Fylkesmannen i Vest-Agder Samfunnsavdelingen

Transkript

1 Fylkesmannen i Vest-Agder Samfunnsavdelingen Saksbehandler: Kathrine Tjensvoll Granli Deres ref.: Vår dato: Tlf.: Vår ref.: 2013/5280 Arkivkode: Kristiansand kommune Postboks 417 Lund 4604 Kristiansand S Kristiansand kommune. Fylkesmannens behandling av klage over godkjenning av søknad om oppføring av midlertidige boligbrakker på gnr. 152 bnr. 955, Marviksveien 125. Vi viser til kommunens oversendelse mottatt her Fylkesmannen opprettholder kommunens vedtak. Sakens bakgrunn Saken gjelder søknad av fra Faveo prosjektledelse AS om tillatelse til etablering av midlertidige boliger for bostedsløse, herunder søknad om dispensasjon av fra tekniske krav om isolasjon og universell utforming. Det søkes oppført 18 boligmoduler og 4 vaktromsmoduler fordelt på 2 bruksenheter, og med et samlet bruksareal på 500 m². Det foreligger protester til søknaden fra Marvika velforening, jf brev til kommunen datert Kommunen godkjente søknaden om byggetillatelse i ett trinn den Det aksepteres fravik fra krav i TEK10 idet brakkene er i bruk i dag med en løpende leieavtale, jf pbl Godkjenningen gis for inntil 2 år. Vedtaket ble påklaget av Marvika velforening v/leder Elisabeth Haaversen i brev av , , og Fylkesmannen viser til klagene. Kommunen avslo anmodning fra velforeningen om å gi klagen oppsettende virkning i brev av Fylkesmannen vurderte tilsvarende anmodning i vårt brev av Kommunens vedtak ble ikke gitt utsatt iverksetting. Byutviklingsstyret tok ikke klagen til følge i møte den De fattet følgende vedtak: 1. Byutviklingsstyret er kritisk til prosessen som har vært i forkant av plassering av midlertidige nødboliger i Marvika. Den burde vært til politisk behandling på ordinært vis. Nå er situasjonen slik at brakkene står ferdig og beboerne er flyttet inn. Midlertidige boliger er ikke ønskelig for noen, og byutviklingsstyret ber om kommunen prioriterer arbeidet med å finne permanente løsninger for beboerne i Marvika. Klagen avslås og oversendes Fylkesmannen for endelig klagebehandling. 2. Administrasjonen forventes innen sommeren 2014 å fremme en sak som drøfter en varig løsning og plassering i tråd med tidligere politiske vedtak. 3. Nye, permanente boliger skal søkes ferdigstilt innen 1-2 år. Besøksadr. Tordenskjoldsgate 65 E-post fmvapostmottak@fylkesmannen.no Postadr. Postboks 513 Lundsiden, 4605 Kristiansand Nettside Telefon Org.nr. NO

2 Side 2 av 7 Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Fylkesmannen forutsetter at partene er kjent med sakens dokumenter og gir derfor ikke ytterligere saksreferat. Vi viser til kommunens innstilling og sakens øvrige dokumenter. Klagesaken behandles etter delegert myndighet fra Kommunal- og regionaldepartementet/miljøverndepartementet. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, og herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. forvaltningsloven (fvl.) 34 andre ledd. Fylkesmannen kan selv treffe nytt vedtak i saken eller oppheve det og sende saken tilbake til kommunen til helt eller delvis ny behandling, jf. fvl. 34 fjerde ledd. Fylkesmannens vurdering Klagefrist og klagerett Fylkesmannen legger til grunn at Marvika velforening har klagerett, jf fvl 28, idet de har klaget for å fremme medlemmenes interesser i nærområdet. Velforeningen ble informert om sak vedrørende oppføring av midlertidige boligbrakker gjennom mediene, og fikk først kopi av kommunens vedtak av ved brev av For den som ikke har mottatt underretning om vedtaket, løper 3-ukersfristen for å klage fra det tidspunkt han har fått eller burde ha skaffet seg kjennskap til vedtaket, jf fvl 29 annet ledd. Velforeningen klaget første gang i brev av , og klagen er helt klart fremmet innenfor klagefristen. Nabovarsel Velforeningen er ikke varslet om søknad om oppføring av midlertidige boligbrakker. De anfører i klagen at kommunen hadde plikt til å underrette naboer i en så alvorlig og viktig sak for barn og unges