling ILO-konvensjon nr. 94 ble vedtatt på ILOs arbeidskonferanse i 1949 og utgjør sammen med Rekommandasjon nr. 84 ILOs rettslige rammeverk for hvilke arbeidsrettslige reguleringer som kommer til anvendelse ved oppfyllelse av tjenestekontrakter som 25 Avhandlingen benytter de samme begreper som Kommisjonen ved angivelse av de ulike stater; EU-15 refererer til EU-stater som var del i EU før 1. mai 2004; EU-10 refererer til alle EU-stater som sluttet seg til EU 1. mai 2004; EU-8 refererer til alle EU-10, bortsett fra Malta og Kypros som ikke er underlagt overgangsregler; EU-2 referer seg til Bulgaria og Romania. 26 COM(2008) 412 final, s

18 offentlige myndigheter er part i. Hovedregelen i konvensjonen finnes i art. 2, og det sentrale er at ratifiserende stater skal ta inn særlige arbeidsklausuler i offentlige kontrakter som er dekket av konvensjonen. Disse skal sikre ansatte hos den offentlige parts medkontrahent lønns og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som er etablert for tilsvarende arbeid i bransjen på stedet der arbeidet gjøres. Konvensjonens formål er todelt, for det første å unnta kostnader til arbeidskraft fra konkurransen om offentlige kontrakter, for det andre å sikre at offentlige myndigheter ikke bidrar til press på opparbeidete lønnsog arbeidsvilkår på arbeidsstedet. I forhold til avhandlingens overordnede problemstilling er særlig tre spørsmål sentrale: - hvilke kontrakter omfattes av konvensjonen og skal inneholde arbeidsklausul: - hvilke typer lønns- og arbeidsvilkår skal gjøres gjeldende ved klausulen og; - hvilke nasjonale rettsgrunnlag er det konvensjonen anviser at skal være bestemmende for innholdet av klausulenes lønns- og arbeidsvilkår. Det siste peker dermed direkte på hvilket lønnsnivå konvensjonen gjør bestemmende. 2.2 Kort om Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO) Den internasjonale arbeidsorganisasjonen ble stiftet i 1919, og er De forente nasjoners fagorgan i arbeidslivsspørsmål. 27 Organisasjonen har sitt rettslige grunnlag i ILO- Statuttene og Philadelphia-erklæringen der særlig første betraktning labour is not a commodity illustrerer ILOs målsetninger. Siden opprettelsen har ILO vedtatt en rekke konvensjoner. Etter ILO-Statuttene art. 19 (5)(d), skal medlemsstater som velger å ratifisere, take such action as may be necessary to make effective the provisions of such Convention. De fleste konvensjoner sikrer minimumsrettigheter og suppleres i rekommandasjoner som ikke kan ratifiseres. Medlemsstater kan si opp konvensjoner etter et tiårssystem fra konvensjonen trådte i kraft eller staten ratifiserte. Om en stat ikke sier opp en konvensjon i løpet av det tiende året etter ratifikasjon, kan den først sies opp etter en 27 Jfr. FN-pakten art av verdens stater er medlemmer i ILO, 192 totalt i FN. 12

