Sakførsel i sivile saker

Transkript

1

2

3 Knut Boye Sakførsel i sivile saker 3. utgave

4 Gyldendal Norsk Forlag AS utgave, 1. opplag 2004 ISBN Omslagsdesign: Kristin Berg Johnsen Sats: Type-it AS Brødtekst: Minion 10,5/15 pkt Alle henvendelser om boken kan rettes til Gyldendal Akademisk Postboks 6730 St. Olavs plass 0130 Oslo Det må ikke kopieres fra denne boken i strid med åndsverkloven eller avtaler om kopiering inngått med KOPINOR, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Kopiering i strid med lov eller avtale kan medføre erstatningsansvar og inndragning, og kan straffes med bøter eller fengsel.

5 til Hilde

6

7 Innhold Forord til 3. utg.... Forkortelser og terminologi Oppdraget... KAPITTEL 1 Innledning Definisjon og avgrensning Etiske grenser Sakførsel og annen advokatvirksomhet Sakførsel som fag Grunnlag Videreutdannelse Trening Spesialisering Egen stil Tilpasning til saken Andre ferdigheter Retorikk Advokatens ansvar for fremdrift og form Formål Å «vinne» Å vinne tidlig Å vinne motparten, retten og klienten Troverdighet Sakførsel prosedyreteknikk... KAPITTEL 2 Klienten og oppdraget Hvem er klienten? Klientvalg og konfliktsituasjoner Generelt om oppdraget

8 8 2.4 Klientens orientering om oppdraget Det første møtet Møtets ramme Møtets første fase Møtets annen fase Lytting og kroppssprog generelt Kommunikasjon generelt Utspørring av klienten Pådrivningsspørsmål Direkte spørsmål Møtets tredje fase Konfrontasjon Konklusjon Klientens betaling Innledning Orientering Faktureringshyppighet Forskudd Forholdet til idømte saksomkostninger Rettshjelp Reglene om fri rettshjelp/fritt rettsråd Reglene om rettshjelpsforsikring Advokatens opplysningsplikt Tilleggssalær? Klientens soliditet Annet Subsumsjonsfasen Rådgivning Tidspunkt Utgangspunkt Alternativer Klientens vurderingsevne Konfliktvurderingen Forståelse Oppdragbekreftelse

9 Innhold 9 KAPITTEL 3 Håndtering av tvistemulighet Avtaleutforming inngåelse Frister Søksmålsfrister Fremdriftsfrister Partsforhold Kompetanse Innledning Er advokaten skikket? Forholdet til egne avtaler Retten til å frasi seg oppdrag Tilretteleggelse av tvistemulighet Rådgivning mht. å gi seg, eller unngå eller redusere tvist mv Noen ganger er det best å gi seg Verdien av innrømmelser selv om deler av kravet bestrides Verdien av beklagelser selv om ansvar eller tap bestrides Formen på beklagelser Rådgivning mht. handling Rådgivning mht. dokumentasjon Hvem skal skrive? Lojalitetskrav Innsamling og sikring av bevis mv Varsling av kravet til den annen part... KAPITTEL 4 Forhandlinger Innledning Betydning Opplæring i forhandlingsteknikk Kurs og lærebøker Denne boks omfang Egne evner? Opplæring i felten Analyse Etikk og god advokatskikk i forhandlinger

10 Spesielle elementer Forhandlinger om tvistespørsmål Kakedelingssituasjonen Kreativitet Tidsaspektet Klientens rolle Formål Tilspissing Lojalitet Formål Hovedformål Avklaring av saken Grunnlag for påberopelse av egen forliksvilje De andre alternativer Forberedelse Omfang Vurdering Kartlegging av alternativer Formål Skissering av utgangspunkt Planlegging av en tenkt forhandlingssituasjon Detaljplanlegging Planlagt fleksibilitet Verdien av planen Timing og taktikk Tilgang til opplysninger Forhandlingsmåte Form Advokatens rolle Aktivitet Informasjon Instruksen Profesjonalitet Forhandlingsteknikk og -taktikk Lytt! Notering Forliksgrunnlaget Fleksibilitet

