Stikkord løsning gruppeoppgaver 3

Transkript

1 Stikkord løsning gruppeoppgaver 3 Oppgave 1 Transport AS Oppgaven er laget ut fra en dom i Høyesterett Rt s. 983 (Reno-Vest IKS). Saken har vært vurdert av KOFA og er behandlet i tre rettsinstanser inkludert i Høyesterett. I gjennomgangen brukte vi mye tid på å gjennomgå og drøfte de ulike spørsmålene. Her har jeg delvis nøyd meg med å vise til spørsmålene som skal drøftes og hjemlene (bestemmelsene) dere må ta utgangspunkt i. Deretter anbefales dere å lese Høyesterettsdommen som jeg også har lagt ut. De fleste spørsmålene oppgaven reiser er basert på faktum i Høyesterettsdommen. 1. Hva slags anskaffelse er dette? Det er en tjeneste, se foa 4-1 d om definisjonen av en tjenestekontrakt. Det dreier seg om renovasjonstjeneste, dette er ingen særlig tjeneste. 2. Omfattes det interkommunale selskapet (IKS et) av anskaffelsesreglene? Hjemmel loa 2, jf. foa 1-2 (1) c) sammenholdt med (2). Her må dere drøfte om IKS et er et offentligrettslig organ. IKS-selskaper er egne rettssubjekter noe som er et krav etter foa 1-2 (2) b, jf. lov om interkommunale selskaper (IKS-loven) 2. Her eies IKSet av 6 kommuner. De har slik kontroll som kreves etter foa 1-2 (2) c) fordi det følger av IKS-loven at alle deltakerne (eierne) må være representert i representantskapet. Representantskapet er selskapets øverste organ (jf. IKS-loven 6 første ledd) og det er representantskapet som oppnevner styret i selskapet og fastsetter årsbudsjettet og regnskapet. Det har således reell innflytelse på selskapets drift. Vilkåret er oppfylt når kommunene sammen oppnevner medlemmene i representantskapet. Det siste spørsmålet er om IKSet driver med virksomhet som tjener allmennhetens behov og som ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. «Allmennhetens behov» er et vidt 1

2 begrep, renovasjonstjenester omfattes, se pensum om dette. Spørsmålet er så om dette selskapets virksomhet kan anses som forretningsmessig virksomhet eller ikke. Det vet vi litt lite om ut fra faktum i oppgaven. Det vi i hvert fall vet er at selskapet utfører kommunale lovpålagte oppgaver (husholdningsrenovasjon er en kommunal lovpålagt oppgave etter forurensingsloven), og det kan ikke tas gebyr av brukerne utover selvkost for utføringen av denne tjenesten. Konklusjon. Vi endte med å legge til grunn at selskapet ikke drev forretningsmessig virksomhet, vi la det inn som en forutsetning. (Høyesterett la i dommen til grunn at selskapet ble omfattet uten noen nærmere drøftelse, se premiss (67)) Ved søk på Reno Vest IKS sine nettsider er selskapets formål beskrevet slik i selskapsavtalen «2 FORMÅL På vegne av deltakerkommunene skal Reno-Vest IKS sørge for miljømessig, kostnadseffektiv og helsemessige håndtering av husholdningsavfall og slam. Reno-Vest IKS har ikke erverv til formål» Formuleringene tyder på ikke forretningsmessig. Jeg føyer til at Reno Vest i 2014 skilte ut innsamlingen av husholdningsavfall i et eget aksjeselskap i IKS et er nå et holdingsselskap (et morselskap) med tre underselskap (aksjeselskaper). Morselskapet (IKSet) driver også med eiendomsforvaltning. 3. Hvilke deler av regelverket styrer anskaffelsen? Konkurranseformen? Loa og foa del I og del III gjelder, jf. foa 5-1 (1) og (3) sammenholdt med foa 5-3. Kontraktsverdien er på 39 mill., jf. foa 5-4 (1). Del III gjelder fordi kontrakten overstiger verdigrensen på 1, 75 mill kr. ekskl. mva. for tjenester, se foa 5-3 (1) b). Det er valgt en begrenset anbudskonkurranse noe som er i samsvar med foa 13-1 (1). 4. Kan anskaffelsen gjennomføres som en hasteprosedyre? Se foa 20-3 (5) som åpner for unntak og forkorting av fristene i første og andre ledd. Bestemmelsen gjelder for begrensede anbudskonkurranser, noe som er situasjonen i vår sak. Bestemmelsen stiller meget strenge krav, jf. det skal være «umulig». Et eksempel på 2

