HR Rt ( ) - UTV

Transkript

1 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 1 of 14 HR Rt ( ) - UTV INSTANS: Høyesterett - Dom. DATO: PUBLISERT: HR Rt ( ) - UTV STIKKORD: Skatterett. Selskapsrett. Ligning. SAMMENDRAG: Spørsmålet i saken var om Norsk Hydro ASA hadde krav på fradrag i inntekten for tap ved salg av aksjer fra et datterselskap til et annet, jf skatteloven av første ledd bokstav d. Høyesteretts flertall fant at det forelå et endelig konstaterbart tap ettersom overdragelsen hadde medført at Hydro mistet kontrollen over aksjonærrettighetene i Hydro Canada. Selv om et viktig formål med transaksjonen var å spare norsk skatt, ble disposisjonen etter en helhetsvurdering, der blant annet de forretningsmessige virkningene ved skattebesparelser i Danmark ble tillagt vekt, ikke ansett illojal. Det forelå derfor ikke grunnlag for gjennomskjæring, og ligningen ble opphevet. Dissens 3-2. SAKSGANG: Oslo byrett Nr A/81 - Borgarting lagmannsrett LB A/01 - Høyesterett HR , sivil sak, anke. PARTER: Norsk Hydro ASA (advokat Christian Bruusgaard) mot Staten v/ Oslo ligningskontor (Regjeringsadvokaten v/ advokat Amund Noss - til prøve). FORFATTER: Skoghøy, Tjomsland, Rieber-Mohn. Dissens: Zimmer, Dolva. Dommer Skoghøy: Saken gjelder gyldigheten av skatteligningen for Norsk Hydro ASA (heretter i det vesentlige kalt Hydro) for inntektsåret Spørsmålet i saken er om Hydro har krav på fradrag i inntekten for tap ved salg av aksjene i det heleide canadiske datterselskapet Norsk Hydro Canada Inc. (forkortet til Hydro Canada) til det heleide danske datterselskapet Norsk Hydro Danmark AS (forkortet til Hydro Danmark), jf. skatteloven av første ledd bokstav d. Hydro, som er ett av Norges største industriselskaper, har siden 2. verdenskrig blant annet drevet produksjon av magnesium ved sin fabrikk i Porsgrunn. I midten av 1980-årene besluttet selskapet å bygge en større magnesiumfabrikk i Bécancour i Canada - først og fremst med sikte på å betjene markedet i Nord-Amerika. Ved denne etableringen stiftet Hydro det canadiske datterselskapet Hydro Canada med Hydro som eneaksjonær. Dette selskapet stod som eier av fabrikken i Bécancour og forestod driften av denne. Fabrikkanlegget i Canada, som i det vesentlige stod ferdig i 1989, ble betydelig dyrere enn beregnet. I tillegg falt prisen på magnesium kraftig i Det var også oppstartsproblemer med produksjonen. Dette førte til at det i 1990 var opparbeidet et meget betydelig underskudd i Hydro Canada, og det var forventet at virksomheten i Canada også ville gå med underskudd de nærmeste årene fremover. De problemer Hydro Canada stod overfor, ble tatt opp av den daværende leder for Hydrokonsernets økonomistab, Leiv Lea Nergaard, i et notat av 19. oktober 1990 til konsernledelsen. I dette notatet fremholdes blant annet: «Magnesiumfabrikken i Bécancour er i ferd med å gå inn i siste fase av oppstartingen. En rekke forhold har medført at det pr er akkumulert et underskudd i NHCI's [forkortelse for Hydro Canadas] US GAAP-regnskap Side 457 på NOK mill. og pr ,1989 et underskudd i det canadiske skatteregnskapet på NOK 525 mill. Underskuddene vil øke ytterligere i fjerde kvartal For hvert av de kommende år antas underskudd i størrelsesorden CAD mill. i US GAAP-regnskapet. I forhold til dette kan underskuddet i skatteregnskapet reduseres med inntil CAD 34 mill. pr. år, avhengig av i hvilken utstrekning vi belaster dette regnskapet med avskrivninger.