19 påfølgende tiårsperiode. 28 ILO er basert på en trepartsstruktur der arbeidstaker- og arbeidsgiversiden sammen med regjeringsdelegater er representert i det lovgivende organ, den årlige arbeidskonferanse. Også de to øvrige organer, Det internasjonale arbeidsbyrået og ILOs styre er basert på trepartsstruktur. 29 Overholdelse av ILO-konvensjoner er basert på et nokså innfløkt rapporterings- og klagesystem, men mangler sanksjonssystemer utenom klander. 30 På bakgrunn av medlemsstatenes rapporter utarbeider den uavhengige Ekspertkomiteen årlig en rapport om forståelsen og anvendelsen av konvensjonen. Siden 1998 har ILO særlig fokusert på fire områder, og åtte fundamentale konvensjoner om organisasjonsfrihet, 31 avskaffelse av tvangsarbeid, 32 ikke-diskriminering 33 og eliminering av barnearbeid. Disse konvensjonene binder alle medlemsstater uavhengig av ratifikasjon. I tillegg finnes en rekke oppdaterte konvensjoner som ILO fører tilsyn med, derunder konvensjon nr. 94. I tillegg finnes enkelte foreldede instrumenter som ikke følges opp. Selv om EU er en viktig støttespiller for ILO, er det sparsomt med henvisninger til ILOs rettsakter i EU-retten. 34 Både i Laval og i Viking henviser likevel EF-domstolen til konvensjonene nr. 87 og 98, og anvender disse som rettsgrunnlag for å stadfeste at retten til kollektive kampmidler er fundamentale rettigheter i EF-retten. 2.3 Konvensjon nr. 94, bakgrunn og formål ILO-konvensjon nr. 94s tilblivelse er nært knyttet til forholdene etter andre verdenskrig, og konvensjonens bakgrunn er rapporten Future policy, programme and status of the International Labour Organization som ble fremlagt i forbindelse med Philadelphiakonferansen i Utfallet av verdenskrigen var på denne tiden klart, og på ILOkonferansen ble det ansett som en viktig oppgave å sikre fair labour practices in funding 28 Jfr. konvensjon nr. 94 art SOU 2006:28, s Ibid., s Konvensjonene nr. 87 og Konvensjonene nr. 29 og Konvensjonene nr. 100 og Nielsen 2008b, s

20 the gigantic efforts of rebuiling devastated countries and restructuring ruined economies. 35 Hovedformålet med konvensjonen frem mot vedtakelsen var å sikre stedlige lønns- og arbeidsvilkår ved oppbygningen etter krigen, og bevisstgjøre offentlige myndigheter på at anskaffelsesprosesser kan friste anbydere til å senke lønns- og arbeidsvilkår for å få tildelt kontrakter. 36 Konvensjonen ble til i en tid uten globalisering og regionale organisasjoner som EF, og retter seg ikke primært mot internasjonale forhold. Konvensjonen må sees i sammenheng med de øvrige ILO-standarder, særlig konvensjon nr. 87 og 98 om organisasjonsfriheten og retten til kollektive forhandlinger. Konvensjon nr. 87 ble vedtatt på arbeidskonferansen i 1948, og konvensjon nr. 98 ble vedtatt på arbeidskonferansen i 1949, bare fem dager etter konvensjon nr. 94. Dette gjenspeiles i Ekspertkomiteens uttalelser. Sammenhengen mellom konvensjonene om organisasjonsfrihet og forhandlinger og konvensjon nr. 94, er at sistnevnte unntar eventuelle lønnsforskjeller mellom lokal og mobil arbeidskraft på arbeidsstedet fra regnestykket ved at det lokalt forhandlede gjøres gjeldende uavhengig av om arbeidstakerne er tilsluttet tariffavtale. Det er slik arbeidsklausulene skal motvirke press på etablerte lønns- og arbeidsvilkår ved offentlige anskaffelser, og derved tilstrebe formålet om at alle anbudsgivere som et minimum respekterer nærmere angitte lokale lønns- og arbeidsvilkår. På denne måten unngås også at offentlige myndigheter bidrar til press på opparbeidede faglige rettigheter. 37 Grunntanken er altså at myndighetene i en markedsøkonomisk stat ikke legger seg opp i kontrakter private i mellom, men der det er det offentlige, og primært staten selv som står som oppdragsgiver, påhviler det denne et moralsk og rettslig ansvar for å sikre at lønns- og arbeidsvilkår samsvarer med det som er tariffestet eller alminnelig i vedkommende bransje der arbeidet utføres Humblet m.fl. 2001, s Humblet m.fl., 2001, s Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s xiii. 38 Ibid, s