3 umulighet er den flyktningestrømmen som vi hadde særlig i fjor der både mat utstyr og innkvartering må anskaffes hurtig til de som kom til Europa og Norge. Vi vet kanskje litt for lite om faktum i oppgaven til å tolke og konkludere klart på spørsmålet. Men det at det er en tidsfrist som gjelder før oppstart av kontrakten og lang leveringstid på utstyr som er begrunnelsen tyder ikke på umulighet. Kommunene har hatt et lovpålagt ansvar for innsamling av husholdningsavfall i mange år så denne anskaffelsen kan ikke komme overraskende på oppdragsgiver. Dette burde IKSet kunne planlagt bedre. Konklusjon: IKSet kan ikke bruke hastefristene i foa 20-3 (5) (Dette spørsmålet diskuterte ikke Høyesterett i dommen) 5. Skulle det vært ført inn i protokollen hvorfor valg av hasteprosedyre? Hjemmel foa 7-1 tredje ledd sammenholdt med foa 25-5 andre ledd p). Alle vesentlige forhold ved en anskaffelse skal dokumenteres i protokollen. Dette er ikke et forhold som er nevnt særskilt, men er åpenbart et vesentlig forhold. Når et datterselskap er med som leverandør skjerper det kravet til protokollføring for å sikre tilliten og etterprøvbarheten til anskaffelsen. 6. Foreligger det inhabilitet hos leder i IKSet og/eller driftssjefen i IKSet? Problemet er rolleblandingen de to har. De har en tilknytning til oppdragsgiver ved at den ene er daglig leder i IKSet som er oppdragsgiver og samtidig styreleder i selskapet som leverer inn tilbudet. Som daglig leder hos oppdragsgiver er han sterkt involvert i anskaffelsesprosessen med å lage konkurransegrunnlag etc. se faktum i oppgaven. Den andre er sentral fordi han er driftssjef i IKSet som er oppdragsgiver og samtidig også konstituert daglig leder i ASet som leverer tilbudet. Begge er altså meget sentrale i Transport AS sin organisasjon. (Transport AS er jo leverandør og får kontrakten). Foa 7-5 viser til forvaltningslovens habilitetsregler. De gjelder. Vi ser først på om habilitetsregelen i forvaltningsloven 6 første ledd e) nr. 2 gjelder. Den sier at en offentlig tjenestemann er inhabil til å forberede en avgjørelse som her når han leder eller er medlem av styret for et selskap som er part i saken kan anvendes. Den passer i utgangspunktet utmerket for her er daglig leder i IKSet styreleder for leverandøren som jo er part i anskaffelsessaken og dermed inhabil til å opptre på oppdragsgiversiden. Men vi har et unntak i andre setning som sier at inhabilitet ikke gjelder i konsernforhold. I vår sak er jo aksjeselskapet et datterselskap av 3

4 IKSet, og IKS er heleid. Vi må derfor falle tilbake på habilitetsregelen i fvl. 6 andre ledd, en bestemmelse som også Høyesterett benyttet. Høyesterett tok utgangspunkt i forvaltningsloven 6 annet ledd vurdert opp mot faktum. (Reglene i første ledd e) ble endret etter at forholdet skjedde og Høyesterett avsa dommen) Høyesterett sier selv at domstolen tok utgangspunkt i forvaltningsloven, men at spørsmålet kanskje like gjerne kan drøftes ut fra de generelle prinsippene i loa 5 (nå loa 4), det skal ikke finne sted forskjellsbehandling av leverandørene. Se Høyesteretts drøftelse i premiss (78) - (84). Høyesterett kommer til at denne rollekombinasjonen representerer et alvorlig brudd på saksbehandlingsreglene. 7. Har Transport As innfridd kravet til garanti som er stilt? Garantikravet må ses på som et krav som var stilt til leverandøren ut fra faktum. Det er et krav knyttet til leverandørens finansielle stilling. Se foa 16-1 (1) sammenholdt med foa 16-3 (1). En bankgaranti er en bankerklæring, jf. foa 16-4 a). Høyesterett vurderer dette spørsmålet i premiss (70) - (77) og kommer til at leverandøren skulle vært avvist fordi kravene i konkurransen ikke er oppfylt. (Høyesterett forankrer sin drøftelse til gammel forskrift). Dere må benytte foa 24-2 (1) a). Leverandøren oppfyller ikke kvalifikasjonskravene. Se dommen når det gjelder argumentasjonen. 8. Er kontraktsperioden for lang Dette spørsmålet er ikke direkte regulert i anskaffelsesregelverket. Det er bare varigheten av rammeavtaler og avtaler om helse- og sosialtjenester som er regulert. Rammeavtaler kan som hovedregel ikke overstige 4 år. Her er kontraktsperioden på år. Spørsmålet må vurderes konkret med utgangspunkt i det grunnleggende kravet i loa 4 til konkurranse. KOFA har oppstilt noen retningslinjer, se Bakken og Nordby s I vår sak skal det anskaffes utstyr som det kan ta tid å anskaffe, det r neppe fare for monopol på dette området (det er et marked her på en rekke steder i landet), det er en større kontrakt og kostbart utstyr (biler etc. som skal hente avfall). En kan ikke si at kontraktsperioden er for lang her. Hadde den eksempelvis vært på 9-10 år ville jeg nok kunne konkludert annerledes. 4