2 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 2 of 14 Den situasjon som ved dette er oppstått rommer i det minste følgende omfattende problemstillinger: 1. Kan de bokførte verdiene i regnskapet forsvares, eller er det nødvendig med nedskrivning? («Nedskrivning») 2. Underskudd i NHCI kan ikke motføres mot overskudd noe sted i konsernet. Hvordan kan denne situasjonen endres? («Skatt») 3. Hva er risiko for dumping-anklage og hvordan kan den reduseres? («Dumping») 4. Divisjonsorganisasjonen er kraftig belastet, særlig gjelder det i Canada. Hvordan kan troen på fremtiden opprettholdes? («Divisjonsmoral») 5. Hvordan legges forholdene til rett for passende rask videreutbygging av anleggene slik at større skalaeffekter kan realiseres? («Skalaøkonomi»)... Nedenfor skal kort omtales enkelte viktige sider ved de ovennevnte problemstillingene med antydning av hvordan videre saksbehandling kan skje. Flere av de tiltak som omfattes vil ha virkning på mer enn én av problemstillingene. 1. Nedskrivning Revisor har tidligere reist spørsmål om anleggsverdiene er bokført for høyt. Ved to tidligere årsoppgjør har konklusjonen vært at den bokførte verdi kan forsvares. Revisor har igjen reist spørsmålet for kommende årsoppgjør Skatt Det må skilles mellom effekter på a) akkumulert underskudd i NHCI (foreldelse etter syv år). b) fremtidige underskudd i NHCI. c) mulig «underskuddsføring» mot norsk skatt. Det kan vise seg vanskelig å vareta alle disse hensynene samtidig. Det vil også kunne hefte usikkerhet ved skattevirkningen av enkelte av de mulige tiltakene. I en valgsituasjon vil utnyttelse av akkumulerte underskudd i NHCI ha lavest prioritet. En grov oppsummering av mulige tiltak er: vedr. a): det akkumulerte underskudd kan utnyttes i Canada ved:... vedr. b): i) fremtidige overskudd fra mg-virksomheten [forkortelse for magnesium-virksomheten]. ii) fremtidige kapitalgevinster i NHCI (f.eks ved aksjetransaksjoner). iii) fremtidige driftsinntekter fra annen virksomhet, som av myndighetene må være godkjent å stå i «beslektet» forhold til mg-virksomheten. Side 458 Utover hva som er nevnt under pkt. a), krever utnyttelse av fremtidige underskudd konsolidering mot skattbar inntekt i andre land. I praksis synes da to land å være aktuelle: Danmark og U.S.A. For å gjøre slik konsolidering må eiendomsretten til Bécancour-

3 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 3 of vedr. c):... anleggene overføres fra Norge til et av de to land. Ved overføring til U.S.A. antas at nedskrivning blir nødvendig, mens det ikke synes å være tilfelle ved overføring til Danmark.... reduksjon av norsk skattbar inntekt krever tap på aksjene i NHCI, enten ved at de avhendes (f.eks til Norsk Hydro Danmark a.s.) eller ved at NHCI likvideres (f.eks etter at anleggs- og omløpsmidler er solgt til et Hydro-datterselskap i USA). 3. Dumping Det antas at så lenge anleggene er under oppstarting er risikoen på dette området moderat. Senere kan den øke. En nedskrivning av anleggsverdiene vil sannsynligvis redusere risikoen, men neppe eliminere den dersom driften fremdeles viser underskudd.... Med utgangspunkt i diskusjonen i KL [konsernledelsen] bør det nedsettes en styringsgruppe med oppgave å koordinere det videre arbeid. Dette må også inkludere illustrasjoner av regnskapsmessige, skattemessige, finansielle og utbyttemessige effekter av de mest aktuelle tiltakene.» Etter overlegninger i Hydros konsernledelse høsten 1990 besluttet Hydro å selge aksjene i Hydro Canada til det heleide danske datterselskapet Hydro Danmark for DKK Partene er enige om at dette beløpet gir et riktig uttrykk for markedsverdien av aksjene i Hydro Canada på salgstidspunktet. Beslutningen ble tatt av konsernledelsen etter at styret hadde vært orientert om saken ved notat av 12. desember 1990 fra generaldirektør Torvild Aakvaag. Dette notatet har følgende innhold: «Magnesium-divisjonens budsjetterte resultatutvikling er slik divisjonen varslet i styremøtet 27. september d.å. meget utilfredsstillende. Vedlagt følger et sammendrag av divisjonens budsjetter, samt et notat som redegjør for de langsiktige utviklingsperspektiver for virksomheten. Det er lagt vekt på å belyse de langsiktige resultatutsikter for den nord-amerikanske virksomheten under ulike markedsscenarier. Den handelspolitiske uro som man kan frykte som følge av at «Uruguay-runden» i GATT ennå ikke har ført til en avtale, gjør det ønskelig å redusere risiko ved å overføre noen av Hydros eierforhold, herunder aksjene i NHCI, til et land innenfor EF. Dette hensyn faller sammen med ønsket om å forbedre den skattemessige situasjon knyttet til engasjementet i Canada. Det arbeides derfor med sikte på å gjennomføre en slik omstrukturering i inneværende år.» Avhendelsen av aksjene i Hydro Canada fra Hydro til Hydro Danmark ble gjennomført 21. desember Kjøpesummen ble gjort opp ved at Hydro mottok nyutstedte aksjer i Hydro Danmark for et nominelt beløp på DKK og med en overkurs på det overskytende beløp, DKK Side 459 Ved aksjesalget pådro Hydro seg et tap på NOK Tapet fremkommer som differansen mellom salgssummen og investert beløp. Ved ligningen for 1990 krevde Hydro fradrag i inntekten for dette beløpet.

