Nytt anskaffelsesdirektiv En sosial gavepakke?

Transkript

1 Nytt anskaffelsesdirektiv En sosial gavepakke? Muligheten til å stille krav om sosiale hensyn i en anskaffelseskonkurranse med hjemmel i direktiv 2014/24/EU, sammenlignet med dagens regler i direktiv 2004/18/EF Kandidatnummer: 631 Leveringsfrist: 25. april 2015 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstilling Hva er sosiale hensyn? Temaet er høyaktuelt Avgrensing Den videre fremstillingen RETTSLIG GRUNNLAG ANSKAFFELSESDIREKTIVENES SOSIALE PREG Historisk bakgrunn Sosiale hensyns plass i dagens anskaffelsesdirektiv Sosiale hensyns plass i det nye anskaffelsesdirektivet Ny fanebestemmelse for sosiale hensyn VILKÅRENE FOR Å STILLE SOSIALE HENSYN Kunngjøring og konkurransegrunnlaget De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene Kontraktens gjenstand og kontraktens utførelse NÅR OG HVORDAN KAN SOSIALE HENSYN INNTAS I EN ANSKAFFELSESKONKURRANSE Behovs- og planleggingsfasen Kravspesifikasjonen nærmere beskrivelse av anskaffelsen Sosiale hensyn i kravspesifikasjonen Reserverte kontrakter Merkeordninger Kvalifikasjonskrav valg av leverandør Obligatoriske og frivillige avvisningsgrunner Leverandørens egnethet Ulovlige sosiale kvalifikasjonskrav Tildeling av kontrakten Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet eller tilbudet med lavest pris Det ytterligere kriterium Gjennomføring av kontrakten Sosiale hensyn som kontraktsvilkår i

3 6 HVORDAN KAN OPPDRAGSGIVER FORSIKRE SEG OM AT DE SOSIALE HENSYNENE OVERHOLDES AV LEVERANDØREN? Kontroll og oppfølging Sanksjonering ved brudd på sosiale hensyn Muligheten til å avhjelpe kontraktsbrudd Krav om erstatning, prisavslag eller bøter Heving av kontrakten ved brudd på sosiale hensyn Utestengelse fra fremtidige anskaffelseskonkurranser Utskifting av underleverandører Ros istedenfor ris EN SOSIAL GAVEPAKKE? Tør EU-medlemslandene ta utfordringen? Tør Norge ta utfordringen? LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Problemstilling EU vedtok 26. mars 2014 tre nye anskaffelsesdirektiver, herunder et for klassisk sektor (direktiv 2014/24/EU), et for forsyningssektorene (direktiv 2014/25/EU) og et for konsesjonskontrakter (direktiv 2014/23/EU). I forbindelse med EUs nye direktiver om offentlige anskaffelser har sosiale hensyn fått stor aktualitet. Bakgrunnen for dette er at de nye direktivene inneholder bestemmelser som forplikter medlemslandene til å gjennomføre regler som setter klare vilkår for utøvelsen av sosiale hensyn. Oppgaven vil særlig belyse om det nye EU-direktivet for klassisk sektor i større grad enn i dagens direktiv 1 åpner for å innta sosiale hensyn i anskaffelseskonkurranser, og om direktivet derfor er en sosial gavepakke til medlemslandene. Den horisontale bestemmelsen i det nye direktivet, artikkel 18 (2), vil være utgangspunktet for drøftelsen. Artikkel 18 (2) pålegger medlemslandene en ny og omfattende plikt til å sørge for at oppdragsgivere overholder sosiale forpliktelser ved en kontraktstildeling. Det er interessant å merke seg at artikkel 18 (2) er utformet som en skal-regel, da tidligere direktiver ikke har hatt lignende bestemmelser. Oppgaven vil belyse hva en slik utforming av bestemmelsen innebærer. I tillegg til artikkel 18 (2) er det inntatt flere bestemmelser i det nye direktivet som utvider mulighetsrommet for å benytte sosiale hensyn i de ulike faser av anskaffelsesprosessen. Disse bestemmelsene er artikkel 20, (reserverte kontrakter), artikkel 42 (tekniske spesifikasjoner), artikkel 43 (merkeordninger), artikkel 56 (generelle prinsipper), artikkel 57 (avvisningsgrunner), artikkel 58 (kvalifikasjonskriterier), artikkel 67 (tildelingskriterier), artikkel 70 (kontraktsvilkår) og artikkel 71 (underleverandører). Oppgaven behandler når og hvordan en oppdragsgiver kan sikre at sosiale hensyn benyttes på en lovlig og effektiv måte i de ulike faser i anskaffelsesprosessen, med vekt på ovennevnte bestemmelser. Oppgaven vil belyse muligheten for å benytte sosiale hensyn etter dagens direktiv, og hvilke endringer det nye direktivet vil føre til. Derfor vil oppgaven også bli en praktisk tilnærming som kan være til hjelp for oppdragsgivere og leverandører. Som ledd i gjennomføringen av de tre nye anskaffelsesdirektivene, har Nærings- og Fiskeridepartementet sendt forslag om endring i lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift på høring, med høringsfrist 17. juni Oppgavens aktualitet kunne derfor ikke ha vært større, nettopp fordi myndighetene må ta stilling til hvordan direktivets regler om sosiale kriterier skal gjennomføres. På den måten blir oppgaven også et innspill om hvilke rettigheter 1 Direktiv 2004/18/EF 1

5 og plikter som følger av direktivet, og hvorledes det kan gjennomføres i norsk rett. Reglene forventes gjennomført i nye norske anskaffelsesregler fra april Da Norge ikke har gjennomført det nye direktivet på tidspunktet oppgaven skrives, vil ordlyden og den naturlige språklige forståelsen av bestemmelsene i direktivet være avgjørende. 1.2 Hva er sosiale hensyn? Sosiale hensyn dekker et bredt spekter av ikke-økonomiske hensyn, og det kan være vanskelig å definere eksakt hva begrepet omfatter. EU-kommisjonen har definert sosiale hensyn som tiltak som ivaretar en eller flere av de følgende hensynene: employment opportunities, decent work, compliance with social and labour rights, social inclusion (including persons with disabilities), equal opportunities, accessibility design for all, taking account of sustainability criteria, including ethical trade issues and wider voluntary compliance with corporate social responsibility... 2 Uttalelser fra EU-kommisjonen har begrenset rettskildevekt, da uttalelsene ofte er utslag av politiske synspunkter. Da verken EU-domstolen eller EUmedlemslandene har motsatt seg Kommisjonens definisjon, anses definisjonen for å være allment akseptert. Sosiale hensyn er altså en samlebetegnelse på en lang rekke ikke-økonomiske hensyn som kan stilles som krav i ulike faser i en anskaffelseskonkurranse. I Norge omtales ofte sosiale hensyn som ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, fordi sosiale hensyn ikke direkte relaterer seg til økonomiske forhold Temaet er høyaktuelt Bakgrunnen for EUs nye anskaffelsesdirektiver er basert på tre hovedformål. For det første har EU ønsket å styrke det indre marked ved å bidra til nye jobber og økonomisk vekst gjennom the Single Market Act. 4 For det andre skal Europa 2020-strategien bidra til "smart, sustainable and inclusive growth". 5 For det tredje har EUs målsetting vært å redusere administrative byrder, økt fleksibilitet og rettslig klargjøring, herunder ivaretakelsen av samfunnshensyn. EU-lovgiverne har altså sett behovet for å fremme sosiale hensyn i regelverket, og fremhever dette på en tydelig måte i de nye direktivene. 6 I 2013 handlet norske innkjøpere varer og tjenester for over 432 milliarder kroner 7, mens EUmedlemslandene årlig kjøper varer og tjenester for til sammen over 420 billioner euro 8. Med EU-kommisjonen (2010a) side 7 og sak C-368/10, avsnitt 85 NOU 2014:4, kap EU-kommisjonen (2012a) EU-kommisjonen (2010b) Steinicke (2008) kapittel 48.7 SSB (2015) EU-kommisjonen (2012b) 2

