a) Hva innebærer motstrid og hvordan fastlegger man om det foreligger motstrid i slike tilfelle?

Transkript

1 JUR4000P, DAG 2, DEL I: TEORI-OPPGAVE Innledende bemerkninger Oppgaven lyder: «Det kan forekomme motstrid mellom norske rettsregler og folkerettslige regler. Det gjelder både folkeretten generelt, og EØS-rettslige regler og menneskerettsregler som er gjort til norsk rett ved særskilt lovgivning. Drøft følgende to spørsmål: a) Hva innebærer motstrid og hvordan fastlegger man om det foreligger motstrid i slike tilfelle? b) Hvordan elimineres denne motstriden?» Etter læringskravene kreves det god forståelse av harmonisering av rettskildefaktorer. Det fremheves også at denne problemstillingen er den helt sentrale og må vektlegges særlig sterkt i metodestudiet. Oppgaven gjelder et spesielt tema innenfor harmoniseringslæren som helhet, nemlig harmonisering av rettsregler. Læringskravene må forstås slik at dette temaet faller inn under kravet til god forståelse. Kandidatene kan hente stoff til besvarelsen fra Eckhoff/Helgesen kapittel 13, som er hovedlitteratur. Forholdet mellom norsk rett og folkerett er for øvrig behandlet i kapittel 12 IV. Studentene kan også hente stoff fra Boe: Rettskildelære under debatt, kapittel 19, særlig punkt 19.2 «Rettskildebildet når klassiske norske rettsregler kan komme i konflikt med den internasjonalt baserte norske retten». Emnet er behandlet i Arnesen og Stenvik: Internasjonalisering og juridisk metode, som er angitt som støttelitteratur. Det er dessuten viktig å være klar over at studentene på andre studieår har lært om motstridsspørsmål i folkerett, EØS-rett og menneskerettigheter. Kandidatene bør altså ha nokså god alminnelig juridisk bakgrunnskunnskap om emnet. Det må imidlertid understrekes at oppgaven nå skal besvares ut fra rettskildelærens perspektiv, og at det ikke holder til en godkjent besvarelse å gjengi tidligere innlært stoff fra de spesielle fag. Det betyr blant annet at det vil være sentralt at kandidatene kan forklare hva som menes med motstrid og kan drøfte de metodiske tolknings- og andre samordningsteknikker som brukes for å eliminere motstrid. Disse drøftelsene skal forholde seg til folkeretten, og eksempler kan og bør i størst mulig grad hentes derfra. Men det er altså tale om en oppgave i metode, ikke folkerett, EØS-rett eller menneskerett. Kandidatene har tre timer til rådighet for besvarelsen. Oppgaven vil nok til dels kunne oppleves som krevende, og det kan være vanskelig for studentene å få et godt grep om den, slik at disposisjonen blir god. På den annen side er noe av stoffet kjent fra tidligere, og alle bør ha noe å skrive om. De gode kandidatene kan utmerke seg ved å vise oversikt og forståelse. Kandidatene kan også utmerke seg ved bruk av egne eksempler. Veiledningen er ment som støtte til sensuren og er ingen mønsterbesvarelse. 1

2 Om oppgaven Motstrid mellom rettsregler innebærer at det er knyttet uforenlige rettsfølger til samme faktiske forhold. Motstrid mellom rettsregler kan forekomme i nasjonal rett, for eksempel hvis det gis fritak for noe som ellers er påbudt. Ofte vil slik motstrid elimineres ved tolkning, og man tenker knapt over at det foreligger motstrid, fordi tolkningsresultatene er så åpenbare. Slik vil det for eksempel ofte være ved unntak som gir fritak fra en hovedregel om en plikt, for eksempel plikt til å betale skatt. Andre ganger krever motstrid en nærmere refleksjon og behandling. Mellom folkerettsregler og nasjonale rettsregler kan det i utgangspunktet ikke forekomme motstrid, fordi folkerettsreglene gjelder mellom stater, mens nasjonale regler gjelder i staten. Fra dette utgangspunktet er det imidlertid så mange og store unntak, at man kan spørre om det fortsatt gjelder. Det er også lagt til grunn for oppgaven at motstrid mellom norsk rett og folkeretten kan forekomme, både generelt og der folkeretten er innlemmet i norsk rett ved intern rettsakt. Og det er disse motstridsproblemene som skal behandles i oppgaven. Motstridsproblemene er del av den større gruppe samordnings- eller harmoniseringsproblemer, som behandles i rettskilde- og metodelæren. Disse problemene oppstår fordi både rettsstoffet (rettskilder eller rettskildefaktorer) og rettsreglene