4 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 4 of 14 Tapsfradraget på NOK ble godkjent ved den ordinære ligningen for 1990, men ved vedtak av Oslo ligningsnemnd 7. desember 1993 i endringssak ble tapsfradrag nektet. Som begrunnelse uttalte ligningsnemnda: «I den foreliggende sak har Hydro overført samtlige aksjer i datterselskapet Hydro Canada for mindre enn skattemessig kostpris, og mener seg av den grunn berettiget til et tapsfradrag på kr ved ligningen for inntektsåret Ligningsnemnda aksepterer at det her er tale om aksjer i næring, hvilket er et vilkår for å kunne kreve tapsfradrag. Hydro ville ikke kunnet få noe tapsfradrag, dersom det hadde beholdt aksjene i Hydro Canada, fordi det da ikke hadde foreligget noe realisert tap. Spørsmålet er om Hydro kan komme i en annen og gunstigere skattemessig posisjon ved å overføre aksjene til det heleide datterselskap, Hydro Danmark. Ligningsnemnda er av den oppfatning at det ikke kan være tilfelle. Riktignok er morselskap og heleiet datterselskap to forskjellige skattesubjekter. Den økonomiske realitet er imidlertid at Hydro som morselskap har full kontroll over Hydro Danmark. Når næringsaksjene er beholdt innen konsernet, har konsernet sett under ett ikke hatt noe tap. Hydro Danmark vil som ny innehaver av aksjene i Hydro Canada nyte godt av en eventuell senere økning av markedsverdien av disse aksjer. Dette vil i så fall igjen føre til at verdien av Hydros aksjer i Hydro Danmark vil stige. Dette er etter ligningsnemndas syn så tungtveiende momenter at Hydro etter nemndas syn ikke kan sies å ha hatt noe endelig realisert tap i 1990 som gir rett til fradrag ved inntektsbeskatningen.» I tillegg fremholdt ligningsnemnda at det «etter nemndas syn i hovedsak har vært skattemessige motiver for Hydro for transaksjonen», og at den også av den grunn «ikke vil akseptere et tapsfradrag på kr for Hydro i 1990». Hydro påklaget ligningsnemndas vedtak til overligningsnemnda. I klagen ble det blant annet fremholdt at etter danske skatteregler kan underskudd i utenlandske datterselskaper som inngår i et dansk konsern, konsolideres mot overskudd i konsernet. Da Hydro Canada ved aksjeoverdragelsen ble datterselskap av Hydro Danmark, fikk Hydro Danmark som følge av aksjeoverdragelsen fradragsrett for fremtidige underskudd i Hydro Canada. Den skattebesparelse som Hydro Danmark på denne måte ville oppnå, ville føre til at verdien på aksjene i dette selskapet økte, og for Hydro hadde dette vært et vesentlig motiv for overdragelsen. Ved vedtak av Oslo overligningsnemnd 7. november 1995 ble det tap som Hydro var blitt påført ved aksjeoverdragelsen, under dissens godkjent som fradragsberettiget. Overligningsnemnda kom enstemmig til at tapsfradrag ikke kunne nektes på grunnlag av tolking av skatteloven av første ledd bokstav d, men måtte i tilfelle begrunnes med den ulovfestede gjennomskjæringsnormen. Flertallet la til grunn at det «må være fullt lovlig å legge skattemessige hensyn til grunn for Side 460 beslutningen om å overføre aksjene til Norsk Hydro Danmark». Etter flertallets syn hadde «transaksjonen hatt tilstrekkelige bedriftsøkonomiske eller forretningsmessige hensyn slik at den ulovfestede gjennomskjæringsregel ikke kan komme til anvendelse». Etter anmodning fra Skattedirektoratet brakte Oslo ligningskontor overligningsnemndas vedtak inn for Oslo fylkesskattenemnd. Fylkesskattenemnda kom ved vedtak av 18. september 1996 til at det ikke var «grunnlag for å nekte tapsfradrag med den begrunnelse at det objektivt sett ikke er konstatert tap i forhold til skatteloven ledd bokstav d», men at transaksjonen måtte tilsidesettes i forhold til ligningen på grunnlag av den ulovfestede gjennomskjæringsregel. I fylkesskattenemndas sammenfattende begrunnelse heter det: «Etter en samlet vurdering finner fylkesskattenemnda at den estimerte skatteeffekten for konsernets selskap i Danmark hadde en ubetydelig verdi for Norsk Hydro AS sett i forhold til den direkte skattemessige effekt transaksjonen hadde for inntektsbeskatningen i Norge. Det er ikke påvist effekter av omorganiseringen utover det rent økonomiske. I det transaksjonen etter nemndas oppfatning ikke i særlig grad har vært motivert av ønsket om å oppnå andre