6 et stort innkjøpsbudsjett er offentlige innkjøpere en svært viktig kunde for det norske og internasjonale næringslivet. Det offentlige har derfor en betydelig kjøpermakt, og derigjennom stor mulighet til å stille krav om sosiale hensyn til anskaffelsen. Sosiale hensyn kan blant annet benyttes til å bekjempe sosial dumping, fremme universell utforming, ansette langtidsledige eller bedre arbeidsforholdene for arbeidstakere. Oppdragsgivere må være oppmerksom på at mange produkter blir produsert i land hvor det er særlig risiko for at grunnleggende menneskerettigheter brytes. Slike brudd har man sett eksempler på blant annet ved Rana Plaza tragedien 9 og i den norske TV-dokumentaren Sweatshop 10. Ved å legge føringer for hvilke samfunnsmessige hensyn som skal tillegges vekt ved tildeling av kontrakter, kan offentlige oppdragsgivere bidra til å minske risikoen for ulykker på arbeidsplasser og bidra til å forbedre arbeidsforholdene for arbeidstakerne. Slike forbedringer kan gjøres ved at oppdragsgiver forsikrer seg om at varer og tjenester blir produsert og utført under lovlige, sikre og anstendige forhold. Et av EUs hovedformål er å fremme en bærekraftig utvikling i næringslivet. 11 Sosiale hensyn kan gjennom offentlige anskaffelser brukes som et effektivt politisk verktøy til å bidra til en bærekraftig utvikling både for EU, Norge og for produksjonsland. Offentlige innkjøpere har et stort samfunnsansvar i forhold til å kjøpe varer og tjenester fra seriøse aktører. Regjeringens nye strategi mot arbeidslivskriminalitet støtter opp under en slik holdning. 12 Særlig aktuell er strategien for bygge- og anleggskontrakter, som er svært utsatt for sosial dumping. Offentlige innkjøpere forvalter samfunnets penger, og det forventes at disse pengene anvendes på best mulig måte. Ved å anskaffe varer og tjenester fra aktører som ivaretar sosiale hensyn, vil det offentlige oppnå troverdighet og et godt omdømme. I tillegg vil krav om sosiale hensyn i kontrakten sette en standard for hvilke leverandører oppdragsgiver ønsker skal vinne konkurransen. Felleskapets midler skal brukes på en god og ansvarlig måte, og oppdragsgiver må være bevisst på at laveste pris ikke nødvendigvis gir det beste innkjøp. 1.4 Avgrensing Oppgaven avgrenses til å omfatte det nye direktivet for offentlige anskaffelser i klassisk sektor og dagens anskaffelsesdirektiv. Oppgaven avgrenses derfor mot forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet. 13 Klassisk sektor omfatter anskaffelser av varer, tjenester og Rana plaza ulykken (2013) Sweatshop (2014) TEU-traktaten artikkel 3 (3) og (5) Pressemelding fra Regjeringen (2015) Direktiv 2014/25/EU og Direktiv 2014/23/EU 3

7 bygg- og anleggskontrakter utført av stat, kommune, fylkeskommune og underliggende etater. Oppgaven vil likevel ha betydning for gjennomføringen av forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet, da mulighetene for å stille sosiale hensyn vil være de samme som for klassisk sektor. Da oppgaven kun omfatter sosiale hensyn i EU-direktivene, vil oppgaven omhandle anskaffelser over EØS-terskelverdi. EØS-terskelverdiene for vare- og tjenestekontrakter er for tiden 1 millioner kroner eks. mva. for statlige oppdragsgivere og 1,55 millioner kroner eks. mva. for kommunale og fylkeskommunale oppdragsgivere. 14 For bygge- og anleggskontrakter er EØSterskelverdien 39 millioner kroner eks. mva. 15 Selv om oppgaven knyttes til anskaffelser over terskelverdi er det åpenbart at sosiale hensyn også vil kunne få anvendelse for anskaffelser under nasjonal terskelverdi, med mindre nasjonale myndigheter skulle bestemme noe annet. Sosiale hensyn omfatter en lang rekke ikke-økonomiske hensyn, og oppgaven vil bli for omfattende om den skal ta for seg alle tenkelige sosiale hensyn direktivet åpner for å innta i en anskaffelseskonkurranse. Oppgaven vil derfor ta for seg noen utvalgte sosiale hensyn som blir eksemplifisert, og samtidig beskrive fremgangsmåten og muligheten til å benytte sosiale hensyn på de ulike trinn i anskaffelsesprosessen. 1.5 Den videre fremstillingen Kapittel 2 omfatter rettskildene som brukes i oppgaven. Kapittel 3 behandler de grunnleggende vilkårene som må være tilstede for at oppdragsgivere kan stille sosiale hensyn som kriterier i en anskaffelseskonkurranse. Oppgavens hoveddel er delt inn i to kapitler, som fremgår av kapittel 4 og 5. Kapittel 4 tar for seg den historiske utviklingen om sosiale hensyn og hvilken plass sosiale hensyn har i dagens anskaffelsesdirektiv og i det nye direktivet. I vurderingen om sosiale hensyns plass i det nye direktivet, vil den horisontale fanebestemmelsen i artikkel 18 (2) særlig drøftes. Kapittel 5 behandler når og hvordan oppdragsgiver på best mulig måte kan stille krav om sosiale hensyn etter det nye direktivet, sammenlignet med dagens direktiv. Denne delen av oppgaven vil behandle forskjellene mellom de to direktivene i forhold til hvilke kriterier som kan stilles i de ulike fasene i en anskaffelseskonkurranse. Kapittel 6 behandler hvordan oppdragsgiver kan forsikre seg om hvorvidt de sosiale hensynene som stilles faktisk overholdes av leverandøren, og hvordan brudd kan sanksjoneres. I kapit FOA 2-2, sist endret Ibid 4

8 tel 7 gis det avsluttende bemerkning til oppgaven i form av de lege ferenda vurderinger og rettsutviklingen for sosiale hensyn. 5