oppvekstmiljø. Kommunen har med hjemmel i pbl 21-3 annet ledd, fritatt tiltaket for ordinær nabovarsling da det vurderes at naboer/gjenboere i liten grad blir berørt av tiltaket. Det følger av pbl 21-3 at "Før søknad sendes inn, skal naboer og gjenboere varsles av søker hvis ikke disse skriftlig har meddelt at de ikke har merknader til søknaden." Videre følger det av annet ledd at "Kommunen kan frita søkeren fra å varsle naboer og gjenboere når deres interesser ikke eller i liten grad berøres av arbeidet. Kommunen kan kreve at også andre eiere eller festere enn de som er nevnt i foregående ledd, skal varsles." Kommunen har begrunnet fritaket for nabovarsel med at det ikke forelå merknader til tiltaket da man gjorde denne vurderingen. Videre viser de til at tiltaket ligger over 100 m i luftlinje fra nærmeste nabobebyggelse, samt at arealet er delvis inngjerdet med nettinggjerde og at avstand fra tiltaket til inngangen til området er ca 215 meter. Lovens hovedregel er at naboer og gjenboere skal varsles, og varslingsplikten gjelder også for midlertidige tiltak. I forarbeidene til loven, jf. Ot.prp. nr. 45 ( ) s. 319, nevnes som eksempel på aktuelle tilfeller for fritaksregelen at avstanden mellom naboer og tiltaket er stor, eller at det foreligger andre forhold der for eksempel sjenanse og tap av utsikt er av mindre betydning. Fritak for varsling kan være mer aktuelt ved søknad om midlertidige tiltak, idet nabohensyn skal ha noe begrenset vekt ved plassering av slike tiltak, jf forarbeidene s På den andre side er kravet om nabovarsling opprettholdt også for midlertidige tiltak, da det er rimelig at naboer skal få anledning til å gi merknader ved plassering av større innretninger som skal bli stående i inntil to år.

3 Side 3 av 7 Fylkesmannen kan tiltre kommunens vurdering av at omsøkte tiltaks utforming og valgte plassering i seg selv ikke vil være til sjenanse for beboere i området. Dette taler for at kommunen hadde anledning til å frita tiltaket for nabovarsel. Omsøkte tiltak er derimot en stor innretning som skal bli stående i inntil to år, og saken er av generell interesse for beboerne i området, noe som klart taler mot anvendelse av unntaksregelen ift nabovarsling. Det forelå også merknader til tiltaket før kommunen fattet vedtak av , jf brev fra velforeningen til kommunen datert hvor det uttrykkes sterk bekymring for saken, noe som også taler mot fritak fra nabovarsel. Fylkesmannen finner at kommunen ikke hadde hjemmel til å unnta tiltaket for ordinær nabovarsel. Marvika velforening anfører i klagen at det er en saksbehandlingsfeil at de ikke har fått nabovarsel, og at manglende nabovarsling har ført til at saken ikke var tilstrekkelig godt nok opplyst etter fvl 17 før kommunen fattet sitt vedtak. Fylkesmannen bemerker at velforeninger ikke har krav på nabovarsel etter 21-3 første ledd, jf lovens ordlyd som krever at naboer og gjenboere må varsles. Velforeninger kan heller ikke anses som "andre eiere eller festere", jf 21-3 annet ledd, og kommunen hadde derfor ikke plikt etter plan- og bygningsloven til å kreve utvidet nabovarsling til Marvika velforening. Det kan derimot diskuteres om kommunen hadde en generell varslingsplikt etter forvaltningsloven 16 eller ut fra prinsippet om god forvaltningsskikk, jf sakens generelle interesse og viktighet for beboerne i området. Fylkesmannen tar imidlertid ikke stilling til dette, da velforeningen i alle tilfeller har fått kommet med sine merknader før kommunen fattet sitt vedtak av Manglende nabovarsel er en saksbehandlingsfeil som kan føre til at saken blir for dårlig opplyst før kommunen fatter sitt vedtak, jf fvl 17. I dette tilfellet vurderes derimot ikke feilen å ha innvirket på vedtakets innhold, jf fvl 41, idet velforeningen har komme med sine merknader på vegne av beboerne i området før kommunen fattet sitt vedtak av Eventuelle saksbehandlingsfeil er i alle tilfeller reparert ved kommunens klagebehandling, da velforeningen har fått