5 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 5 of 14 forretningsmessige effekter ved en omstrukturering av konsernet, vil disposisjonen være illojal i forhold til reglene i skatteloven 50, tredje ledd.» Hydro påklaget fylkesskattenemndas vedtak til Riksskattenemnda. Ved vedtak 27. mars 1998 kom Riksskattenemnda under dissens til at Hydro ikke kunne få tapsfradrag etter skatteloven av første ledd bokstav d. Som begrunnelse viste nemndas flertall til at «den foretatte transaksjon har funnet sted mellom konsernselskaper», og at aksjeoverdragelsen «ikke har hatt virkninger av organisasjonsmessig, driftsmessig, markedsmessig, styringsmessig eller annen karakter ut over den danske konsolidering». Etter flertallets oppfatning var «Hydros eierinteresser i den canadiske virksomhet reelt... forvaltet og ivaretatt på samme måte både før og etter overdragelsen», og var således «upåvirket av denne». Flertallet i Riksskattenemnda fant det da ikke nødvendig å gå inn på om tapsfradrag også kunne nektes etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Riksskattenemndas vedtak har denne slutning: «Oslo fylkesskattenemnds vedtak av 18. september 1996 fastholdes for så vidt gjelder økningen av Norsk Hydro AS inntekt for 1990 med kr Inntektsøkningen skal gå inn i grunnlaget for avsetning til konsolideringsfond. Et beløp tilsvarende inntektsøkningen skal tillegges Norsk Hydro ASAs skattemessige inngangsverdi på selskapets aksjer i Norsk Hydro Danmark AS.» Ved stevning 25. september 1998 til Oslo byrett gikk Hydro til søksmål mot staten v/ Oslo ligningskontor med påstand om at ligningen for inntektsåret 1990 måtte oppheves, og at selskapet ved ny ligning måtte gis fradrag for avhendelsestapet ved salg av aksjene i Hydro Canada. Byretten kom ved dom av 15. mars 2000 til samme resultat som flertallet i Riksskattenemnda basert på en fortolkning og anvendelse av skatteloven av første ledd bokstab d. Byrettens dom har denne domsslutning: Side 461 «1. Staten v/ Oslo ligningskontor frifinnes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.» Hydro påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ved dom av 30. mars 2001 ( LB ) kom lagmannsretten til samme resultat som byretten. Lagmannsretten var enig med Riksskattenemndas flertall i at overdragelsen av aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark ikke hadde hatt «virkninger av organisasjonsmessig, driftsmessig, markedsmessig, styringsmessig eller annen karakter ut over den danske konsolidering». Etter lagmannsrettens syn innebar dette at aksjeoverdragelsen «ikke for Hydro innebar en oppgivelse av vesentlige sider ved sin reelle eierposisjon». Det kunne da etter lagmannsrettens oppfatning «ikke... anses å foreligge en oppofrelse fra Hydros side som gir grunnlag for å konstatere et endelig tap for Hydro», selv om overdragelsen i seg selv var «reell og fullt gyldig selskapene imellom». Lagmannsrettens dom har denne domsslutning: «1. Byrettens dom stadfestes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.» Hydro har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett på grunn av feil ved dommens innhold. Anken retter seg i hovedsak mot lagmannsrettens rettsanvendelse. Det er for Høyesterett avgitt skriftlige forklaringer fra tre vitner. Ett av disse har også avgitt forklaring ved bevisopptak. Under saksforberedelsen for Høyesterett ble det fra Hydros side fremsatt som ny anførsel at siden Riksskattenemnda ikke hadde tatt stilling til spørsmålet om gjennomskjæring, kunne Høyesterett ikke opprettholde Riksskattenemndas vedtak på dette grunnlag, men denne anførsel ble frafalt under ankeforhandlingen. Etter dette står saken i det vesentlige i

6 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 6 of 14 samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten. Den ankende part - Norsk Hydro ASA - har i korte trekk anført: Etter norsk skatterett er aksjeselskaper som inngår i et konsern, selvstendige skattesubjekter, jf. skatteloven av første ledd bokstav b. Det er på det rene og ikke bestridt av ligningsmyndighetene at de aksjer som Hydro hadde i Hydro Canada, må anses som aksjer i næring. Ved at aksjene ble overdratt til Hydro Danmark for et lavere beløp enn det som var investert, oppstod det et tap som Hydro etter skatteloven av første ledd bokstav d har krav på inntektsfradrag for. Siden aksjeselskaper som inngår i et konsern, er selvstendige