21 Mottakelsen av konvensjonen i det internasjonale samfunn var ikke overveldende. Mange stater ratifiserte de første årene etter dens tilblivelse, men bare et fåtall har gjennomført konvensjonen på en måte ILOs ekspertkomité finner tilfredsstillende. 39 I dag er konvensjonen ratifisert av 60 av ILOs 182 medlemsstater. Ti av dagens EU-medlemsstater er blant de som har ratifisert, og som nevnt ratifiserte Norge i Hvilke kontrakter omfattes av konvensjonen? Konvensjonen regulerer særlige arbeidsrettslige aspekter ved offentlige kontrakter og går dermed ut over det som gjelder også mellom private ved lovgivning. Artikkel 1 definerer konvensjonen anvendelsesområde. Etter bestemmelsen skal det inntas arbeidsklausuler i kontrakter som oppfyller følgende vilkår: (a) that one at least of the parties to the contract is a public authority; (b) that the execution of the contract involves (i) the expenditure of funds by a public authority; and (ii) the employment of workers by the other party to the contract; (c) that the contract is a contract for (i) the construction, alteration, repair or demolition of public works; (ii) the manufacture, assembly, handling or shipment of materials, supplies or equipment; or (iii) the performance or supply of services; and (d) that the contract is awarded by a central authority of a Member of the International Labour Organisation for which the Convention is in force. Det er opp til nasjonal lovgiver å avgjøre om kontrakter inngått av andre enn sentrale myndigheter skal omfattes etter art. 1(2), og etter art. 1(3) kommer konvensjonen også til anvendelse for underentreprenører og kontraktsmedhjelpere. Offentlige sentrale myndigheter Som et anskaffelsesrettslig instrument er et første vilkår for at en kontrakt skal inneholde arbeidsklausul at minst en av partene i kontrakten er public authority jfr. 1(1)(a). Dette innebærer at reglene også kommer til anvendelse ved kontrakter mellom to offentlige 39 Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s

22 myndigheter. 40 Konvensjonen presiserer ikke hva som menes med public authority, og av forarbeidene går det fram at definisjon er unnlatt av hensyn til statenes skjønnsmargin ved gjennomføringen av reglene. 41 Det synes dermed klart at konvensjonen ikke krever at klausuler skal inntas i kontrakter inngått av foretak organisert eksempelvis gjennom offentlig-privat samarbeid. Dette utgangspunktet begrenses i art. 1(2), som bare gjør arbeidsklausuler obligatorisk i kontrakter der den offentlige part er en central authority. Noen definisjon på hvilke organer som er central authority gir konvensjonen ikke. I en informal opinion har Arbeidsbyrået lagt til grunn: Thus while the Convention has to be applied to departments and agencies under the direct control of the central governments, its application to local authorities and to autonomous public bodies and institutions would be a matter for determination by the Government under the discretion granted by Article 1, paragraph Dette omfatter departementer og andre myndigheter underlagt sentralmyndigheter, men ikke lokale myndigheter. Som påpekt av Krüger m.fl. innebærer dette at konvensjonens anvendelsesområde blir nokså begrenset under dagens forhold, most important public contracts nowadays can be said to be made by local or regional authorities.. 43 Det er dermed opp til de ratifiserende staters myndigheter hvorvidt majoriteten av relevante anskaffelseskontrakter skal omfattes av konvensjonens krav. 44 Utbetaling av offentlige midler og sysselsetting av arbeidstakere For at en offentlig kontrakt skal omfattes må kontrakten innebære anvendelse av offentlige midler og sysselsetting av arbeidskraft hos den offentliges medkontrahent. Selvstendig næringsdrivende organisert for eksempel som enkeltmannsforetak faller dermed utenfor. Sammenhengen mellom vilkårene innebærer at disse er kumulative. 45 Verken konvensjonsteksten eller forarbeidene klargjør hvor nær årsakssammenheng som kreves 40 Krüger, Nielsen og Bruun 1998, s ILC, 31 st Session, San Francisco, 1948, Report VI (b)(2), s Brev til Fiji, gjengitt i SOU 2006: 26, s Krüger, Nielsen og Bruun 1998, s Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s Krüger, Nielsen og Bruun 1998, s