9 2 Rettslig grunnlag Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å følge EUs direktiver og forordninger på områder som er omfattet av EØS-avtalen, og gjennomføre regler i tråd med disse. 16 Anskaffelsesretten i Norge er en kombinasjon av EU/EØS-rett og nasjonal rett, og reiser EU/EØS- rettslige spørsmål. Problemstillinger knyttet til sondringen mellom EU/EØS-retten og nasjonal rett behandles ikke i oppgaven. I dette kapittelet vil de viktigste rettskildene for oppgavens problemstilling bli belyst. Oppgaven omhandler primært nytt direktiv 2014/24/EU, med referanser til direktiv 2004/18/EF. Anskaffelsesdirektivene får anvendelse for alle anskaffelser over EØSterskelverdi. Direktivene inneholder utfyllende prosedyreregler for gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Direktivene setter rammene for rekkevidden av sosiale hensyn i anskaffelseskonkurranser, og er de viktigste rettskildene for oppgaven. En sentral rettskilde er avgjørelser fra EU-domstolen. Domstolens hovedformål er å sikre en ensartet tolkning av EU/EØS-retten, og har derfor en eksklusiv rett til å tolke direktivene. Det vil si at nasjonale domstoler må rette seg etter EU-domstolens fortolkning av regelverket. Domstolens avgjørelser av tvister av ikke-økonomisk art og avgjørelser hvor det utledes generelle regler og prinsipper, vil ha betydning for oppgaven. Bruk av sosiale kriterier i offentlige kontrakter er ikke et fenomen. Sosiale kriterier har i flere europeiske land i lengre tid vært brukt som et politisk verktøy for å fremme samfunnsmessige hensyn. Mye av den juridiske teorien som er brukt i oppgaven er derfor hentet fra utenlandske forfattere. Det samme gjelder for utgitte artikler og veiledere som er brukt i forbindelse med oppgaven. Av internasjonale konvensjoner, henvises det til Den internasjonale arbeidsorganisasjonens (ILO) konvensjoner om grunnleggende rettigheter. 17 ILOs konvensjoner får betydning i den utstrekning oppdragsgiver kan kreve at leverandøren overholder bestemmelsene som fastsatt i konvensjonene. De norske rettskilder som er brukt i oppgaven er lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 (heretter kalt LOA) og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (heretter kalt FOA). FOA og LOA, samt Forsyningsforskriften, utgjør det samlede nasjonale regelverket for offentlige anskaffelser, og får anvendelse for anskaffelser som angitt i LOA EØS-avtalen artikkel 7 ILO-konvensjon nr. 87, nr. 98, nr. 94, nr. 29, nr. 105, nr. 138, nr. 111, nr. 100 og nr

10 2, jf. 3. I det norske regelverket finnes det få bestemmelser som sørger for ivaretakelse av sosiale hensyn. 18 Regelverket vil måtte endres når det nye direktivet blir gjennomført i nasjonal lovgivning, men slik dagens regelverk er utformet vil LOA og FOA ha liten betydning for oppgaven. Flere av forarbeidene til nasjonal lovgiving inneholder inngående drøftelser om muligheten til å stille krav om sosiale hensyn, og er derfor sentrale rettskilder. Av særlig relevans er NOU 1997:21, som inneholder utredning fra utvalget for revidering av det statlige anskaffelsesregelverket (Tronslin-utvalget). Nyere forarbeider av særlig relevans er NOU 2014:4 om forenkling av det norske anskaffelsesregelverket. Utvalget uttaler flere ganger viktigheten av sosiale hensyn. Selv om utvalgets mandat omfatter anskaffelser under EU-terskelverdi, kommer utvalget med drøftelser som kan få overføringsverdi for anskaffelser over EØSterskelverdi. Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA), har ikke fattet beslutninger som direkte omhandler sosiale kriterier, og får derfor liten betydning for oppgaven. De avgjørelsene som brukes i oppgaven, er avgjørelser hvor det kan utledes generelle prinsipper. I oppgaven vises det til politiske dokumenter som Stortingsmelding nr. 36, Det gode innkjøp, ( ). Det vises også til veiledere og uttalelser fra EU-kommisjonen om sosiale hensyn. Disse tar inngående for seg sosiale hensyn som kan fremmes for å gjøre det internasjonale næringslivet mer bærekraftig. Det vises også til Nærings- og fiskeridepartementets høringsnotat 1 og 2 om gjennomføring av direktiv 2014/24/EU. Ved gjennomføring av direktiv 2014/24/EU i Sverige og Storbritannia, vises det til nasjonale utredninger og høringsuttalelser. Som en del av arbeidet med oppgaven har jeg hatt et kort opphold i Brussel for å diskutere oppgavens problemstilling med Claudio Romanini. Romanini er ansatt i EU-kommisjonen, og har vært aktiv i forhandlingen med Europaparlamentet og utarbeidelsen av dagens anskaffelsesdirektiver og de nye direktivene om offentlige anskaffelser. Samtaler med, og innhentede opplysninger fra Romanini er benyttet som inspirasjon i oppgaven. Det understrekes at Romanini ikke har uttalt seg på vegne av EU-kommisjonen, men har kommet med personlige refleksjoner og synspunkter rundt gjennomføringen av det nye direktivet for klassisk sektor. Mattias Almqvist fra Regeringskansliet i Sverige, som har hovedansvaret for gjennomføringen av artikkel 18 (2), har også kommet med innspill til hvordan Sverige skal gjennomføre det nye direktivet. I tillegg har ansatte i Oslo kommune, Næringslivets Hovedorganisasjon og Initiativ for etisk handel gitt innspill til praktiske eksempler på bruk av sosiale hensyn. 18 LOA 6 og 7 7

11 3 Anskaffelsesdirektivenes sosiale preg 3.1 Historisk bakgrunn Offentlige anskaffelser har i lang tid blitt brukt som et instrument for å nå sosiale mål. USA, Frankrike og England har helt siden 1800-tallet stilt sosiale kriterier til leverandører som har inngått avtaler med det offentlige. 19 Allerede i 1891 vedtok House of Commons i England en resolusjon som innebar at det offentlige skulle stille krav om at ansatte hos private leverandører skulle betales allment akseptert lønn. 20 Etter andre verdenskrig innførte England muligheten for å reserve offentlige kontrakter til virksomheter med ansatte som hadde funksjonshemninger. 21 På 1980-tallet begynte flere europeiske myndigheter, blant annet de tyske forbundsstatene og italienske kommuner, å bruke offentlige anskaffelser som et instrument for å motvirke diskriminering på grunn av kjønn. 22 I Norge har det hersket betydelig juridisk usikkerhet om rekkevidden av å benytte sosiale kriterier i anskaffelseskonkurranser. Allerede før lov om offentlige anskaffelser trådte i kraft, ble det diskutert om slike kriterier var gunstig å stille, og om det i det hele tatt var mulig å stille sosiale krav ved offentlig anskaffelser. Tronslin-utvalget diskuterte inngående i sin utreding fra 1997 hvorvidt sosiale hensyn kunne benyttes ved tildelinger av kontrakter. Utvalget mente at EØS-avtalen la klare begrensinger i forhold til innføring av samfunnsmessige krav i forbindelse med offentlige anskaffelser. Utvalget understrekte at det måtte vises tilbakeholdenhet når det gjaldt å innta samfunnsmessige krav i det statlige anskaffelsesregelverket. 23 Ved vedtakelsen av lov om offentlige anskaffelser i 1999 ble sosiale kriterier ansett som utenforliggende hensyn og det tok flere år før denne oppfatningen endret seg. Fra slutten av 1990-tallet vokste interessen for sosiale hensyn betraktelig innenfor EU. 24 Eksempler på dette har vi sett i flere avgjørelser avsagt av EU-domstolen. 25 Det er satt større søkelys på at oppdragsgivere ikke bare skal benytte pris ved offentlige anskaffelser, men at oppdragsgiver også har et overordnet ansvar for å sikre at varer, tjenester og bygg- og anleggsarbeidsanskaffelser produseres og leveres under anstendige forhold. I 2009 foreslo Regionsutvalget en sosial agenda, som omhandler hvilke muligheter medlemslandene har til å McCrudden (2007) side 4-5 The Fair Wages Resolution (1891) McCrudden (2007) side 4 McCrudden (2004) side NOU av 1997:21, kapittel Ahlberg (2010) side 8 Se blant annet sak C-513/99 og C-368/10 8