skattesubjekter, kan det ikke tillegges noen betydning at Hydro som aksjonær i Hydro Danmark indirekte kontrollerer Hydro Canada. Ved aksjesalget gikk eiendomsretten til aksjene i Hydro Canada over til Hydro Danmark, og etter avhendelsen var det Hydro Danmark som utøvde aksjonærrettighetene. Ved dommene i Rt (Larsen) og Rt (Hall) må det anses avgjort at salg fra aksjonær til aksjeselskap hvor aksjonæren eier alle eller praktisk talt alle aksjene, utløser gevinstbeskatning og krav på tapsfradrag på samme måte som salg til andre såfremt det ikke foreligger grunnlag for gjennomskjæring. Det verdifall som hadde inntrådt på aksjene i Hydro Canada, manifesterte seg og fremstod for Side 462 Hydro som endelig konstatert ved avhendelsen. I forholdet mellom aksjeselskap og aksjonær er formen en realitet. Det at aksjesalget ikke påvirket driften i Hydro Canada, er uten betydning. Det er riktig at beslutninger av strategisk betydning for virksomheten i Hydro Canada også etter aksjeoverdragelsen ble truffet av Hydro. Dette er imidlertid en konsekvens av styringssystemet i Hydrokonsernet som er organisert i divisjoner som går på tvers av selskapsstrukturen. Ledelsen for hver divisjon ligger i Hydro. Dette er en normal måte å organisere større virksomheter på og gir et bedre grunnlag for delegasjon av beslutningsmyndighet innenfor konsernet. Etter Hydros oppfatning kan den omstendighet at konsernet er organisert i divisjoner som ikke følger den formelle selskapsstrukturen, ikke medføre at de selskaper som inngår i konsernet, skal identifiseres med hverandre. Det er etter Hydros syn heller ikke grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring. Den motiverende begrunnelse for aksjetransaksjonen var de danske skattevirkningene og antatte handelsfordeler ved å overdra aksjene til et selskap i et EU-land. Ved at Hydro Danmark etter aksjeoverdragelsen ved inntektsligningen i Danmark fikk rett til å trekke fra fremtidig underskudd i Hydro Canada, oppnådde Hydro Danmark en skattebesparelse som kan verdsettes til NOK 344 millioner. For Hydro fremstår skattebesparelsen for Hydro Danmark som en forretningsmessig fordel i form av økt verdi på aksjene. Det er riktig at Hydro var klar over at selskapet ved å kunne fradragsføre tap ved overdragelsen av aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark ville oppnå en skattebesparelse i Norge på NOK 419 millioner. Men for Hydro var dette ikke hovedsaken. Hovedbegrunnelsen var ønsket om å oppnå dansk skattemessig konsolidering og antatte handelspolitiske fordeler ved at aksjene ble overført til et selskap i et EU-land. Det handelspolitiske aspektet er senere fulgt opp ved at divisjonsledelsen innenfor magnesium er lokalisert til Brussel. Under enhver omstendighet kan aksjeoverdragelsen ikke anses som illojal i forhold til norske skatteregler. Norsk Hydro ASA har nedlagt slik påstand: «1. Ligningen av Norsk Hydro ASA for inntektsåret 1990 oppheves. 2. Det utføres ny ligning hvor det innrømmes fradrag for avhendelsestap ved salg av aksjer i Norsk Hydro Canada Inc med NOK Konsolideringsfondsavsetningen justeres tilsvarende. 3. Norsk Hydro ASA tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.» Ankemotparten - staten v/ Oslo ligningskontor - har i korte trekk anført: Det kan ikke legges noe mer i de dommer fra 1925 og 1926 som Hydro har vist til, enn at

7 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 7 of 14 transaksjoner mellom aksjonær og aksjeselskap hvor aksjonæren eier alle eller praktisk talt alle aksjene normalt må gis skattemessige virkninger. Fra dette utgangspunktet må det gjøres unntak dersom transaksjonen har ingen eller få andre virkninger enn skatterettslige. Det er for enkelt å si at i forholdet mellom aksjeselskap og aksjonær er formen en realitet. Prinsipalt gjør staten gjeldende at det må være et vilkår for at en skattyter skal kunne få fradrag for tap ved avhendelse av aksjer etter Side 463 skatteloven av første ledd bokstav d, at det foreligger en reell oppgivelse av aksjonærposisjonen. Som følge av styringssystemet i Hydro fikk salget av aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark få andre virkninger enn skattemessige. Hydro beholdt kontrollen over Hydro Canada, og vilkårene for tapsfradrag etter 44 første ledd bokstav d er da ikke til stede. Det