23 mellom overføring av offentlige midler og utførelse av arbeid, og årets rapport om konvensjonen nøyer seg med å konstatere at vilkårene oppstiller en symmetri. 46 Et annet spørsmål, som antagelig er mer relevant i dag enn ved vedtakelsen av konvensjonen, er om en finansiell investering foretatt av offentlig myndighet, kanskje særlig med sikte på utbygging av infrastruktur, faller inn under traktattekstens expenditure. 47 Ekspertkomiteen har ingen konklusjon, men formålsbetraktninger tilsier at slike kontrakter omfattes selv om det i teknisk forstand er tale om investeringer og ikke forbruk. Konvensjonens formål er å sikre stedlige lønns- og arbeidsvilkår. Hvordan kontrakten er finansiert bør spille mindre rolle. Tjeneste- og byggekontrakter Konvensjonens art. 1(1)(c) stiller i tillegg krav til kontrakten med hensyn til hva som skal ytes. Begrensningene til kontraktens gjenstand bør sees i sammenheng med at arbeidsklausulenes innhold også kommer til anvendelse nedover i kontraktskjeden, og konvensjonens formål om å sikre det etablerte nivå. Kontrakter som omfattes er slike som gjerne oppfylles ved mobil arbeidskraft. Konvensjonens forarbeider presiserer imidlertid ikke nærmere hvilke kontrakter som omfattes. 48 Ordlyden omfatter bare tjenestekontrakter, anskaffelser av varer faller utenfor med mindre det er tale om varer tilvirket spesielt for den offentlige myndighet, jfr. the manufacture, assembly. 49 For varer produsert spesielt for den offentlige myndighet i utlandet skal det etter ordlyden innsettes arbeidsklausuler der det avgjørende for hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde, er det etablerte nivå på det utenlandske arbeidssted. Krüger m.fl., legger tilsynelatende det motsatte til grunn, at konvensjonen ikke kommer til anvendelse der arbeidstakere ikke er flyttet fra sitt hjemland. Begrunnelsen er at det må trekkes en distinksjon mellom kontrakter som nødvendiggjør import av arbeidskraft, og forsyningskontrakter som implisitt bør reguleres av retten der 46 Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s L.c. 48 Nielsen og Rehof 1998, s Nielsen 1995, s

24 arbeidstakerne er ansatt. 50 Ekspertkomiteen legger derimot til grunn at ordlyden ikke gir holdepunkter for at konvensjonen ikke skal anvendes ved arbeid i andre land enn den ratifiserende staten. 51 For eksempel kan det forekomme at moduler til bygninger som ledd i en entreprisekontrakt produseres i utlandet. Her følger den private parts forpliktelser av kontrakten, og ikke konvensjonen som har staten som pliktsubjekt. Et særlig spørsmål kan reises der en tjenestetilbyder som en del av kontrakten produserer varer etter det offentliges spesifikasjoner som dels skal gå inn i lagerbeholdning, og dels er produsert for oppfyllelse av den konkrete offentlige tjenestekontrakt. 52 Det vil i slike tilfeller være svært vanskelig å avgjøre hvilke arbeidstakere som er beskjeftiget med oppfyllelse av den offentlig kontrakt, og hvem som produserer for lagerbeholdning. Ekspertkomiteen har ikke gått inn i spørsmålet, og det må antas at konvensjonen ikke omfatter arbeid der det ikke er mulig å identifisere hvem som faktisk er beskjeftiget med oppfyllelse av den offentlige kontrakten. Dette stemmer best overens med utgangspunktet om at tilvirkning av generiske varer ikke er dekket, men at tilvirkning av varer for oppfyllelse av offentlig kontrakt etter nærmere spesifikasjoner i denne er omfattet. Som Ekspertkomiteen bemerker vil det avgjørende ofte vil være hvor langt ned i kontraktskjeden en kan tale om underleverandører og kontraktsmedhjelpere. 53 Et annet spørsmål er hvor langt en kan nå i håndhevelsen av klausulene ved arbeid i utlandet. Underentreprenører og kontraktsmedhjelpere Konvensjonens art. 1(3) tar høyde for at tjenestekontrakter gjerne består av lange kontraktskjeder der bare første ledd står i kontraktsforhold med offentlig myndighet. Av denne grunn kommer konvensjonen også til anvendelse på arbeid utført av underentreprenører og kontraktsmedhjelpere. Etter ordlyden tilligger det statene å sikre anvendelse av arbeidsklausuler nedover i kontraktskjeden med passende midler jfr. art. 4. Det innebærer at konvensjonsstatene både har frihet til selv å definere hvor langt ned i 50 Krüger, Nielsen og Bruun, 1998, s Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s Ibid.,, s Ibid., s