fremmet sin klage og kommet med sine utfyllende merknader til saken. Omsøkte tiltak berører ikke naturmangfoldet, og en vurdering i forhold til de miljørettslige prinsippene som fremgår av naturmangfoldloven (nml.) 8-12, jf. 7 er ikke nødvendig. Saken anses ellers tilstrekkelig opplyst etter fvl. 17, og Fylkesmannen finner derfor å kunne avgjøre den på grunnlag av de opplysningene som foreligger. Fylkesmannen finner det ikke nødvendig å foreta befaring, da de faktiske forhold er forsvarlig belyst med kart og flyfoto. Søknadsplikt Oppføring av midlertidige boligbrakker for en periode på 2 år er søknadspliktig etter pbl første ledd, bokstav c), jf 20-1 bokstav j). Plan- og bygningsmyndighetene skal kontrollere at søknadspliktige tiltak ikke strider mot bestemmelser i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Hvis tiltaket ikke er i strid med slike bestemmelser, har tiltakshaver krav på å få tillatelse til omsøkt tiltak, jf. pbl første ledd første punktum.

4 Side 4 av 7 Plansituasjonen Eiendommen omfattes av kommuneplan for Kristiansand kommune, vedtatt av bystyret hvor den er avsatt til byggeområde BA6 kombinert formål. I de tilhørende bestemmelsene 2 heter det at det skal utarbeides områdeplan for Marvikaområdet. I 12 bokstav i) presiseres at BA6 skal brukes til bolig og kontorbebyggelse. Kommunen har vurdert at plankravet ikke gjelder i dette tilfellet. De viser til uttalelse fra Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) av som sier at midlertidige tiltak kan plasseres i strid med gjeldende plan uten dispensasjonsvurdering etter pbl kap 19. Midlertidig plassering av tiltak etter pbl 20-1 bokstav j) må i utgangspunktet ikke være i strid med kommuneplanens arealformål og generelle bestemmelser, jf pbl Det fremgår derimot av pbl 30-5 at bestemmelsene i loven gjelder så langt de passer. Videre fremgår det av Ot.prp. nr. 45 ( ) s. 250 at midlertidige tiltak som skal stå i kort tid ikke vil være i strid med arealplaner med mindre det er gitt planbestemmelser som begrenser eller forbyr slike tiltak. Omsøkte tiltak er i samsvar med arealformålet, men ønskes oppført i strid med krav til utarbeiding av områdeplan. Spørsmålet blir om tiltaket er avhengig av dispensasjon fra plankravet. Kommunal- og regionaldepartementet har uttalt seg om arealplaners virkning på midlertidige tiltak i sak 11/1161 av Der fremgår det at planen ikke har bindende virkning for midlertidige tiltak som skal plasseres inntil 2 år, med mindre den selv uttrykkelig forbyr dette. Eksempel på slike uttrykkelige forbudsbestemmelser er planbestemmelser som begrenser eller forbyr en konkret plassering av angitte typer tiltak. Videre fremgår det at det må gjøre en konkret vurdering av tiltakets virkning i forhold til arealformål, hensynssoner og andre bestemmelser. Denne vurderingen må forankres i pbl 30-5, og hensyn bak planen må trekkes inn i vurderingen av om vilkår i pbl 30-5 er oppfylt. Dersom denne vurderingen fører frem til at tiltaket kan aksepteres, vil det kunne gis tillatelse uten at det i tillegg må gjennomføres en dispensasjonsvurdering. Fylkesmannen legger til grunn at et generelt plankrav ikke er en konkret bestemmelse som begrenser eller forbyr plassering av midlertidige tiltak. Plankravet vurderes i utgangspunktet å skulle gjelde mer permanente bygge- og anleggstiltak, idet et midlertidig tiltak ikke vil sette særlige begrensninger på fremtidig arealplanlegging og ønsket disponering av området. Tiltaket er ikke avhengig av dispensasjon fra plankravet. Kommuneplanen har heller ikke øvrige planbestemmelser som setter begrensninger for omsøkte tiltak, og omsøkte tiltak skal således kun vurderes etter pbl Tekniske krav Faveo prosjektledelse har søkt om dispensasjon fra krav i TEK10 om energi og universell utforming. Søker viser til at brakkene ikke tilfredsstiller tekniske krav til isolasjonstykkelse, tetthet og krav til universell utforming. Kommunen har akseptert fravik fra tekniske krav med begrunnelse i at boligbrakkene allerede er i bruk til omsøkte formål i dag, og at man har en løpende leieavtale på brakkene. Kommunen viser til pbl 31-2, og vi legger til grunn at det er unntaksbestemmelsen i fjerde ledd kommunen henviser til. Her fremgår det at "Kommunen kan gi tillatelse til bruksendring og nødvendig ombygging og rehabilitering av eksisterende byggverk også når det ikke er mulig å tilpasse byggverket til tekniske krav uten