5 9. Er begrunnelsen for valg av leverandør tilfredsstillende? Se foa 25-1 (1). Svaret er nei, se premissene i Høyesteretts sin dom, premiss (85) som igjen henviser til lagmannsrettens dom. Reglene om krav til begrunnelse er endret etter at anskaffelsen skjedde og dommen falt. Oppdragsgiver skal etter dagens regelverk i begrunnelsen gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler vurdert opp mot tildelingskriteriene, se andre ledd i bestemmelsen. Da holder det ikke å si at den valgte leverandøren har levert det mest økonomisk fordelaktige tilbudet. Det er ikke tilstrekkelig å vise til et notat utarbeidet i forbindelse med evalueringen av tilbudet, se omtale i veilederen punkt , men slikt notat må gjerne legges ved begrunnelsen. Når leverandøren ber om nærmere begrunnelse må oppdragsgiver gi slik, og til alle leverandørene hvis den opprinnelige begrunnelsen ikke er i samsvar med regelverket. 10. Er reglene om karensperiode overholdt? Karensperiode er definert som tidsrommet mellom meddelelsen om valg av leverandør (kontraktstildeling) og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakten, jf. foa 4-5 g). Karensperioden etter del III er minst 10 dager regnet fra dagen etter at meddelelsen er sendt dersom kommunikasjonen i prosessen skjer elektronisk og 15 dager dersom den skjer skriftlig, jf. foa 25-2 (1). I vår sak skjer vel kommunikasjonen skriftlig, det går her en uke mellom beslutning om tildeling av kontrakt og kontraktsinngåelse noe som er et klart brudd på reglene om karensperiode. 11. Kan Gregersen AS klage? Ja, de har rettslig interesse i å klage, jf. klageforskriften 6 andre ledd fordi de har vært leverandører. De klager over brudd på anskaffelsesreglene - det ligger innenfor KOFAs kompetanse (juridisk kompetansebegrep) å vurdere, jf. klageforskriften 6 første ledd. 12. Hva kan og skal KOFA behandle? KOFA kan bare ta stilling til feil (unnlatelser, handlinger eller beslutninger) knyttet til regelverket, jf. klageforskriften 12 andre ledd. De kan bare ta stilling til anførsler som klager påberoper seg og bare ta stilling til lovligheten av en handling, unnlatelse eller beslutning jf. 12 tredje ledd. Gregersen anførte i vår sak at det var begått brudd på 5