11 Innhold Delløsninger Påberopelse Fremdrift Rettsmegling og alternative konfliktløsningsmekanismer Megling generelt Innledning, behovet for megling Meglingsmekanismen Meglingsresultatet Avtale om (utenrettslig) megling Rettsmegling Innledning Forslag fra retten om rettsmegling Forløpet av rettsmegling Advokatens rolle under megling Forlik ved rettsmegling Andre alternative konfliktløsningsmekanismer Prøvesøksmål (mini trial) Konfliktråd Klage Voldgift Forenklet rettergang Frafallelse av ankeadgang... KAPITTEL 5 Forlik Innledning Generelle betraktninger Tidspunkt Hensyn Vurdering av forlik Er forlik det beste? Prinsippsaker Advokatens rolle Klientens medvirkning Forlikets avfattelse Forlikets utforming Forlikets omfang Advokatens ansvar

12 Forlikets form Ubetinget forlik Betingede forlik Rettsforliksvirkningen Tidspunkt for forlik Forlik i retten Innledning Betenkeligheter Rettens engasjement Dommertilkjennegivender Strategiske vurderingselementer Taktiske vurderingselementer Holdning Timing Rettens medvirkning Egentlige rettsforlik Betingede rettsforlik Omkostningene Saksforberedelsen KAPITTEL 6 Forberedelse til søksmål Innledning Fremskaffelse av bevis Innledning Klienten som kilde Formål Partskonstellasjonen Vurdering Innledning Tidspunkt Form Formål Innhold Vurderingstemaer Bevisrisikoen Den juridiske risiko

13 Innhold Dommerrisikoen Skjønnsrisikoen Oppfyllelsesrisikoen Omkostningsrisikoen Tilleggsrisiki Alternativet Andre momenter Andre forutsetninger Pressekontakt Notater Betydning Noteringsteknikk Innhold Organisasjon Momenter Avsluttende vurdering Saksøktes advokat... KAPITTEL 7 Stevning Forliksklage og forenklet rettergang Forliksklage Adgang Domskompetanse Pålegg om tilsvar Møteplikt uteblivelse Forliksmegling Dom i forliksrådet Henvisning til retten Oppfriskning eller anke Forenklet rettergang Saksøker eller saksøkt Domstol og part Valg av domstol «Valg» av part Flere saksøkere Stevningens formål og innhold Lovens krav

14 Presentasjon av saken Hukommelsesstøtte Grunnlag for forlik «Prosedyre» i stevningen Utgangspunkt for renter Disposisjon Forholdet til den annen parts anførsler Tvilsomme og subsidiære anførsler Presentasjon Innledning Førstesiden Oppsett for øvrig Presentasjon av bevis Innledning Skriftlige bevis Bevisets form Bevisets omfang Provokasjoner Vitnebeviset Helheten Påstandens utforming Gebyr Underskrift, innsendelse... KAPITTEL 8 Tilsvar Innledning Tilsvarsfristen Prosessuelle innsigelser Tilsvarets form Tilsvarets innhold Ekstraordinære tiltak fra saksøkte Innledning Frifinnelse eller fastsettelsesdom Motsøksmål Regressøksmål mv Saksøktes påstand

15 Innhold 15 KAPITTEL 9 Forholdet til retten, motparten og partene Forholdet til retten Opptreden og tiltale i retten Alvor Identifikasjon Forholdet til motparten Tiltaleform Konflikter med motparten Forholdet til partene under hovedforhandlingen Klienten og vitner Tiltaleform Selvprosederende parter... KAPITTEL 10 Ytterligere saksforberedelse Formål Vitnekontakt Vitneliste Samtale med vitne forut for hovedforhandling Varsel om berammelser Bevisopptak/Fjernavhør/Tolk Orientering til klienten Andre vurderingsmomenter Domsmenn? Fagkyndige domsmenn, sakkyndige Åstedsbefaring og granskning Deling eller forening av saker Deling Forening Foregrepet tvangskraft Utarbeidelse av hjelpemidler Kronologisk oversikt Kronologisk liste Utdrag Oppsummerende prosesskrift Andre hjelpedokumenter