5 Side 5 av 7 uforholdsmessige kostnader, dersom bruksendringen eller ombyggingen er forsvarlig og nødvendig for å sikre hensiktsmessig bruk." Det fremgår ikke av kommunens vedtak hvorfor man har gitt tillatelse til fravik med hjemmel i denne bestemmelsen, men vi legger til grunn at det er fordi man ønsker å fortsette å anvende boligbrakkene som allerede er i bruk til dette formål, og at man vurderer omsøkte tiltak som en bruksendring/ombygging/rehabilitering av eksisterende byggverk. Fylkesmannen tiltrer kommunens vurdering av at det ikke er behov for søknad om dispensasjon fra tekniske krav, da omsøkte tiltak faller inn under lovens unntaksbestemmelser. Vi er derimot ikke enig i anvendte hjemmel for unntaksbestemmelsen. Omsøkte tiltak kan ikke vurderes som en bruksendring, ombygging eller rehabilitering av eksisterende byggverk, jf pbl Det følger derimot av pbl 30-5 andre setning at lovens bestemmelser, herunder tekniske krav, gjelder så langt de passer for midlertidige bygninger, konstruksjoner og anlegg. Av byggteknisk forskrift (TEK10) 1-2 femte ledd fremgår det at kap 8, 12 og 13 i forskriften gjelder så langt de passer for midlertidige bygninger. Og videre at kun minstekravene til energi i 14-5 første og annet ledd gjelder for slike bygninger. Idet det er en løpende leieavtale på omsøkte brakker, samt at bruken er midlertidig, er Fylkesmannen av den oppfatning at fravik fra tekniske krav til isolasjonstykkelse, tetthet og universell utforming kan aksepteres med hjemmel i 30-5, jf TEK femte ledd. En godkjenning krever således ikke dispensasjon fra bestemmelser i TEK10 vedrørende energi og universell utforming. Vurdering av tillatelsen Kommunen har gitt tillatelse til midlertidig plassering av boligbrakkene for inntil 2 år, jf pbl De konkluderer med at tiltaket ikke er til hinder for allmenn ferdsel eller friluftsliv, og at tiltaket ikke er til vesentlig ulempe for omgivelsene. Kommunen har i ulempevurderingen lagt særlig lagt vekt på uttalelsen fra helse- og sosialsektoren hvor det fremgår at beboerne ikke utgjør noen fare for andre. Klager anfører at vilkårene i pbl 30-5 ikke er oppfylt, og at omsøkte tiltak vil være til vesentlig ulempe for beboerne i nærområdet. De viser til at Marvika og omegn er et stort boområde med overvekt av barnefamilier, og at området er et mye benyttet friområde og rekreasjonsområde for beboere på Lund og barnehagene. Videre er de bekymret for omsøkte tiltaks umiddelbare nærhet til Roligheden barnehage med tilknyttet uteområde/lavvoområde, Wilds Minne skole og kommunal fritidsklubb på Roligheden gård. De er bekymret for om valgte plassering er forsvarlig i og med at beboere og besøkende til boligbrakkene må passere grunnskole, barnehage, fritidsklubb og boligområde med ca 50 barn i alderen 0-10 år, og at dette er i strid med vedtak av Byutviklingsstyret datert vedrørende valg av tomter til boliger for sosialt vanskeligstilte. I saksfremstilling til dette vedtaket presiseres at man ikke ønsker samlokalisering med barnehage, grunnskole og ordinære boligområder. Velforeningen viser til parkvesenets og plan- og bygningsetatens negative uttalelse i 2011 til denne type boliger i Marvika grunnet nærheten til friområde, og de mener at omsøkte tiltak kan medføre at friområdet blir mindre attraktivt for bruk. Videre viser de til problematikk omkring ungdomsfesting på Gleodden og at det er uheldig å knytte nærmere geografiske bånd mellom eksperimenterende ungdom og bostedsløse/sosialt vanskeligstilte i Marvika.