12 legge vekt på sosiale kriterier. 26 I 2010 ble det for første gang publisert en EU-veileder for sosialt ansvarlige offentlige anskaffelser. 27 I forbindelse med revisjonen av dagens anskaffelsesdirektiver, ble det særlig i Europaparlamentet diskutert om det skulle gis bestemmelser som eksplisitt fremmet sosiale hensyn. EU-kommisjonen uttalte i pressemelding 11. februar 2014: The new rules seek to ensure greater inclusion of common societal goals in the procurement process. These goals include social responsibility. 28 Både gjennom EUkommisjonens uttalelse, og det arbeidet som er gjort for å sette sosiale hensyn på dagsordenen, har EU gått langt for å motivere medlemstatene til å benytte sosiale hensyn i anskaffelsesprosessen. Allerede før EU-kommisjonen i sin veileder ga uttrykk for at sosiale hensyn burde vektlegges i anskaffelseskonkurranser, hadde myndighetene i Norge begynt å se verdien av å sette sosiale kriterier som vilkår for en konkurranse. I Stortingsmelding nr. 36 Det gode innkjøp fra 2009, fremhever regjeringen at offentlige innkjøp skal gjennomføres på en måte som fremmer viktige samfunnshensyn som miljø, etikk og innovasjon. 29 Norske myndigheter viste gjennom Stortingsmeldingen en betydelig holdningsendring fra Tronslin-utvalgets syn i Ved kongelig resolusjon av 14. desember 2012 ble det nedsatt et Forenklingsutvalg som skulle foreslå forenklinger i regelverket for særnorske anskaffelser. Forenklingsutvalget uttalte at effektiviteten av en offentlig anskaffelse ikke isolert kunne baseres på pengebruk 30. Selv om et samlet utvalg understreket at regelverket ikke er eller skal være til hinder for å ivareta sosiale hensyn, gikk flertallet inn for at sosiale hensyn ikke skulle være en del av det norske regelverket for offentlige anskaffelser. 31 Mindretallet uttalte derimot at anskaffelsesregelverket er et stort og viktig verktøy for å oppnå samfunnspolitiske mål, og at sosiale kriterier derfor må synligjøres i regelverket. 32 Selv om mindretallet går lenger enn flertallet i å fremheve viktigheten av sosiale hensyn ved anskaffelseskonkurranser, var det enighet i utvalget om at det både er lov og gunstig å innta sosiale hensyn i offentlige anskaffelseskonkurranser. 3.2 Sosiale hensyns plass i dagens anskaffelsesdirektiv Anskaffelsesdirektivet fra 2004 er gjennomført i norsk rett og er således gjeldende rett. Når dagens anskaffelsesdirektiv ble vedtatt, hadde det et mer sosialt preg enn de tidligere direkti Regionsutvalget (2009) EU-kommisjonen (2010a) NOU 2014:4, kapittel Stortingsmelding nr. 36, 2009, kapittel 3 NOU 2014:4, kapittel og kapittel NOU 2014:4, kapittel 11.1 NOU 2014:4, kapittel

13 vene for offentlige anskaffelser. 33 Ved revisjonen av anskaffelsesdirektivene fra 1992 og 1993, gikk blant annet Sverige, Danmark og Belgia, med Europaparlamentet i ryggen, inn for at sosiale hensyn uttrykkelig skulle ivaretas gjennom 2004-direktivet. 34 I forbindelse med vedtakelse av direktivet var EU-kommisjonen svært tydelig med å presisere viktigheten av å øke bevisstheten om å bruke offentlige anskaffelser til å fremme og verne om samfunnsmessige hensyn. 35 Resultatet av revideringen ble likevel ikke et regelverk med tydelige bestemmelser om ivaretakelse av sosiale hensyn, med unntak av en ny bestemmelse om reservasjon av kontrakter for vernede bedrifter. 36 I motsetning til det nye direktivet finnes det i dagens anskaffelsesdirektiv ingen bestemmelser som eksplisitt pålegger oppdragsgivere å fremme eller ivareta sosiale hensyn gjennom anskaffelseskonkurranser. Det vil si at det er opp til oppdragsgiver om sosiale hensyn skal anvendes eller ikke. Dersom oppdragsgiver ønsker, kan det i prinsippet benyttes sosiale hensyn som kriterier i alle fasene av en anskaffelseskonkurranse, og rekkevidden av dette vil bli omhandlet i oppgavens kapittel Sosiale hensyns plass i det nye anskaffelsesdirektivet I det nye anskaffelsesdirektivet for klassisk sektor har sosiale hensyn fått en sentral plass. Det fremkommer allerede i forslaget til nytt direktiv fra 2011, at en av hovedgrunnene til å utarbeide et nytt direktiv var å fremheve sosiale hensyn. 37 Viktigheten av sosiale hensyn blir tydelig fremhevet i den horisontale bestemmelsen i artikkel 18 (2), og ved at flere bestemmelser i direktivet har fått et tydeligere sosialt preg. Med unntak av den obligatoriske bestemmelsen i artikkel 18 (2) som pålegger medlemslandene å innføre regler som ivaretar sosiale hensyn, er det opp til oppdragsgiverne om de vil anvende sosiale kriterier i konkurransen. Selv om flere av bestemmelsene i det nye direktivet er frivillige å ta i bruk, åpnes det i større grad enn tidligere for å innta krav om sosiale hensyn i flere faser i en anskaffelseskonkurranse. I dette kapittelet vil rekkevidden av den nye horisontale fanebestemmelsen artikkel 18 (2) drøftes. Det er usikkert hvor langt rammene for å benytte sosiale hensyn strekker seg i det nye direktivet. Flere av bestemmelsene er enten nye, utvidet, eller har fått en ny språkdrakt, og det foreligger ikke rettspraksis på området. Når det foreligger praksis fra medlemslandene om anvendelse av regelverket eller EU-domstolen har avgjort saker av sosial karakter, vil rekkevidden av de nye bestemmelsene bli klarere Steinicke (2008) kapittel 48.7 og Direktiv 92/50/EEC, 93/96/EEC, 93/38/EEC, 93/37/EEC Ahlberg (2010) side 29 EU-kommisjonen (2001) Artikkel 19 EU-kommisjonen (2011) kapittel 1, 2 og 5 10