foreligger ikke noe endelig konstatert tap som gir grunnlag for fradrag etter denne bestemmelsen. Subsidiært gjør staten gjeldende at tapsfradrag må nektes etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Ved vurderingen av om fradrag skal nektes etter denne regelen, må det først og fremst legges vekt på ønskede virkninger («disposisjonens egenverdi»). Driften av Hydro Canada ble upåvirket av aksjesalget, og salget av aksjene til Hydro Danmark fremstår som upraktisk ut fra forretningsmessige og organisatoriske forhold. Ved aksjesalget oppnådde Hydro en skattebesparelse på rundt regnet NOK 420 millioner. Denne skattebesparelsen var kvantifisert på transaksjonstidspunktet, og etter statens syn må denne skattebesparelse ha vært den dominerende begrunnelse for transaksjonen. Etter bevisførselen må det legges til grunn at aksjetransaksjonen også hadde som formål å spare dansk skatt, men ved vurderingen i forhold til den ulovfestede gjennomskjæringsregel må også denne skattebesparelsen anses som skattemotiv. Dersom ønske om å oppnå en utenlandsk skattebesparelse skal anses som forretningsmessig motiv, vil man åpne for en uønsket internasjonal skattetilpasning. Etter statens oppfatning må den danske skattebesparelsen under enhver omstendighet ha spilt en vesentlig mindre rolle enn hensynet til å spare norsk skatt. Staten bestrider ikke at verdien av den skattebesparelsen som Hydro Danmark faktisk har oppnådd, kan beregnes til NOK 344 millioner, men størrelsen av denne har vært avhengig av utviklingen av overskuddet i Hydro Danmark og underskuddet i Hydro Canada. Da aksjene ble avhendet, regnet ikke Hydro med at skattebesparelsen i Danmark ville bli så stor. Under behandlingen for fylkesskattenemnda beregnet Hydro den danske skattebesparelsen til DKK 188 millioner. Fra Hydros side har det vært vist til at aksjetransaksjonen i tillegg til å spare dansk skatt hadde et handelspolitisk motiv. Etter statens oppfatning kan imidlertid dette neppe ha spilt noen særlig rolle. Siden produksjonen foregikk i Canada, er det vanskelig å forstå at det kunne ha noen betydning at aksjene ble overført til et selskap i et EU-land. Etter statens syn fremstår aksjeoverdragelsen som et forsøk på å omgå skatteloven 50 tredje ledd. Staten v/ Oslo ligningskontor har nedlagt slik påstand: «1. Staten v/ Oslo ligningskontor frifinnes. 2. Staten v/ Oslo ligningskontor tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.» Mitt syn på saken: Jeg er kommet til at anken må tas til følge. Som nevnt avhendet Hydro aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark 21. desember 1990 med et tap på kroner. Det er på Side 464 det rene og ikke omtvistet at aksjene for Hydro har karakter av aksjer i næring. Spørsmålet om hvorvidt Hydro ved ligningen for 1990 har krav på fradrag for dette tapet, beror på om vilkårene for fradragsrett etter skatteloven av første ledd bokstav d er oppfylt, og om det er grunnlag for

8 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 8 of 14 å tilsidesette aksjeoverdragelsen i forhold til skatteligningen på grunnlag av den ulovfestede skatterettslige gjennomskjæringsnorm. Jeg behandler først spørsmålet om vilkårene for fradragsrett etter skatteloven av første ledd bokstav d er oppfylt. Spørsmålet om Hydro har fradragsrett etter skatteloven 44 første ledd bokstav d for tap ved overdragelsen av aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark, må avgjøres ut fra den ordlyd bestemmelsen hadde før lovendring ved skattereformen av Bestemmelsen lød den gang slik: «Fra det antatte bruttobeløp av inntekten dras, foruten renter av skattyterens gjeld, alle utgifter som skjønnes å være pådratt til inntektens ervervelse, sikrelse og vedlikeholdelse. Til avdrag kommer således:... d. Tap på utestående fordringer i forretningsvirksomhet så vel som annet tap i næring eller forretningsforetakender, dog kun i den utstrekning, hvori tapet ikke allerede måtte være tatt i betraktning under foranstående a, b og c.» Ved lovendring i forbindelse med skattereformen av 1992 ble det i 44 første ledd bokstav d tatt inn en uttrykkelig presisering om at tap må være «[e]ndelig konstatert» for å gi fradragsrett. Selv om bestemmelsen før skattereformen av 1992 ikke inneholdt noe uttrykkelig krav om dette, må det legges til grunn at det også før