6 Side 6 av 7 Fylkesmannen bemerker at avgjørelsen av om et tiltak er i samsvar med 30-5 første punktum beror på en konkret skjønnsmessig vurdering av tiltakets forhold til omgivelsene. Vurderingsmomenter i en slik ulempevurdering er blant annet omtalt i Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-09/05, og innholdet i ulempevurderingen er blant annet drøftet i høyesterettsdom Rt s Det som kan begrunne at en plassering av midlertidig tiltak blir ulovlig, er at den blokkerer ferdsel eller legger beslag på arealer som skal være tilgjengelig for alle (for eksempel badeplasser eller andre friområder). Det kan også være at plasseringen er skjemmende for landskapsbildet eller til ulempe for livet i naturen. Om naboskap påføres ulemper er også et moment som må tas med i vurderingen. Fylkesmannen tiltrer kommunens vurdering av at tiltaket ikke hindrer ferdsel eller friluftsliv i området. Vi viser til at det også tidligere har ligget bebyggelse på omsøkte areal, og at tiltaket ikke legger beslag på arealer som skal være tilgjengelig for alle. Plasseringen anses ikke skjemmende, og tiltaket vil ikke i seg selv hindre bruk av omkringliggende friområder. Spørsmålet blir videre om omsøkte tiltak vil føre til vesentlig ulempe for omgivelsene. Fylkesmannen bemerker at bruken av tiltaket må tas i betraktning i ulempevurderingen, herunder også omfang av bruken og tidsperspektiv for tillatelsen. Boligbrakkene er tilrettelagt som bosted for et forholdsvis stort antall personer, og omsøkte tiltak genererer en annen type trafikk inn til området enn tidligere tiltak har gjort. Dette, sammenholdt med brukergruppen som får tilholdssted her, vil kunne oppleves forstyrrende for omkringliggende naboer. Klager er særlig bekymret for valgte plasseringen av nødboligene i forhold til barn- og unges interesser. Helse- og sosialsektoren i kommunen uttaler at deres erfaring med brukergruppen som skal benytte nødboligene, tilsier at det ikke oppstår konfliktsituasjoner i forhold til barn og unge. De opplyser videre at boligene vil være forsvarlig bemannet i den perioden tillatelsen gjelder for. Klagers bekymring for beboerne av nødboligene søkes således ivaretatt fra kommunens side gjennom bemanning på stedet, og gjennom ønske om en åpen dialog med naboer for å vurdere eventuelt behov for ytterligere tiltak. Etter Fylkesmannens vurdering taler dette mot at eventuelle ulemper ved tiltaket kan anses som vesentlige. Tiltaket er videre godkjent plassert på eiendommen midlertidig i inntil 2 år, og det er presisert i byutviklingsstyrets vedtak av at kommunen må jobbe for en permanent løsning som skal være ferdigstilt innen 1-2 år. Det begrensede tidsperspektivet taler også mot at omsøkte tiltak vil være til vesentlig ulempe. Når det gjelder hensyn til barn og unges oppvekstvilkår, er det riktig som anført i klagen at kommunen plikter å vurdere konsekvenser for denne gruppen i byggesaksbehandlingen, jf rikspolitiske retningslinjer om barn og unges interesser i planleggingen av pkt 4, samt pbl 1-1 fjerde ledd. Fylkesmannen bemerker i denne sammenheng at omsøkte tiltak ikke innebærer omdisponering av arealer som er avsatt til, eller spesielt egnet for og i bruk til lek. Det er store