som kan utledes av det, har en fragmentarisk karakter. I så å si ethvert rettsspørsmål vil flere rettskilder være relevante, og det er ikke alltid slutningene som kan trekkes fra dem peker i samme retning. Og også en ferdig tolket rettsregel må sees i sammenheng med andre rettsregler, særlig der de knytter rettsvirkninger til samme faktiske forhold. Samordningsproblemene faller dermed i to grupper: samordning når man fastlegger innholdet i rettsregler, og samordning mellom ferdig tolkede rettsregler. Det er omdiskutert i litteraturen hvorvidt og i hvilken grad det er riktig og hensiktsmessig å skille mellom disse to samordningsproblemene. Magnus Aarbakke og Jan Helgesen har tatt til orde for at alle samordningsproblemer bør sees som harmonisering av rettskildefaktorer. Torstein Eckhoff holdt fast ved at det var riktig og nyttig å skille mellom prosessene, særlig når det gjelder motstrid mellom regler av ulik rang. Som begrunnelse viste Eckhoff til at det for eksempel er grunnlovens regler, ikke dens ordlyd, som er lex superior i forhold til andre norske rettsregler. Tilsvarende vil det være menneskerettskonvensjonenes regler, ikke menneskerettskonvensjonenes ordlyd som ofte gir et lite dekkende bilde av reglene som går foran andre norske lover etter menneskerettsloven 2. Etter mitt skjønn er det Eckhoffs standpunkt som her har de klart beste grunner for seg og gir det ryddigste bildet av de problemer man står overfor. Det også mest naturlig å lese den foreliggende oppgaven i lys av et slikt syn (at motstrid handler om harmonisering av regler). Noen kandidater kan tenkes å gå inn på denne diskusjonen, men det kan ikke kreves at det gjøres. Refleksjoner som viser forståelse kan premieres, fundamentale misforståelser kan etter omstendighetene føre til trekk. Motstridsproblemer i forholdet mellom norsk rett og folkerett har blitt stadig viktigere i de siste år, som en del av en prosess som ofte omtales under den brede etiketten internasjonalisering av norsk rett. Ikke dermed sagt at det har blitt mer eller hyppigere motstrid. Tvert i mot. Internasjonaliseringen har vært båret frem av en bred politisk og juridisk enighet om å fremme rettsenhet, som til dels kan forstås som fravær av motstrid. Men nettopp derfor har det vært særlig viktig å finne en løsning på de motstridsproblemer som har oppstått. Oppgaven bør være temmelig greit presisert og avgrenset i oppgaveteksten, men kandidatene kan eventuelt knytte noen bemerkninger til forståelsen og avgrensningen av oppgaven. Det er naturlig å 2

3 forstå henvisningen til «folkeretten generelt» som en henvisning til både traktatrett og alminnelig folkerett (det vil si den del av folkeretten som er bindende for alle stater uten særskilt vedtakelse, for eksempel reglene om diplomaters immunitet). Som en del av presiseringen/avgrensningen kan man også eventuelt konstatere at det dreier seg om motstrid mellom rettsregler, ikke rettskildefaktorer, jf. diskusjonen ovenfor. De nærmere presiseringer av hvordan EØS-regler og menneskerettsregler er gjort til norsk rett vil mest naturlig høre hjemme senere i oppgaven, men det er selvsagt ikke noe i veien for å si noe om dette innledningsvis (bare det ikke blir for omfattende eller fører til dobbeltbehandling). I det følgende skal jeg omtale de enkelte elementer i oppgaven noe nærmere. Fremstillingen tar ikke sikte på å være uttømmende. Det kan også være andre momenter kandidatene kan komme til å ta opp, og så lenge det som skrives fremstår som relevant og fornuftig, skal det gis uttelling selv om poengene ikke er omtalt her. På den annen side kan det ikke kreves at det som er med her helt eller i store deler må med i en besvarelse for å forsvare en god karakter. Her som ellers er det en helhetsvurdering av kunnskaper og forståelse slik det fremkommer av besvarelsen som må foretas. a) Hva innebærer motstrid og hvordan fastlegger man at det foreligger motstrid i slike tilfelle? Kandidatene må se at det er selve motstridsbegrepet og de spørsmål som flyter i forlengelsen av det (fastleggelsen) som her skal behandles. Drøftelsen bør baseres på Eckhoffs generelle redegjørelse i hovedlitteraturen, kapittel 13. Det er altså et krav at kandidatene i det minste forsøker å