16 Forberedelse av innledningsforedraget Innledning Innledningsforedragets form Disposisjon eller manus Om manus Om «retorikk» Innledningsforedragets disposisjon Henvisninger Fysisk utforming Innhold Oversikt til retten Forberedelse til saksøktes innledningsforedrag Forbered dokumentene Innledning Innarbeidelse av markeringer Disposisjon til spørsmålsskrift Forberedelse av prosedyre Graden av forberedelse Disponering i elementer Interesse Oversikt til retten Utarbeidelse av juridisk utdrag Innledning Formål Innhold Presentasjon Generell forberedelse Siste møte Vurdér saken igjen «Best når det gjelder»... KAPITTEL 11 Bevis Innledning Bevissikring Bevistyper Innledning Særlig om skriftlige bevis

17 Innhold Utenrettslige erklæringer Granskning av tingbevis/åstedsbefaring Parter og vitner Innledning Forberedelse av vitneavhør i retten Påvirkningsfaren Alternativet Forberedende samtaler med vitner «Utilgjengelige» vitner Den annen part Vitner med spesiell tilknytning Vitner med taushetsplikt mv Forberedelse av vitnesituasjonen Vitnesikring Bevisopptak Innledning Advokatens rolle Protokollatet Bruk Sakkyndige Egne sakkyndige Motpartens sakkyndige Rettens sakkyndige Sakkyndige domsmenn Bevisførsel Innledning Edisjonsretten Når inntrer edisjonsretten? Hva omfatter edisjonsretten? Hvordan brukes edisjonsretten? Edisjonsretten tapes Provokasjoner Innledning Formål Begrensninger Materiell edisjonsplikt Protest Avvisning av bevis som ikke kommer saken ved

18 Manglende spesifikasjon Ulovlig ervervede bevis, bevis underlagt taushetsplikt o.l Åstedsbefaring, granskning mv Vitner Vitner om vitner «hearsay» Prosessuell preklusjon Virkning av provokasjon Pålegg fra retten Egen edisjonsplikt Innledning Utgangspunkt Nærmere vurdering Taktiske vurderinger Klientens avgjørelse, ansvar Rettsstoff i motpartens favør Bevisavskjæring Bevisvirkning Bevisbyrde Innrømmelser Bevisgradering Skriftlige bevis Tingbevis/Åstedsbefaring Parts- og vitneforklaringer Annen bevisklassifisering Direkte/indirekte bevis Beste bevis Videre utvikling av bevisteori? Hovedforhandlingen KAPITTEL 12 Generelt Innledning Hovedforhandlingen som skuespill Det pedagogiske aspekt Innledning Pedagogiske hjelpemidler Overhead projektor mv

19 Innhold Kart, modeller mv Hjelpedokumenter Formål Momenter som må huskes under hele hovedforhandlingen Dommerne Adferd i retten Plassering Tidsplan Adgang til å følge forhandlingene Partsfullmakt Parten til stede? Mens motparten snakker Innledning Notering Årvåkenhet Reaksjoner Kommunikasjon med klienten Henvendelser og avbrytelser fra advokaten Henvendelser og avbrytelser fra motparten Henvendelser og avbrytelser fra retten Spørsmål fra retten... KAPITTEL 13 Innledningsforedragene Betydning Generelt om fremføringen Muntlige foredrag Tempo Systematikk Avklaringer av anførsler Forholdet mellom påstand, anførsel og omstendigheter Overganger Kommunikasjon med dommeren Merking Saksøkers innledningsforedrag Formål og ramme Disposisjon

20 Innledningsforedragets enkelte bestanddeler Den klassiske lære Praksis Generelt Ad i) Innledning Ad ii) Oversikt/disposisjon Ad iii) Gjennomgåelse av anførsler og bevis Bruk av disposisjon/oversikt Systematikk Bakgrunnsstoff Faktum Forhold mellom faktum og anførsler Sakens juridiske side Motpartens anførsler Henvisninger til skriftlige bevis Bebudelse av vitner mv Gjentagelser Taktiske hensyn Ad iv) Oppsummering Ad v) Påstand Motsøksmål i saksøkers innledningsforedrag Tvistemålsutvalgets forslag Saksøktes innledningsforedrag Motsøksmål... KAPITTEL 14 Avhør av parter og vitner Innledning Generelt Formål Resultat Partsavhør Vitneavhør Avhørsmetode Tempo Notering Protokollasjon Vitnepsykologi