25 kontraktskjeden arbeidsklausuler skal inntas, og hvordan dette skal håndheves. 54 På tross av at utgangspunktet er at statene selv definerer hvem som anses som kontraktsmedhjelpere, presiserer Ekspertkomiteen i General Survey 2008 at konvensjonens formål er å påvirke forholdene for arbeidstakere som er involvert i utførelsen av en offentlig kontrakt. I forhold til hvilke ytelser som omfattes, begrenses dermed konvensjonen til virksomheter som tilvirker produkter spesifisert til et ferdig produkt etter offentlig kontrakt. Unntak Art.1(4-5) oppstiller visse unntak fra forpliktelsen til å innta arbeidsklausuler. Art. 1(4) åpner for beløpsgrenser for hvilke kontrakter som er underlagt regelverket, og gir de tilsluttede stater en vid skjønnsmargin ved fastsettelse av terskelverdier. Beløpsterskelen skal imidlertid fastsettes av rett myndighet i samråd med organisasjoner for vedkommende arbeidsgivere og arbeidere. 55 Bakgrunnen ved vedtakelsen var å muliggjøre bredest mulig tilslutning. 56 Artikkel 1 nr. 5 gjør unntak for personer som er i ledende stillinger eller utfører arbeid av, technical, professional or scientific character whose conditions of employment are not regulated by national laws or regulations, collective agreement or arbitration award and who do not ordinarily perform manual work.. Ved utformingen av konvensjonen var tanken bak unntaket at den beskyttelse arbeiderklausulene gir ikke var nødvendig for ansatte i slike stillinger. 57 Bestemmelsen etterlater stort rom for tolkning, men det sentrale er at arbeidstakere som ikke behøver den tilleggsbeskyttelse arbeidsklausulene tilbyr, ikke er dekket. Dagens spesialisering av arbeidsoppgaver gjør at det kan være vanskelig å operere med en distinksjon mellom 54 Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s Norsk oversettelse er inntatt i St.prp. nr. 63, 1950 s Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s ILC, 31 st Session, San Francisco, 1948, Report VI (b) (2), s

26 manuelt arbeid der klausuler er nødvendig, og mer teknisk eller fagmessig arbeid der det ikke er nødvendig med slike garantier. Oppsummering Samlet sett etterlater konvensjonens nokså vage kriterier for hvilke kontrakter som omfattes en betydelig skjønnsfrihet for ratifiserende stater. I prinsippet dekkes alle offentlige tjenestekontrakter, men statenes frihet til selv å avgjøre hvorvidt andre offentlige myndigheter enn de sentrale skal innta arbeidsklausuler i tjenestekontrakter gjør klausulene obligatoriske i et fåtall offentlige kontrakter. Også andre spørsmål står uløst med hensyn til konvensjonens anvendelsesområde. Den nærmere avgrensningen av hvilke typer kontrakter som omfattes ble ikke drøftet i forarbeidene, og er sparsomt behandlet både i litteraturen og av ILOs organer. Som Rekommandasjon nr. 84 viser hviler det dermed et stort ansvar på de ratifiserende stater for å sikre at konvensjonens når sitt formål. 2.5 Arbeidsklausulenes ufravikelige innhold Hovedregelen i konvensjon nr. 94 er art. 2(1), som lyder: Contracts to which this Convention applies shall include clauses ensuring the workers concerned wages (including allowances), hours of work and other conditions of labour which are not less favourable than those established for work of the same character in the trade or industry concerned in the district where the work is carried on.. Arbeidsklausulene art. 2 krever inntatt, pålegger dermed private parter en kontraktsrettslig forpliktelse til å tilby sine ansatte lønns- og arbeidsvilkår tilsvarende det øvrige arbeidstakere i samme bransje på samme sted mottar. 58 Om leverandøren selv er tilsluttet tariffavtale har ingen betydning. 59 Oppfyllelse av konvensjonen forutsetter at slike klausuler inntas i hver enkelt anskaffelseskontrakt som omfattes av konvensjonen. Dette reiser særlige spørsmål med hensyn til gjennomføringen av konvensjonen nasjonalt. ILO-Statuttene art. 19(5)(d) oppstiller ikke krav om implementering av konvensjoner i nasjonal rett. For konvensjon nr. 94 har Ekspertkomiteen ved gjentatte anledninger 58 Nielsen 1995, s SOU 2006: 28, s