14 3.3.1 Ny fanebestemmelse for sosiale hensyn Artikkel 18 (2) pålegger medlemslandene en ny og vidtfavnende plikt ved at: Member states shall take appropriate measures to ensure that in the performance of public contracts economic operators comply with applicable obligations in the fields of social and labour law established by Union law, national law or by international social law provisions listed in Annex X. Bestemmelsen er utformet som en skal-regel, og pålegger medlemslandene en plikt til å handle i overenstemmelse med bestemmelsens innhold. Artikkel 18 (2) er horisontal og anses som en fanebestemmelse for medlemslandenes overholdelse av sosiale forpliktelser. Bestemmelsen er ment som et kraftig signal til medlemslandene om at sosiale hensyn er styrket og at sosiale hensyn til en viss grad skal inntas i alle anskaffelseskonkurranser. Bestemmelsen har sitt utspring i det gjeldende direktivets regler om avvisning av leverandører, hvor oppdragsgiver kan avvise tilbydere som ikke har oppfylt visse sosiale forpliktelser. 38 Bestemmelsen er et produkt av en omfattende politisk dragkamp, med diskusjoner i Europaparlamentet og i EU-kommisjonen. 39 Grunnen til uenighetene var at flere av medlemslandene ikke anså sosiale hensyn som en viktig del av en anskaffelseskonkurranse, mens andre medlemsland og interesseorganisasjoner mente sosiale hensyn var svært viktige. For mange av medlemslandene har det vært viktig å få en lovbestemt plikt til å overholde sosiale kriterier, særlig i forhold til arbeidsrettslige spørsmål som sosial dumping, minstelønn og ansettelse av arbeidstakere på særlige vilkår. Artikkel 18 (2) anses derfor som en kompromissbestemmelse Rettigheter og plikter for medlemslandene og nasjonale oppdragsgivere Etter artikkel 18 (2) skal medlemslandene sørge for at offentlige oppdragsgivere overholder applicable obligations, altså gjeldende forpliktelser, ved anskaffelseskonkurranser. Bestemmelsen skal forstås slik at det bare kan stilles krav om overholdelse av sosiale hensyn som er i tråd med medlemslandets gjeldende forpliktelser. 40 Det betyr at nasjonale myndigheter bare kan kreve at oppdragsgivere ivaretar sosiale hensyn som omfattes av landets gjeldende forpliktelser i henhold til EU-retten, nasjonal lovgivning, kollektive avtaler eller internasjonale lovbestemmelser som fremgår av ILO-konvensjonene. EU-retten gjelder for alle medlemsland, og på den måten sørger direktivet for at medlemslandene overholder et visst minimum av sosiale forpliktelser. Direktivet kan derimot ikke pålegge medlemslandene å handle i tråd med bestemmelser av sosial karakter som landene ikke har inntatt i nasjonal lovgivning eller sluttet seg til. Utenfor rekkevidden av EU-retten, bestemmer Artikkel 45 (1) og (2) og oppgavens kapittel Romanini (2015) Direktivets fortale punkt 37 11

15 medlemslandene hvilke sosiale bestemmelser som skal inngå i nasjonal lovgiving. Medlemslandene kan derfor i sin interne lovgiving fastsette strengere regler enn det som følger av EUrettens minstekrav. Det følger likevel av EU-retten at utøvelsen av slike sosiale bestemmelser må overholde EU-rettens grunnleggende prinsipper. Artikkel 18 (2) pålegger medlemstatene en plikt til å sørge for at offentlige oppdragsgivere og leverandører ivaretar sosiale forpliktelser. Denne plikten må ses i lys av direktivets fortale punkt 37 som fastsetter at alle tiltak som settes i verk av medlemslandene for å sikre overholdelse av artikkel 18 (2), skal gjelde på stedet kontrakten utføres eller tjenesten leveres. Det følger videre av fortalen punkt 40 at kontrollen med sosiale- og arbeidsrettslige bestemmelser må foregå i de relevante faser i anskaffelseskonkurransen. Hvordan en slik kontroll skal gjennomføres vil være opp til det enkelte medlemsland, og det vil også være opp til medlemslandene hvor omfattende kontrollen skal være. 41 Medlemslandene kan føre kontroll med at oppdragsgivere og leverandører overholder bestemmelsen i artikkel 18 (2). Slik kontroll utføres ved at medlemslandene forsikrer seg om at det stilles krav om sosiale hensyn og at oppdragsgiver følger opp kontrakten overfor leverandøren. Kontroll med leverandørene kan skje ved bruk av nasjonalt arbeidstilsyn eller ved at medlemslandene gjennom andre tiltak undersøker om leverandører som er tildelt offentlige kontrakter overholder sosiale nasjonale og internasjonale regler. Andre tiltak kan være krav om bruk av egenrapportering, ID-kort på arbeidsplassen og krav om politiattest. 42 Kontroll i form av arbeidstilsyn er en kontroll som medlemstatene må foreta når de mistenker at bedrifter ikke overholder arbeidsmiljøregelverket. Medlemslandene må sørge for at kontrollen som utøves er i overenstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet. Det vil både være uforholdsmessig og lite kostnadseffektivt dersom det skal utføres kontroll med alle anskaffelser, særlig med tanke på anskaffelser av liten verdi med kort varighet. Det følger av fortalen punkt 37 at også nasjonale oppdragsgivere må treffe relevante tiltalt for å sikre overholdelse av sosiale forpliktelser. 43 Relevante tiltak kan være kontroll eller innføring av rutiner. Oppdragsgiver kan i tråd med fortalen punkt 40, utføre den samme kontrollen med leverandører som medlemslandene. Krav til dokumentasjon og egenerklæringer er den mest aktuelle form for kontroll med leverandørene. 44 Krav til dokumentasjon skal være i tråd med proporsjonalitetsprinsippet, slik at leverandører slipper å produsere uforholdsmessig store mengder med dokumentasjon i forhold til anskaffelsens omfang. Et av de største forenklingsgrepene i det nye direktivet skjer gjennom innføringen av den nye bestemmelse i artikkel Vogel (2014) kapittel 2 Politiet (2015) side 2 Vogel (2014) kapittel 2 Artikkel 60 12