6 anskaffelsesreglene fordi de hadde det beste tilbudet, fordi Transport A ikke tilfredsstilte kravene som var stilt i konkurransen og fordi det forelå en rekke brudd på reglene for gjennomføring av slike konkurranser. De to siste anførslene er nokså vage og må begrunnes tydeligere hvis KOFA skal kunne ta stilling, de må nok konkretiseres mer. (Dette er imidlertid en meget vanskelig problemstilling for dere som jeg ikke forventer at dere skal se) Det sentrale for dere er å vite at KOFA tar stilling til brudd på anskaffelsesreglene og at de forholder seg til feil leverandørene påberoper seg, KOFA tar ikke stilling til feil som leverandøren ikke har tatt opp selv om de ser slike. Gregersen AS ba KOFA vurdere om selskapet kunne ha krav på erstatning. Dette er et spørsmål KOFA kan se på, men ikke har plikt til å vurdere, se klageforskriften 12 andre ledd nest siste og siste setning 13. Har Gregersen AS krav på erstatning? Hjemmel for erstatning er loa 10 og rettspraksis først og fremst. Tre grunnlag må være oppfylt, det må foreligge et ansvarsgrunnlag, det må foreligge brudd på regelverket og bruddet(ene) må være vesentlig(e), det må foreligge et økonomisk tap og det må være årsaksammenheng mellom feilen og tapet. Det var det som var tema i Høyesterett sin avgjørelse. Dette er en dissensdom (3-2). Både i tingretten og i lagmannsretten kom domstolen til at den ene leverandøren som brakte saken inn for retten kun hadde krav på å få erstattet utgiftene sine til å delta i konkurransen. Alle dommerne i alle rettsinstanser var enige om at det forelå brudd på anskaffelsesreglene og at feilene var vesentlige, men underinstansene og mindretallet mente det ikke kunne påvises årsakssammenheng mellom feilen og det økonomiske tapet saksøker hevdet å ha lidt. Mindretallet i Høyesterett (som konkluderte som de tidligere rettsinstansene) mente at konkurransen ville blitt avlyst om Transport AS ikke hadde fått kontrakten og renovasjonen ville blitt drevet videre i egenregi. De mente altså at det var vanskelig å påvise at leverandøren som anla sak ville fått kontrakten selv om Transport AS ble utelukket fra å delta. Flertallet derimot mente noe annet, se premiss (107) - (121) der det med styrke anføres at en ikke kan bruke prisene fra Miljøtransport i denne sannsynlighetsvurderingen. Det ble foretatt en helt konkret vurdering på dette punkt om kravene til årsakssammenheng var oppfylt. 6

7 Oppgave 2 Innledningsvis bør dere fastslå at Lillevik kommune omfattes av anskaffelsesregelverket, jf. loa 2 første setning og foa 1-2 (1). Her er det lett å rote litt det er ikke Jæren Kjøkken AS som foretar anskaffelsen. Hovedspørsmålet er om det her foretatt en ulovlig direkte anskaffelse? En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort eller som er kunngjort i del II og skulle vært kunngjort etter del III. Oppdragsgiver har her tenkt at dette oppdraget kan tildeles som et utvidet egenregioppdrag uten kunngjøring. Spørsmålet er således om reglene om utvidet egenregi kan anvendes. Lillevik kommune og Jæren Kjøkken AS er to selvstendige rettssubjekter. I utgangspunktet gjelder reglene om offentlige anskaffelser dersom det inngås kontrakter mellom to slike rettssubjekter, også der leverandøren er forpliktet til å følge anskaffelsesregelverket. Et unntak fra denne hovedregelen er anskaffelser som skjer i det vi kaller utvidet egenregi. Unntaket er begrunnet i at det foreligger en så stor nærhet organisatorisk eller eiermessig at en ikke vil si at det foreligger to kontraktsparter og derfor heller ikke noen gjensidig bebyrdende avtale. Reglene om egenregi følger nå av foa kapittel 3 ( 3-1, 3-2 og 3-4) som er en kodifisering av ulovfestet rett, og bygger på blant annet praksis i EU-domstolen, praksis i KOFA og juridisk teori. Utgangspunktet er at unntaket for utvidet egenregi mellom to rettssubjekter skal tolkes restriktivt. To vilkår må være oppfylt for at en leveranse kan sies å være i utvidet egenregi, for det første det vi kaller kontrollkriteriet, jf. foa 3-1 (1) a) jf. andre ledd og for det andre det vi kaller aktivitetskriteriet (omsetningskriteriet), jf. foa 3-1 (1) b). Tilsvarende regler er gitt i foa 3-2 for oppdragsgivere som eier selskap i fellesskap, jf. foa 3-2 første og andre ledd. Det kan ikke være private inne på eiersiden, jf. foa 3-2 (1) c). Det er det ikke i vår sak. I vår sak er det et helseforetak som sammen med 10 kommuner som eier aksjeselskapet, og ingen private inne på eiersiden. Spørsmålet om kontrollkriteriet i foa 3-2 (1) a) første ledd er oppfylt behandles først. Oppdragsgiver må ha kontroll over selskapet som får kontrakten tilsvarende den kontrollen oppdragsgiver har over egen virksomheten. Flere eiere kan ha kontroll i felleskap jf. EUdomstolens avgjørelse både i Conamesaken og i Tragsasaken noe som nå er forskriftsfestet i foa 3-2. I vår sak eier oppdragsgiver, Lillevik kommune, Jæren Kjøkken AS sammen med et helseforetak og 9 andre kommuner. Helseforetaket eier 51 % av aksjene. Vi vet ikke hvor stor 7