definere og forklare hva motstrid innebærer. Men den videre drøftelsen bør knyttes til motstridsproblemene i forholdet mellom norsk rett og folkerett, slik det nærmere er spesifisert i oppgaveteksten. Som nevnt i innledning, er det helt generelle utgangspunkt at det ikke kan forekomme motstrid mellom norsk rett og folkeretten, fordi folkeretten gjelder mellom stater mens norsk rett gjelder i staten. Men like generelt og fundamentalt er det at det finnes vidtrekkende og betydelige unntak fra dette utgangspunktet, både i moderne folkerett og i norsk rett. Og det er disse som skal behandles i oppgaven. Motstrid innebærer at to eller flere regler knytter uforenlige rettsfølger til samme faktiske forhold. Det er ikke uvanlig at regler knytter forskjellige rettsfølger til samme faktiske forhold. Samme handling kan for eksempel både utløse straffansvar og erstatningsansvar. Det er når rettsfølgene er uforenlige at vi taler om motstrid. Ambassadepersonell med diplomatstatus driver for eksempel avlytting eller annen ulovlig spionasje overfor norske borgere. Handlingene er straffbare etter norsk rett og kan begrunne straffeprosessuelle tvangsinngrep. Men den alminnelige folkerett foreskriver immunitet for diplomater. Diplomatene kan utvises, men ikke fengsles eller straffeforfølges i Norge. Eller ta som et annet eksempel, en passasjer som blir med som passasjer i en bil ført av en beruset person, vel vitende om alkoholpåvirkningen. Tidligere norsk rettsregel anviste avkortning eller bortfall av erstatningskrav mot ansvarsforsikringsselskapet. Samtidig viste det seg at EØS-rettens regel sa at slik avkortning eller bortfall ikke skulle skje. At rettsfølgene er uforenlige kan skyldes at reglene motsier hverandre logisk eller praktisk strider så åpenbart mot hverandre at de ikke kan bestå samtidig. Logisk motsigelse beror på forholdet mellom ulike typer rettsregler, pliktregler (påbud, forbud og fritakelser), eller kompetanseregler. Praktisk motsigelse kan forekomme der den ene rettsfølgen så å si slår den andre i hjel. Man har for eksempel skuddpremie på fredede dyr. Som Eckhoff skriver er det fullt mulig å gi både gi skuddpremie og bot 3

4 for ulovlig jakt. Motsetningen er ikke av logisk art, fordi skuddpremien ikke trenger å implisere en tillatelse. Men i praksis vil det uansett være meningsløst å anvende disse reglene på samme forhold. De ulike former for uforenlighet kan utdypes og de gode kandidatene kan briljere her, men det kan ikke kreves for mye. Det vil imidlertid være positivt om det forklares noe nærmere hva uforenlighet innebærer, og det er en svakhet om de nærmere former for uforenlighet overhodet ikke blir omtalt. Mellom pliktregler kan det for eksempel forekomme motstrid mellom en regel som påbyr en handling som etter en annen regel er forbudt. Påbud om matmerking som er forbudt etter EØSretten kunne være et eksempel (så sant pliktsubjektene er de samme, noe som ikke uten videre er gitt i et slikt tilfelle). Et fritak eller en tillatelse vil være i strid med en plikt, dersom tillatelsen eller fritaket ikke kan utnyttes uten at plikten krenkes. EØS-regler om etableringsfrihet strider for eksempel mot norske regler om krav til juridiske personers organisasjonsform eller finansiering. Den generelle handlefriheten innebærer at alt som ikke er forbudt, som utgangspunkt er tillatt. Det vil likevel ikke foreligge motstrid mellom friheter som flyter i forlengelsen av dette, og norske (eller folkerettslig relevante) forbudsregler. For at det skal foreligge motstrid, må det være tale om lovfestede regler. Eckhoffs eksempel om forholdet mellom provisorisk anordning om «urimelige priser» og den regel som muligens kunne utledes antitetisk av trustloven, om forbud mot «utilbørlige priser», er relevant her, men det kan ikke kreves at kandidatene går inn på dette. Det kan også forekomme motstrid mellom kompetanseregler. Det at to organer er gitt samme kompetanse, innebærer imidlertid ikke motstrid. For det ligger ingen uforenlighet i at to eller flere organer har samme kompetanse (selv om det kan føre til praktiske problemer). Det er når ett organ både er gitt kompetanse og mangler kompetanse til å foreta det samme, at det forekommer motstrid mellom