16 59 om The European Single Procurement Document (ESPD). ESPD er en egenerklæring som fungerer som foreløpig bevis for at leverandøren og underleverandøren oppfyller kvalifikasjonskrav, og at ingen av avvisningsgrunnene kommer til anvendelse. ESPD skal gjennomføres som en forordning hvor sosiale kriterier får en sentral plass i dokumentet. I forlengelse av artikkel 18 (2) fremgår det av artikkel 69 (3) annet avsnitt at oppdragsgiver kan avvise unormalt lave tilbud som ikke er i overenstemmelse med artikkel 18 (2). Videre oppstiller artikkel 56 generelle prinsipper for utvelgelsen av tilbydere og for tildeling av kontrakter. Det følger at artikkel 56 (1) annet avsnitt, at oppdragsgiver kan avvise leverandører som leverer det økonomisk mest fordelaktige tilbudet dersom det viser seg at tilbudet ikke er i overenstemmelse med de forpliktelsene som følger av artikkel 18 (2). Bestemmelsene skal sikre overholdelse av viktige bestemmelser fra EUs sosiale lovgivning, med særlig henblikk på sosial dumping fra arbeidstakere fra andre land. Oppdragsgiver kan velge å anvende både artikkel 56 og 69 i en konkurranse, og dersom bestemmelsene skal få anvendelse må det angis i kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget. Medlemslandene kan ved gjennomføringen av det nye direktivet gjøre artikkel 56 (1) annet avsnitt eller 69 (3) obligatorisk for alle fremtidige anskaffelseskonkurranser. 45 Medlemslandene har derfor en omfattende mulighet til å sørge for ivaretakelse av sosiale hensyn i konkurransen Gjennomføring av artikkel 18 (2) i nasjonal lovgivning Storbritannia Storbritannia er det første landet i Europa som har gjennomført det nye anskaffelsesdirektivet i nasjonalt regelverk. 46 Storbritannia har ikke gjennomført artikkel 18 (2) som en egen bestemmelse i nasjonal lovgivning, med den begrunnelse at bestemmelsens innhold allerede overholdes gjennom nasjonale administrative tiltak. 47 De administrative tiltakene består av at myndighetene skal utarbeide en veileder som oppdragsgivere kan benytte for å innta sosiale kriterier i anskaffelseskonkurranser, og utarbeide standardbestemmelser i tråd med artikkel 18 (2). 48 En slik fortolkning av gjennomføringen av artikkel 18 (2) ble kritisert i høringen av regelverket. Det ble påpekt at slike administrative tiltak var uegnet til å ivareta sosiale hensyn, og at det burde utformes bestemmelser som forpliktet oppdragsgivere til å inkludere klausuler i tråd med de sosiale bestemmelsene i artikkel 18 (2). Juridisk sett kan det stilles spørsmål om bruk av veiledning av oppdragsgivere oppfyller den strenge ordlyden i artikkel 18 (2) om å iverksette administrative tiltak Van den Abeele (2014) side15-16 Regelverket tråde i kraft 26. februar 2015 The Cabinett office (2015) side 29 Crown Commercial Service (2014) 13

17 Ordlyden i artikkel 18 (2) er tilsynelatende streng, men det følger av bestemmelsen at det er opp til nasjonale myndigheter å avgjøre hvilke tiltak som anses som relevante for ivaretakelse av sosiale forpliktelser. Artikkel 18 (2) pålegger medlemslandene en plikt til å sikre overholdelse av sosiale forpliktelser, og dersom det gjøres ved allerede eksisterende nasjonal lovgiving må bestemmelsens ordlyd anses oppfylt. Bestemmelsen kan ikke forstås slik at medlemslandene må iverksette nye tiltak. Om artikkel 18 (2) anses oppfylt, vil bero på innholdet i veiledningen utarbeidet av britiske myndigheter. Dersom oppdragsgivere, som et resultat av veiledningen, stiller konkrete kriterier om sosiale hensyn i anskaffelseskonkurranser eller iverksetter rutiner for å overholde sosiale hensyn, må artikkel 18 (2) kunne anses oppfylt. Hvorvidt Storbritannia har gjennomført direktivet på en tilstrekkelig måte gjenstår å se, men mye taler for at britiske myndigheters tolking av bestemmelsen er tilstrekkelig Sverige I forbindelse med arbeidet med gjennomføringen av det nye direktivet, har Sverige brukt mye tid og ressurser på å utrede hvordan artikkel 18 (2) best mulig kan inntas i det nasjonale regelverket. 49 I den første svenske offentlige utredningen foreslås det å gjennomføre artikkel 18 (2) gjennom forskrifter. 50 Regjeringen anså den første utredningen som utilstrekkelig, og nedsatte derfor en ny komite den 22. desember 2014 som blant annet skal utrede nærmere hvordan artikkel 18 (2) skal gjennomføres i nasjonal lovgiving. 51 Planen er at den nye utredningen skal innarbeides i regjeringens kommende proposisjon til Riksdagen. Utredningen skal senest være klar 1. september Sverige har tidligere argumentert for at det er viktig at sosiale hensyn får en sentral plass i anskaffelsesregelverket. 52 På bakgrunn av de tiltak som er iverksatt i forbindelse med gjennomføringen av direktivet, synes det som om sosiale hensyn vil få en sentral plass i det svenske regelverket Norge Nærings- og fiskeridepartementet sendte forslag om endring av lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrift som ledd i gjennomføringen av de tre nye anskaffelsesdirektivene på høring 17. mars Høringsnotatet fremhever at offentlige anskaffelser kan benyttes aktivt for å fremme samfunnshensyn og at regelverket bør legge til rette for det. 54 Departementet fremhever at ett av EUs mål med revisjonen av anskaffelsesdirektivene har vært å legge til rette for bedre å kunne ivareta sosiale hensyn. Departementet foreslår derfor å utvide LOA Almqvist (2015) SOU 2014:51 side og 436 og Ds 2014:25 side 32 Dir. 2014:162 Ahlberg (2010) side 29 Nærings- og Fiskeridepartement (2015a) og (2015b) Nærings- og Fiskeridepartement (2015a) kapittel 3 14

18 med et nytt annet ledd som skal gjenspeile de utvidede mulighetene i det nye direktivet ved å trekke inn ulike samfunnshensyn i offentlige anskaffelser. 55 Det understrekes at forslaget til ny 6 er et ledd i gjennomføring av klassisk direktiv artikkel 18 (2), men bestemmelsen får også anvendelse for alle anskaffelser underlagt LOA. I bestemmelsen foreslås det rent konkret at oppdragsgivere bør utforme rutiner for å overholde menneskerettighetene. Ved gjennomføringen av direktivet kan Norge fremstå som et foregangsland for sosiale hensyn. Norge kan sette klare rammer for utøvelsen av sosiale forpliktelser, og har muligheten til å pålegge oppdragsgivere å iverksette tiltak som strekker seg lengre enn minstekravene som følger av direktivet og den generelle EU-retten. De mange frivillige bestemmelsene som ivaretar sosiale hensyn kan også gjøres obligatoriske for enhver anskaffelseskonkurranse. Som et økonomisk velstående land kan det argumenteres med at Norge har et ekstra ansvar for å sørge for en sosial bærekraftig utvikling, særlig i tilfeller hvor det anskaffes varer og tjenester fra lavkostland Rettsvirkningene av artikkel 18 (2) Artikkel 18 (2) retter seg direkte mot medlemslandene, men kan også få betydning for leverandørene. Leverandørene har en egeninteresse i å oppfylle de krav som oppdragsgiver stiller i medhold av bestemmelsen, da de ellers risikerer å bli avvist fra konkurransen. Selv om artikkel 18 (2) kan øke leverandørens oppfyllelse av sosiale forpliktelser, vil en slik interesse avhenge av om oppdragsgiver stiller sosiale kriterier i konkurransen og at overholdelse av slike kriterier blir fulgt opp av oppdragsgiver. Artikkel 18 (2) virker tilsynelatende som en omfattende plikt for medlemslandene til å sikre overholdelse av sosiale forpliktelser. Ved gjennomgang av bestemmelsen og de plikter den pålegger medlemslandene, synes det derimot at artikkel 18 (2) ikke vil medføre vesentlige endringer i rettstilstanden om sosiale hensyn. Bestemmelsen pålegger medlemslandene å iverksette tiltak de selv mener vil sikre overholdelse av lovfestede forpliktelser. Da regelen gir medlemslandene et stort handlingsrom vil tiltakene kunne variere. Bestemmelsen tvinger likevel medlemslandene til å vurdere betydningen av sosiale hensyn og hvor langt de ønsker at kravet om sosiale hensyn skal gå i nasjonal lovgiving. Hvorvidt det resulterer i Keiserens nye klær eller omfattende bestemmelser, vil fremtiden vise. I kapittel 7 drøftes hvorvidt det nye direktivet vil medføre en rettslig endring fra dagens direktiv i forhold til å stille krav om sosiale hensyn. Herunder vil rettsvirkningene av artikkel 18 (2) drøftes nærmere. 55 Nærings- og Fiskeridepartement (2015a) kapittel