arealer hvor barn kan utfolde seg i nærmiljøet. Fylkesmannen merker seg uttalelsen fra barn- og unges representant i plansaker vedrørende prosess og valgte plassering, men mener kommunen har gjort tilstrekkelige vurderinger av barn- og unges interesser i saken. Vi viser for øvrig til drøftelsen over, herunder uttalelsen fra helse- og sosialsektoren vedrørende konfliktsituasjoner og skisserte driftstiltak. Fylkesmannen har forståelse for klagers bekymring for omsøkte tiltak. Vi presiserer likevel at det som er til klagebehandling her, er lovligheten av å tillate en midlertidig plassering av boligbrakker for bostedsløse. Vi er enig med klager at det er uheldig av kommunen å gi tillatelse til tiltak som strider mot kommunens egne vurderingskriterier for plassering, slik

7 Side 7 av 7 disse er lagt til grunn i byutviklingsstyrets vedtak av Dette vedtaket er derimot kun veiledende til bruk i kommunens egen saksbehandling. Plan- og bygningsloven er en Jalov, og et eventuelt avslag må ha uttrykkelig hjemmel i loven. På bakgrunn av drøftelsen over, kan vi ikke se at omsøkte tiltak vil hindre allmenn ferdsel eller være til vesentlig ulempe for omgivelsene. Bruken av tiltaket er etter Fylkesmannens vurdering ikke nok til å si at tiltaket utgjør en vesentlig ulempe for omgivelsene. Vi finner i likhet med kommunen at vilkår i pbl 30-5 er oppfylt. Fylkesmannen legger til grunn at vurderingen av om omsøkte tiltak fører til vesentlig ulempe for omgivelsene er et fritt skjønn, jf lovens ordlyd og uttalelser i Agder lagmannsretts dom LA Fylkesmannen skal vektlegge hensynet til det kommunale selvstyret ved utøvingen av slikt fritt skjønn, jf fvl 34 annet ledd. I denne saken er det ingen nasjonale eller regionale interesser som direkte berøres, og kommunen har anvendt regelverket riktig. Fylkesmannen finner således å måtte legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyre i vurderingen av om omsøkte tiltak kan tillates. Under henvisning til vurderingen over opprettholder Fylkesmannen kommunens vedtak av Det vil si at klager ikke har fått medhold i sin klage. Fylkesmannen understreker at vi har tatt stilling til lovligheten av en midlertidig tillatelse til plassering av boligbrakker. Dersom kommunen ønsker en mer permanent løsning i Marvika, vil plankravet i kommuneplanen bli gjeldende. I en planprosess er det omfattende krav til høring og medvirkning, og naboer og andre berørte vil da få mulighet til å komme med sine innspill. Fylkesmannens vedtak Kommunens vedtak av opprettholdes under henvisning til begrunnelsen over. Klagen tas ikke til følge. Om klageadgang Fylkesmannens vedtak i klagesaken er endelig og kan ikke påklages til overordnet forvaltningsorgan, jf. fvl. 28. Med visse unntak har partene rett til å se sakens dokumenter, jf. fvl. 18 og 19. Partene har fått informasjon om vedtaket ved kopi av dette brevet. Med hilsen Britt Møll Abrahamsen (e.f.) fungerende avd.dir Kathrine Tjensvoll Granli rådgiver Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ingen underskrift. Kopi til: Faveo Prosjektledelse Vestre Strandgate KRISTIANSAND S Kristiansand Eiendom Postboks 417 Lund 4604 KRISTIANSAND S Marvika velforening Marineveien 8 B 4632 KRISTIANSAND S