8 eierandel Lillevik kommune har. Men det er til sammen 11 eiere, altså ikke veldig mange. Selv om en eier har 51 % er ikke denne eieren veldig dominerende. I Tragsa eide en eier (staten) 99 % av selskapet, mens de øvrige eide til sammen 1 % uten at det forhindret identifisering av eierne. Eierne kan i forhold til Jæren Kjøkken AS identifiseres både mht. kontrollkriteriet og aktivitetskriteriet. For å kunne sies å ha slik kontroll over et selskap som tilsvarer den oppdragsgiver har ovenfor egen interne organisasjoner må en, ifølge EU-domstolen, ta samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstendigheter i betraktning. Det aktuelle selskapet må være underlagt en kontroll som gjør det mulig for oppdragsgiver å påvirke virksomhetens beslutninger. Innflytelsen skal være bestemmende i forhold til strategiske målsetningene og i forhold til viktige beslutninger, jf. KOFA-sak 251/2005. Dette fremgår nå også av direkte av foa 3-2 (2) b). Det er ikke utelukket at egenregi (kontrollkriteriet) er oppfylt dersom man samarbeider gjennom et aksjeselskap. (Hadde det vært det, hadde det vært unødvendig for eksempel for KOFA å diskutere hvorvidt omsetningskriteriet er oppfylt i sak 2010/338 som denne delen av casen er inspirert av). På den annen side kan en nok lettere akseptere egenregi ved bruk av selskapsformer som interkommunale selskaper enn aksjeselskapsformen, jf. for eksempel Wiggen i Lov og Rett 2009 nr. 6. Stat og statseide selskaper som i vår sak og kommune kan imidlertid ikke samarbeide gjennom et IKS. Aksjeselskapsformen er den eneste formen et helseforetak og kommuner kan benytte til et slikt selskapssamarbeid. Valget av selskapsform har derfor begrenset betydning her etter min mening. Det kontrollerte organets styrende organer skal være sammensatt av represntanter for alle de kontrollerende oppdragsgiverne. Her vet vi at helseforetaket har fem i styret, mens de 10 kommunene har fire representanter, men det fremgår av bestemmelsen at en representant kan representere flere av eller alle oppdragsgiverne. Vå får anta at de fire representantene for kommunene i styret representerer alle kommunene. I tillegg skal det kontrollerte rettssubjektet ikke forfølge interesser som er i strid med oppdragsgivernes interesser, vi har ingen holdepunkter i faktum for å kunne si noe dette om at så er tilfelle i vår sak. For øvrig har vi få opplysninger her. Vi vet hva selskapets formål er, leveransen av måltider er knyttet til og en del av de lovpålagte tjenestene kommunene har. Vi vet at selskapet får tilskudd til driften og at store deler av driften skjer til selvkost. Det er elementer som tyder på liten grad av markedsorientering, at selskapet skal tjene mer allmenne og kommunale 8