19 4 Vilkårene for å stille sosiale hensyn Sosiale hensyn kan i prinsippet inntas i alle faser i en anskaffelseskonkurranse. Altså kan sosiale hensyn inntas i behovs- og planleggingsfasen, ved fastsettelsen av kravspesifikasjonen, ved utvelgelsen av egnede tilbydere, ved tildelingen av kontrakten og ved kontraktens gjennomføring. Det er viktig å plassere de riktige sosiale kriterier i de riktige fasene i en anskaffelseskonkurranse. Da oppdragsgiver ellers kan risikere å tildele en kontrakt på feil grunnlag. For at en oppdragsgiver skal kunne stille krav om sosiale hensyn må de angitte kravene fremgå av kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget. Kravene må være i overenstemmelse med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene og kravene må knyttes til kontraktens gjenstand eller utførelse. Oppdragsgiver må gjennom hele anskaffelseskonkurransen overholde disse vilkårene for at det kan inntas krav om sosiale hensyn. 4.1 Kunngjøring og konkurransegrunnlaget Anskaffelseskonkurranser skal kunngjøres for å gjøres kjent for potensielle leverandører. Kunngjøringsplikten omfatter som hovedregel alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi. Hvordan anskaffelser under terskelverdi gjøres kjent for potensielle leverandører, er opp til det enkelte medlemsland. 56 Kunngjøringsplikten er grunnleggende for å oppnå formålet om konkurranse og effektive anskaffelser, slik at leverandører skal bli kjent med konkurransen i markedet. Innholdet i kunngjøringen vil ofte være avgjørende for hvorvidt potensielle leverandører skal delta i konkurransen eller ikke. Kunngjøringen skal derfor angi klart hva som skal anskaffes og hvordan konkurransen skal gjennomføres. Kunngjøringen vil bare unntaksvis utgjøre et tilstrekkelig grunnlag for å utforme et tilbud, og oppdragsgiver må derfor utarbeide et konkurransegrunnlag. Konkurransegrunnlaget gir en mer presis og detaljert beskrivelse av hva oppdragsgiver ønsker å anskaffe. 57 Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget skal til sammen inneholde alle nødvendige opplysninger for at leverandører skal kunne levere et tilbud, og utgjør dermed grunnlaget for hva oppdragsgiver skal vektlegge ved en anskaffelseskonkurranse. 58 Bruk av sosiale hensyn skal, som et hvert annet kriterium, fremgå av kunngjøringen og eller konkurransegrunnlaget. Som uttalt i EU-domstolens avgjørelse i Kommisjonen mot Spania, skal beskrivelsen i kunngjøringen være så tydelig at alle potensielle tilbudsgivere som er normalt opplyste og erfarne samt rimelig omhyggelige, objektivt gis mulighet til å vurdere hvilke Anskaffelser opp til NOK ekskl. mva. Se FOA 8-1 LOA 5 16

20 kriterier og ytelse kontrakten gjelder. 59 Det vil si at dersom oppdragsgiver ønsker å legge vekt på sosiale hensyn i anskaffelsesprosessen, skal kravene være klart og tydelig utformet. Oppdragsgiver kan rette, endre eller supplere konkurransegrunnlaget frem til tilbudsfristens utløp, så lenge endringen ikke er av vesentlig karakter. 60 Er endringen vesentlig, må oppdragsgiver avlyse konkurransen, og kunngjøre anskaffelsen på nytt. Begrunnelsen for det er at vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget kan føre til at andre leverandører også ville ha hatt interesse i å delta i konkurransen. Det betyr at oppdragsgiver verken kan innta nye eller fjerne krav om sosiale hensyn i konkurransegrunnlaget etter at det er kunngjort. 4.2 De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene Anskaffelsesregelverket er basert på visse grunnleggende prinsipper. Prinsippene gjelder for alle anskaffelser som er omfattet av direktivene og nasjonal lovgiving, uavhengig av anskaffelsens verdi, av hva som skal anskaffes eller hvilken anskaffelsesprosess som velges. 61 Det kan ikke stilles sosiale kriterier som strider mot de grunnleggende prinsippene. De grunnleggende prinsippene har to hovedfunksjoner. 62 For det første brukes prinsippene for å utlede forpliktelser og/eller krav som ikke direkte følger av ordlyden i direktivet eller nasjonal lovgivning. Prinsippene kan dermed bli et selvstendig rettslig grunnlag for plikter og rettigheter i anskaffelsesprosessen. For det andre har prinsippene direkte betydning, da de fungerer som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i regelverket. Dersom det er tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, legges den løsning til grunn som støttes av de grunnleggende prinsippene. Slik har de fått en sentral plass i anskaffelsesretten, både på EU-nivå og på nasjonalt nivå. Prinsippene må følges gjennom hele anskaffelsesprosessen. Flere av de grunnleggende prinsippene vil ha betydning for denne oppgaven, da de både åpner for og setter skranker for hva som er mulig å stille som sosiale krav i en anskaffelseskonkurranse. De viktigste prinsippene ved anvendelsen av sosiale kriterier vil bli gjennomgått nedenfor Likebehandling og ikke-diskrimineringsprinsippet Likebehandlingsprinsippet innebærer at like situasjoner skal behandles likt og ulike situasjoner skal behandles ulikt, med mindre forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet. Likebehandlingsprinsippet skal sikre at alle tilbydere gis like muligheter i en konkurranse. EU-domstolen Sak C-423/07, avsnitt 58 Se for eksempel FOA 8-2 (1) og 17-2 (1) Bakken (2014) kapittel 10 Fornyings-, Administrasjons- og Kirkedepartementet (2013) side 63 17