kompetanseregler. Slik motstrid kan imidlertid ikke forekomme mellom norsk rett og folkeretten, siden kompetansereglene per definisjon tilhører ulike systemer. Motstrid kan være mer eller mindre fullstendig. Den kan være total, slik at anvendelsesområdet er fullt ut sammenfallende. Det tidligere anførte eksemplet om både avkortning og ikke-avkortning av erstatning for passasjer med beruset sjåfør kan tjene som eksempel. Vanligere er det at motstriden er partiell delvis. Reglene overlapper, men har også eget anvendelsesområde. Reglene om tvangsmidler i straffeprosessloven og de folkerettslige regler om diplomaters immunitet er et eksempel her (nå løst ved strpl. 4). Kandidatene bør også si noe om hvordan man fastlegger at det foreligger motstrid. Hver regel må tolkes, og deretter sees i sammenheng. Det spesielle når det gjelder motstrid mellom folkerett og norsk rett, er at innholdet av folkerettsregelen så sant den ikke er overført til norsk rett ved gjengivelse må fastlegges ut fra hvordan den tolkes av de relevante internasjonale organer (f. eks. EU-domstolen og EMD). b) Hvordan elimineres denne motstriden? Motstrid mellom rettsregler må elimineres. Man kan ved rettsanvendelsen ikke bli stående ved at samme faktiske forhold utløser uforenlige rettsfølger. Som nevnt vil det som utgangspunkt ikke oppstå motstridsproblemer mellom norsk rett og folkeretten, fordi de gjelder henholdsvis i og mellom stater, men fra utgangspunktet er det vidtrekkende og betydelige unntak. Folkeretten så vel traktaktretten som den alminnelige har relevans for norsk rett på mange måter. Dessuten er 4

5 viktige deler av folkeretten gjort til norsk rett gjennom intern rettsakt, slik som f. eks. EØS-rett og sentral menneskerett. Denne del av besvarelsen kan med fordel deles noe opp, for eksempel slik at man behandler folkeretten generelt først, og deretter den inkorporerte folkeretten. Folkeretten generelt Her vil Eckhoffs redegjørelse kunne være et greit utgangspunkt for kandidatenes besvarelse. Folkeretten kan stille krav til nasjonal rett, som har betydning ikke bare for nasjonens folkerettslige forpliktelser, men også får internrettslig virkning. Da kan det oppstå motstridsproblemer. Det gjelder både traktatretten, for eksempel menneskerettskonvensjoner, og den alminnelige folkeretten, for eksempel reglene om diplomaters immunitet. Slik motstrid blir som regel løst ved tolkning, og i den sammenheng har det såkalte presumsjonsprinsippet betydning som retningslinje for tolkningen. Presumsjonsprinsippet går ut på at norsk rett tolkes slik at den stemmer med folkeretten, fordi man stort sett kan gå utfra at det både har vært meningen med norske regler og at det vil gi gode regler å gi slikt samsvar. Ved den konkrete tolkningen vil blant annet følgende momenter typisk være relevante: Hvor klar den folkerettslige regel er. Dette ble tidligere forstått som et krav («klarhetskravet»), men selv om den læren er forlatt er det fortsatt av betydning hvilken klarhet den folkerettslige regel har. Hvor grunnfestet den folkerettslige regel er. Hvor viktig det er at den folkerettslige regel etterleves, for eksempel sentrale menneskerettigheter til forskjell fra andre folkerettsregler. Hvor sterkt og godt legislativt begrunnet den norske regelen er. Hvor stort innhugg det er tale om å gjøre i den norske regelen. Motstrid mellom norsk rett og folkeretten generelt kan også tenkes eliminert ved å gi den ene regelen forrang. Som utgangspunkt vil den norske regelen ha forrang foran en folkerettsregel om samme forhold. Norske domstoler anvender norsk rett. Men den omvendte løsning kan tenkes. Før menneskerettsloven kunne man for eksempel se for seg at en norsk rettsregel kunne blitt tilsidesatt hvis den stred mot en sentral menneskerettsregel. Nå løses disse problemene langt på vei av menneskerettsloven 3, se nærmere nedenfor. Motstrid mellom norsk rett og EØS-regler eller menneskerettsregler som er gjort til norsk rett ved særskilt lovgivning. Dette er i seg selv et stort tema, som det i de senere år er skrevet mye om, og som studentene tidligere i studiet har møtt i andre fag, som folkerett, EØS-rett og menneskerettigheter. Det er ikke verken anledning til eller meningen å gå i detaljer om alle spørsmål som melder seg her. Det viktige i forhold til denne oppgaven er at de rettskildemessige og metodiske spørsmålene danner utgangspunktet og rammen for behandlingen. EØS-rett og menneskeretten er gjort til norsk rett på litt ulik måte. Sentrale menneskerettskonvensjoner er innlemmet ved henvisning etter menneskerettslovens 3, som lyder: «Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.» 5