9 interesser og at eierne har stor kontroll med finansieringen av virksomheten. Hva vedtektene sier mer om formålet eller hvilke styringsmuligheter eierne har sier oppgaven intet om. Men det vi vet tyder ikke på en spesielt selvstendig og markedsorientert stilling. Ut fra faktum oppgaveteksten kan det også se ut som om Jæren Kjøkken leverer innenfor et begrenset geografisk område og ikke utenfor regionen. Hadde de drevet virksomhet ut over egen region kan det være et moment som trekker i retning av ikke kontroll. Delkonklusjon: Eierne kan identifiseres, slik sett tilfredsstilles kontrollkravet ift. Lillevik kommune. Her vet vi i minste laget i forhold til å kunne vurdere om konkret om kontrollkriteriet er oppfylt, men de opplysningene vi har tyder på at kontrollkriteriet er oppfylt. I tillegg må den vesentligste delen av leverandørens aktivitet, her Jæren Kjøkken AS, rette seg mot oppdragsgiveren. En ser altså på hvor stor andel av selskapets aktivitet som retter seg mot eierne. Dette er nå i ny forskrift konkretisert til minst 80 %. Oppdragsgiverne, alle eierne av Jæren Kjøkken AS kan identifiseres, jf. foa 3-2 (bygger blant annet på EU-domstolen i Tragsa-saken). Det sentrale hensynet omsetningskriteriet bygger på er at en skal unngå at offentlige selskapsdannelser skal gi konkurransevridninger. (I Tragsa-saken godtok EUdomstolen at 90 % av omsetningen var rettet mot eierne. I KOFA-saken 2010/338 som denne casen er inspirert av, omsatte selskapet i overkant av 14 % på det private markedet. KOFA mente at det, isolert sett ikke utelukket egenregi, men at størrelsen var i grenseland.) I vår sak utgjorde omsetningen i forhold til andre enn eierne i tre år forut mer enn 20 % (21 %), mens det i det siste året utgjorde 19 %. Beregningen skal skje etter regelen i foa 3-4, ut fra gjennomsnittlig omsetning de siste tre årene før kontrakt ble inngått, jf. foa 3-4 andre ledd. Tallene viser at omsetningen ut på markedet utgjorde mer enn 20 % de siste tre år. I veilederen på s. 36 framgår det at også kvalitative elementer kommer inn. Det kan vi ikke legge til grunn i nytt regelverk. Delkonklusjon: Omsetningskriteriet er brutt Konklusjon på hovedspørsmålet. Lillevik kommune kan ikke tildele Jæren Kjøkken AS oppdraget i egenregi og det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse 9

10 14. Kan Jærregionen catering AS klage kommunen inn for KOFA med påstand om at det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse? Etter klageforskriften 6 kreves det i utgangspunktet saklig klageinteresse for å bringe en sak inn for KOFA. I klageforskriften 13a første ledd er det gitt en særregel for klager på ulovlige direkte anskaffelser, kravet om saklig interesse i 6 annet ledd gjelder ikke. Påstanden til Jærregionen Catering AS er nettopp at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Konklusjon: Jærregionen catering AS kan klage 15. Hva kan eller skal KOFA gjøre i slike saker? Ved ikrafttredelse av ny loa og foa vil KOFA og domstolene ha en form for delt kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Den gang oppgaven ble laget var det bare KOFA som ila slike gebyrer. En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke har vært kunngjort, eller kunngjort feil i henhold til anskaffelsesregelverket. Det er klart at her har det ikke vært kunngjort noen konkurranse. Foran er vi kommet til at anskaffelsesregelverket gjelder (spørsmål 1). Anskaffelsen skulle dermed skjedd etter en konkurranse, jf. loa 4. Anskaffelsen gjelder en tjenestekontrakt, jf. foa 4-1 b jf. drøftelsen foran. Kontraktsverdien kjenner vi ikke eksakt til, men vi vet at det ytes et tilskudd på kr. 5 mill. fra Lillevik kommune i året og at kostnadene for måltidsleveringer til hjemmeboende kommer i tillegg. Vi må derfor kunne legge til grunn at kontraktsverdien overstiger terskelverdien for kommunale tjenestekjøp på 1,75 mill. kroner ekskl. mva, jf. foa 5-3 (1) b). Konkurransen skal dermed gå etter foa kapittel I og III og skulle vært kunngjort i tråd med reglene i del III. Så har ikke skjedd. KOFA har plikt til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelser dersom overtredelsen er forsettlig eller grovt uaktsom, ved uaktsom overtredelse kan KOFA ilegge gebyr. Overtredelsen er ganske så grov, mye kan tyde på at den er grovt uaktsom, men vi vet litt lite om omstendighetene. Ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges etter loa 12 første ledd annet punktum og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, skal det etter loa 12 tredje ledd særlig legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen. Gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. På slutten 10

11 av KOFAs forrige gebyrperiode lå gebyrene i snitt på rundt 12 prosent. I vår sak er det opplyst at det inngås årlige avtaler mellom kommunen og IKSet, dvs. at gebyret maksimalt kan utgjøre 15 % av om lag 6 mill. NOK, dvs kroner. At kommunen står i ROBEKregisteret er irrelevant. Kommunen kan heller ikke høres med rettsvillfarelse. Regelen slik den er formulert i ny anskaffelsesforskrift er meget klar med hensyn til aktivitetskriteriet, og er ikke vanskelig å forstå. Konklusjon: Det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. KOFA skal (?) ilegge overtredelsesgebyr. Dette kan maksimalt settes til kr Obs at ved usikkerhet om egenregi eller ikke er det viktig å tenke intensjonskunngjøring for å unngå sanksjoner. 11