21 har uttalt at likebehandlingsprinsippet må følges gjennom hele anskaffelsesprosessen, og at tildelingen av en kontrakt i tilfeller hvor likebehandlingsprinsippet ikke er overholdt er å anse som en ulovlig anskaffelse. 63 Ikke-diskriminering på grunn av nasjonalitet er utslag av likebehandlingsprinsippet 64, og omfatter både direkte og indirekte diskriminering. Direkte diskriminering 65 er bestemmelser som er vedtatt kun for å ramme utledninger, mens indirekte diskriminering 66 er opprinnelsesnøytrale regler som har diskriminerende effekt Proporsjonalitetsprinsippet/Forholdsmessighetsprinsippet For offentlige anskaffelser gjelder et alminnelig proporsjonalitetsprinsipp. 67 Kjernen i proporsjonalitetsprinsippet er at oppdragsgiver bare kan gjennomføre en konkurranse som står i forhold til anskaffelsens omfang. Det vil si at oppdragsgiver bare kan stille krav som står i en rimelig sammenheng med det som skal anskaffes, og kravene må ikke virke mer begrensende enn nødvendig med hensyn til formålet med anskaffelsen. Proporsjonalitetsprinsippet er avgjørende for om tiltak som kan ha handelshindrende effekt, som sosiale hensyn, skal aksepteres fordi tiltaket er ment for å ivareta et legitimt hensyn Forutberegnelighetsprinsippet Kravet til forutberegnelighet innebærer at anskaffelsesprosessen skal være forutsigbar for leverandører, og at oppdragsgiver handler i samsvar med det som er kommunisert i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Rammene for konkurransen må være klart formidlet fra oppdragsgivers side, og det skal ikke være mulig å endre rammene for konkurransen etter at leverandørene har levert sitt tilbud Gjennomsiktighet og etterprøvbarhet Prinsippet om gjennomsiktighet skal sikre åpenhet rundt alle stadier i anskaffelsesprosessen. Formålet med prinsippet er å sikre at oppdragsgiveren overholder likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet. Prinsippet kommer til anvendelse ved at anskaffelseskonkurransene skal kunngjøres og ved at leverandørene skal ha mulighet til å kontrollere at vilkårene for konkurransen ikke bryter med likebehandlingsprinsippet. Prinsippet om etterprøvbarhet innebærer at oppdragsgiveren er forpliktet til å dokumentere hvordan anskaffelsen er Sak C-513/99, avsnitt Sak C-810/79, avsnitt 16 Sak C-243/89, avsnitt 37, 39 Sak C-225/98, avsnitt 83 Sak C-265/87, avsnitt 21 18

22 gjennomført. Det skal sikre leverandørenes mulighet til å kontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt både under og etter avsluttet konkurranse Kontraktens gjenstand og kontraktens utførelse Den første muligheten for å trekke inn sosiale hensyn i forbindelse med en offentlig kontrakt er ved valget av hva som skal anskaffes, altså valget av kontraktens gjenstand. Oppdragsgiver står relativt fritt til å velge hva som skal anskaffes, og kan derfor velge å legge en sosial profil på anskaffelsen. Hvorvidt en oppdragsgiver benytter seg av en slik mulighet beror på oppdragsgivers bevissthetsnivå. Muligheten til å benytte sosiale hensyn i anskaffelseskonkurransen vil bero på hvilken type anskaffelse som skal gjennomføres. Sosiale hensyn kan også knyttes til kontraktens utførelse. Kontraktens utførelse skiller seg fra kontraktens gjenstand, ved at forhold ved kontraktens utførelse ikke angår spesifikke egenskaper ved anskaffelsen. Kontraktens utførelse angår fremstillingen, levering eller produksjonen av den vare eller tjeneste som oppdragsgiver ønsker anskaffet. Anskaffelsesdirektivene beskriver ikke på hvilken måte oppdragsgiver skal anskaffe, og er derfor nøytral med hensyn til kontraktsgjenstanden og kontraktens utførelse. Selv om oppdragsgiver har vide valgmuligheter, er friheten med hensyn til valg av kontraktsgjenstanden eller kontraktens utførelse likevel ikke ubegrenset. Ved fastsettelsen av kontraktens gjenstand eller kontraktens utførelse, må oppdragsgiver overholde de begrensingene som følger av nasjonal rett og de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Det betyr at oppdragsgiver ikke kan legge til rette for at kontrakter forbeholdes nasjonale bedrifter, da det vil stride mot likebehandlingsprinsippet. Kriteriene som stilles må ha en verdi for den enkelte anskaffelse. Hvorvidt sosiale hensyn er forenlig med fellesskapsretten vil ofte måtte besvares ut fra en konkret vurdering. 68 Se NOU 1997:21, side

23 5 Når og hvordan kan sosiale hensyn inntas i en anskaffelseskonkurranse 5.1 Behovs- og planleggingsfasen Det første en oppdragsgiver må vurdere er om anskaffelsen av ønsket vare, tjeneste eller bygg- og anleggskontrakt er nødvendig. Før konkurransegrunnlaget utformes må oppdragsgiver foreta en vurdering av hvilket behov anskaffelsen skal oppfylle, og på den bakgrunn fastsette kontraktens gjenstand. I behovs- og planleggingsfasen må oppdragsgiver overveie hvorvidt det er relevant og hensiktsmessig å innta sosiale hensyn som kriterier i konkurransen. Vurdering må tas i forhold til det som skal anskaffes og om det er i overenstemmelse med oppdragsgivers faktiske behov å stille krav om sosiale hensyn. Bruk av sosiale hensyn gjenspeiles ofte i oppdragsgivers innkjøpsstrategi. Flere oppdragsgivere har utarbeidet innkjøpsstrategier som i særlig grad retter søkelyset mot og ivaretar sosiale hensyn. Oslo kommune er et godt eksempel på en oppdragsgiver som legger stor vekt på sosiale hensyn i sin innkjøpsstrategi. I kommunen er det tverrpolitisk enighet om at det er viktig å anvende sosiale hensyn, selv om det kan medføre at anskaffelsen blir dyrere. 69 I arbeidet mot arbeidslivskriminalitet har Oslo vært en foregangskommune for bruk av lærlinger og kommunen har utarbeidet egne standardavtaler hvor det blant annet stilles krav til anstendige lønns- og arbeidsvilkår. 70 Vi ser tydelige eksempler på at også mindre kommuner etablerer strategier og virkemidler for å unngå bruk av useriøse foretak og ivaretakelse av sosiale hensyn. 71 Hvilke sosiale krav som stilles i de ulike fasene, vil ha betydning for konkurransen. Dersom kravene som stilles er for strenge, vil oppdragsgiver risikere å begrense konkurransen. Hvorvidt kravene er for strenge vil ofte bero på markedets modenhet. Dersom markedet ikke er modent, vil sosiale hensyn være best egnet som kontraktskrav. Å benytte sosiale krav til kvalifisering av leverandøren krever særlig kompetanse hos oppdragsgiver, da handlingsrommet for å bruke sosiale hensyn er lite. Grunnen til dette er at kvalifikasjonskravene knytter seg til leverandørens egnethet, som omfatter leverandørens økonomiske og finansielle stilling, samt tekniske og faglige stilling. Oppdragsgiver kan formulere sosiale hensyn som minimumskrav i kravspesifikasjonen. Dette er krav som vil være gjennomsiktige og forutberegnelige for leverandørmarkedet. Å benytte sosiale kriterier som tildelingskriterier og dermed som et konkurranseparameter, har tidligere ikke vært brukt i særlig stor grad. Det er viktig å understreke at Andersen (2015) Ibid Skien kommune (2015) 20