27 presisert at inkorporering heller ikke er en tilstrekkelig gjennomføring da konvensjonen ikke er selv-effektuerende, men at arbeidsklausuler skal innsettes i hver enkelt omfattet kontrakt. Konvensjonen regulerer ikke det materielle innholdet ved minimumskrav eller lignende, men fastsetter hvilke av arbeidsstedets standarder som kommer til anvendelse ved oppfyllelse av offentlige kontrakter. De anvendelige standarder skal etter art. 2(3) fastsettes av kompetent myndighet i samråd med arbeidslivets organisasjoner, men det er ikke meningen at innholdet i klausulene skal fremforhandles for hver enkelt kontrakt. 60 En viktig bestemmelse er art. 2(4) om at offentlige oppdragsgivere klart skal tilkjennegi at kontrakten forplikter oppdragstakeren til å anvende arbeidsstedets etablerte lønns- og arbeidsvilkår. Det er nødvendig dersom tilbyderen skal innregne kostnader som følger av at arbeidsstedet lønns- og arbeidsvilkår gjøres gjeldende ved kontrakten. Hvilke typer lønns- og arbeidsvilkår skal gjøres gjeldende (tematiske begrensninger) Ordlyden i art 2(1) omfatter ikke bare lønninger herunder godtgjøringer og arbeidstid, men også andre arbeidsvilkår. Det synes klart at ordlyden ikke kan tas helt på ordet hva gjelder other conditions of labour. Sammenhengen med art. 3 om at arbeidsstedets lovgivning om arbeidsmiljø også skal finne anvendelse ved offentlige kontrakter innebærer at ikke alle reguleringer skal baseres på det stedlige nivå. Verdt å merke seg er den upresise angivelsen av hvilke lønnselementer som skal kontraktsfestes. Nielsen legger til grunn at utformingen skyldes at det ved vedtakelsen var meningen at alle lønnselementer skulle omfattes av ordlyden. 61 Dette gir sammenheng med konvensjonens formål om likebehandling av alle arbeidstakere som er sysselsatt ved offentlige kontrakter, uavhengig av om arbeidstakerne er dekket av tariffavtaler. Fordi ordlyden er såpass knapp, er det naturlig å se hen til rekommandasjonens presiseringer. Etter dennes art. 2 omfattes normal og overtidsbasert lønn, 60 Krüger, Nielsen og Bruun 1998, s Nielsen 1995, s

28 detaljbestemmelser om utregning av overtid samt ferie, sykdom og permisjonsbestemmelser. Med tanke på at rekommandasjoner gir utrykk for hvordan konvensjoner ideelt sett bør gjennomføres, er det grunn til å tolke konvensjonens art. 2 other conditions of labour, innskrenkende. Det konvensjonen forplikter kontraktsfestet er først og fremst slike vilkår der tariffavtaler gjerne går utover lovbestemte minstekrav. Særlig gjelder dette lønn (herunder godtgjørelser), arbeidstid, overtid og overtidsbetaling, sykdomsfri og ukentlig hvile. 62 Her gjelder det ikke avtalefrihet mellom den offentlige og private part, eller mellom den private part og hans ansatte. Denne forståelsen av hva som skal kontraktsfestes ser vi også i General Survey Hvilke nasjonale kilder er bestemmende for klausulenes innhold? Hvilke kilder en skal se hen til for å fastlegge beskyttelsesnivået, fremgår av art. 2 (1), litra a til c: (a) by collective agreement or other recognised machinery of negotiation between organisations of employers and workers representative respectively of substantial proportions of the employers and workers in the trade or industry concerned; or (b) by arbitration award; or (c) by national laws or regulations.. Ordlyden i oppregningen kan isolert sett gi inntrykk av at offentlige myndigheter har valgfrihet mellom alternativene tariffavtaler, voldgiftskjennelser eller lovgivning. Når alternativene holdes opp mot art. 2 (1)s not less favourable, går det derimot frem at det er det mest fordelaktige alternativet for arbeidstagerne som er bestemmende. Den mest praktiske situasjonen er at den lokale tariffavtalen gir bedre rettigheter enn lovgivning, og i slike tilfelle skal tariffavtalens bedre rettigheter komme til anvendelse, ikke nasjonal lovgivning. 64 Alternativ a kvalifiserer hvilke tariffavtaler som kan komme i betraktning ved å referere til tariffavtaler som dekker substantial proportions. Dette gir assosiasjoner til tariffavtaler som på grunn av sin dekningsgrad kan gjøres gjeldende generelt etter 62 Slik også SOU 2006: 28, s Labour clauses in public contracts, ILC 97 th session, 2008, Report III, s Maier 2000, s