6 EØS-regler er innlemmet både ved henvisning (Hovedavtalen, forordninger, mv) og gjengivelse (direktiver), jf EØS-loven 2, som lyder: «Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.» Henvisningsmetoden har noen fordeler: Folkerettsregelen blir lettere å identifisere fordi tekstgrunnlaget er tydeligere. På den annen side kan folkerettsregelen bli et fremmedelement, fordi den lovgivningsteknisk ikke fremstår like integrert i norsk rett som andre rettsregler. Betydningen av dette skal nok likevel ikke overdrives. For å fastlegge motstrid må hver av reglene tolkes. Ved tolkning av folkerettsregler som er gjort til norsk rett ved henvisning, er det ikke teksten som er gjort til norsk lov som gir regelen, men utgangspunkt må tas i regelen slik den tolkes av de relevante folkerettslige organer (som EUdomstolen og EMD). Motstridsproblemene i denne gruppen kan være av to slag: a) Mellom inkorporert norsk folkerettsregel og annen norsk rett. Disse problemene er adressert i menneskerettsloven 3 og EØS-loven 2. b) Mellom norsk folkerettsregel og den underliggende folkerettsregelen. Sistnevnte situasjon kan oppstå fordi det ikke er lykkes å oppnå rettsenhet ved gjennomføringen av folkerettsregelen i norsk rett. Det kan ha skjedd feil ved selve innlemmelsen, noe som kan oppstå ved gjengivelse, fordi overføringen til norsk språkdrakt og norsk lovteknisk stil innebærer en oversettelse med den risiko for betydningsendringer og feil som det medfører. I disse tilfellene er vi langt på vei tilbake til den forrige problemstillingen, nemlig om motstrid mellom norske rettsregler og generell folkerett. De typiske relevante momenter (folkerettsregelens og den norske regelens respektive forankring og legislative begrunnelse, mv) vil ha betydning. Det kan tenkes ulike grunner til at motstriden har oppstått. Det kan være tale om ubevisst motstrid, rene feil ved gjennomføringen. Det var situasjonen i Rt s (Finanger I), der Høyesteretts flertall i en plenumssak kom til at den norske regelen til tross for feilen måtte gis forrang. Resultatet trakk etter seg både en senere lovendring og en erstatningssak mot staten. Og derom motstriden har vært bevisst vil det ofte være enn større grunn til å gi den norske rettsregelen forrang, slik OFS-saken (Rt s. 580) er et eksempel på. Vurderingen Denne sensorveiledningen er skrevet uten å ha lest noen besvarelser. Som nevnt innledningsvis, vil oppgaven trolig fremstå som temmelig krevende for kandidatene, ikke minst når det gjelder organiseringen av stoffet, og diskusjonen av hva motstrid innebærer. De alle fleste kandidater kan trolig si en del fornuftig om de temaer oppgaven reiser, men enkelte vil ikke makte å skille det vesentlige fra det uvesentlige og risikerer derved å "skrive seg bort" og kanskje ikke komme igjennom alt. 6

7 På sensormøtet kom det frem at mange kandidater skriver mye generelt om internasjonal rett uten å knytte tilstrekkelig an til rettskildelæren. Det var også et inntrykk at en del kandidater refererer avgjørelser i domsamlingen uten særlig kontakt med de problemstillinger oppgaven reiser. Det er sentralt ved vurderingen at de rettskildemessige spørsmålene oppgaven reiser er behandlet. Generelle fremstillinger av internasjonal rett eller lange referater av dommer uten tilknytning til poengene, kan vanskelig gis uttelling. Den enkelte sensor bør være liberal med kandidater som legger oppgaven opp på en annen måte enn den som her er skissert. Det kan ikke kreves at kandidatene på langt nær behandler alle de spørsmål som er behandlet her. Det er imidlertid sentralt at det er tale om en oppgave i rettskildelære om motstrid, der kollisjoner i folkerett er anvendelsesområdet. Helt generelle fremstillinger av folkerett og menneskerett/eøs-rett kan ikke gi særlig god uttelling. 4. juni 2014 Sverre Blandhol 7