denne lovendringen gjaldt et slikt krav, jf. Aarbakke: Skatt på inntekt, 4. utg. (1990), side og Ot.prp.nr.35 ( ) Skattereformen 1992, side 353. Etter skatteloven av tredje ledd kommer «[o]p- og nedskrivning av verdipapirer på grunn av kurssvingninger... ikke i noget tilfelle» i betraktning ved inntektsfastsettelsen. Denne bestemmelsen må anses som en presisering av 44 første ledd bokstav d. Så lenge skattyteren ikke har avhendet eller på annen måte oppgitt den rett som kommer til uttrykk i verdipapiret, foreligger det ikke grunnlag for tapsfradrag. Etter norsk skatterett er aksjeselskaper som inngår i et konsern, egne skattesubjekter, jf. skatteloven av første ledd bokstav b og skatteloven av første ledd bokstav a. Etter min oppfatning må dette ha som konsekvens at såfremt forholdet ikke fanges opp av særlige rettsregler eller det foreligger grunnlag for gjennomskjæring, må spørsmålet om det foreligger grunnlag for beskatning av kapitalgevinster og fradragsrett for tap på formuesgjenstander i virksomheten, knyttes til det enkelte selskaps eiertid, jf. Aarbakke, op.cit. side 69, jf. side At avhendelse fra aksjonær til selskap hvor aksjonæren eier alle eller praktisk talt alle aksjene, må anses som avhendelse i forhold til reglene om gevinstbeskatning og tapsfradrag, ble lagt til grunn i dommene i Rt (Larsen) og Rt (Hall), og har senere vært ansett som sikker rett. Da Hydro overdro aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark, opphørte Side 465 Hydros eiendomsrett til aksjene. Selv om Hydro ved å eie aksjene i Hydro Danmark indirekte også eier Hydro Canada, må det verdifall som har inntrådt på aksjene i det canadiske selskapet i den periode Hydro var eier av disse, anses endelig konstatert ved avhendelsen. Det indirekte eierskap som Hydro har til Hydro Canada ved å eie aksjene i Hydro Danmark, er av en annen karakter enn det eierforhold som bestod da Hydro selv var eier av aksjene i selskapet. Staten har anført at som følge av styringssystemet innenfor Hydrokonsernet beholdt Hydro kontrollen over Hydro Canada til tross for overdragelsen av aksjene til Hydro Danmark, og at det derfor ikke foreligger noe endelig konstatert tap. Dette er jeg ikke enig i. Etter det som er opplyst, er Hydrokonsernet inndelt i divisjoner som går på tvers av den formelle selskapsstrukturen, og beslutninger av strategisk karakter for virksomheten i datterselskapene blir truffet av Hydro. Etter min oppfatning kan man imidlertid ikke på dette grunnlag betrakte Hydrokonsernet som en enhet. Hydro Danmark er et eget skattesubjekt, og etter aksjeoverdragelsen er det dette selskapet som har utøvd aksjonærrettighetene i Hydro Canada. Den kontroll som Hydro etter aksjeoverdragelsen hadde over Hydro Canada, er som nevnt basert på at Hydro eide alle aksjene i Hydro Danmark. Det at

9 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:09<... Page 9 of 14 beslutninger av strategisk karakter for virksomheten i datterselskaper blir truffet av morselskapet, er ikke uvanlig i konsernforhold. Konklusjonen må etter dette bli at såfremt det ikke foreligger grunnlag for gjennomskjæring, må Hydro gis fradragsrett for tapet ved avhendelsen av aksjene i Hydro Canada. Etter dette går jeg over til å behandle spørsmålet om det foreligger grunnlag for gjennomskjæring. Spørsmålet om det foreligger grunnlag for gjennomskjæring, beror på et rettsanvendelsesskjønn som domstolene kan prøve fullt ut. Selv om ligningsmyndighetene ved bedømmelsen av en inntektseller fradragspost har bygd på en fortolkning og anvendelse av skatteloven, må domstolene kunne opprettholde ligningen på grunnlag av gjennomskjæring såfremt dette ikke medfører at inntekts- eller fradragsposten blir betraktet som en post av annen karakter enn den ligningsvedtaket bygger på, og det faktiske grunnlag for kravet om gjennomskjæring har vært påberopt under domstolsbehandlingen. I den foreliggende sak er disse forutsetningene oppfylt. Selv om Riksskattenemndas vedtak bygger på en fortolkning og anvendelse av skatteloven av første ledd bokstav d, må Høyesterett kunne ta stilling til om vilkårene for gjennomskjæring er til stede. Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet i rettspraksis. Av avgjørelser fra de senere år kan nevnes avgjørelsene i Rt (Zenith), Rt (Finnøy), Rt (Essem), Rt (INA), Rt (ABB), Rt (Øverbye) og Rt Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal Side 466 foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt (ABB) på side 955. Jeg behandler først grunnvilkåret om at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Da formålet med gjennomskjæringsregelen er å beskytte fundamentene for norsk skatt, må det være et vilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare norsk skatt. Partene er enige om at Hydro ved aksjetransaksjonen har oppnådd en skattebesparelse på rundt regnet NOK 420 millioner, og at verdien av skattebesparelsen i Danmark utgjør NOK 344 millioner. Før aksjetransaksjonen ble gjennomført, var skattebesparelsen i Norge kvantifisert, mens skattebesparelsen i Danmark - som var avhengig av fremtidig overskudd i Hydro Danmark og fremtidig underskudd i Hydro Canada - ikke var tallfestet. På bakgrunn av notatet av 19. oktober 1990 fra lederen for økonomistaben, Leiv Lea Nergaard, til konsernledelsen og notatet av 12. desember 1990 fra generaldirektør Torvild Aakvaag til styret i Hydro må det etter min mening legges til grunn at aksjetransaksjonen ikke bare var begrunnet i ønsket om å spare norsk og dansk skatt, men også var handelspolitisk motivert. Det er imidlertid i liten grad konkretisert hvilke handelspolitiske virkninger aksjeoverdragelsen ville få, og jeg er derfor kommet til at disse neppe kan ha spilt noen dominerende rolle. Etter min vurdering må disposisjonen først og fremst ha hatt som formål å spare norsk og dansk skatt. Som det fremgår av det jeg har sagt, er den skattemessige effekt av aksjetransaksjonen blitt størst i Norge, og hvor stor denne ville bli, var kjent da aksjeoverdragelsen fant sted. Siden den skattemessige virkning i Danmark var avhengig av overskuddsutviklingen i Hydro Danmark og underskuddsutviklingen i Hydro Canada, var det da transaksjonen ble foretatt, usikkert hvor stor denne ville bli Fra statens side har det vært anført at Hydro under behandlingen for fylkesskattenemnda

10 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:0... Page 10 of 14 beregnet verdien av den danske skattebesparelsen til DKK 188 millioner, og at dette kan tyde på at den skattemessige virkning i Danmark er blitt betydelig større enn det konsernledelsen i Hydro opprinnelig regnet med. Etter min mening kan det ikke trekkes noen slik slutning. Den beregning som ble gjort under behandlingen for fylkesskattenemnda, ble foretatt i I Nergaards notat av 19. oktober 1990 til konsernledelsen blir fremtidige underskudd i Hydro Canada beregnet til millioner canadiske dollar «[f]or hvert av de kommende år». Etter det som er opplyst, kan underskudd etter canadiske skatteregler fremføres i sju år. I Nergaards notat blir det på denne bakgrunn fremholdt at det i en situasjon hvor det blir spørsmål om å prioritere mellom å oppnå fradragsrett for akkumulert og fremtidig underskudd i Hydro Canada, «vil utnyttelse av akkumulerte underskudd... ha lavest prioritet». Dette taler for at hensynet til å oppnå dansk skattemessig konsolidering for Hydro har veid tyngre enn hensynet til å oppnå fradragsrett for inntrådt tap på aksjene i Hydro Canada. Side 467 På grunnlag av en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, finner jeg å måtte konkludere med at hensynet til å spare norsk skatt må ha vært et viktig formål med aksjetransaksjonen, men at dette formålet neppe kan ha spilt noen større rolle enn den samlede virkning av ønsket om å oppnå dansk skattemessig konsolidering og de handelspolitiske argumentene. Ut fra det syn jeg har på spørsmålet om tilleggsvilkåret for gjennomskjæring er oppfylt, finner jeg imidlertid ikke grunn til å ta noe definitivt standpunkt til dette. Som nevnt er det ikke tilstrekkelig for gjennomskjæring at hovedformålet med disposisjonen har vært å spare norsk skatt. I tillegg kreves at disposisjonen ut fra en totalvurdering fremstår som illojal eller stridende mot skattereglenes formål. Ved denne vurderingen står de virkninger disposisjonen har hatt utover ønsket om å spare norsk skatt sentralt. Fra statens side har det vært fremholdt at det ved vurderingen av hvilke virkninger disposisjonen har hatt utover de skattemessige, først og fremst må legges vekt på ønskede virkninger. Dette er jeg ikke enig i. Etter min oppfatning må det ved vurderingen av virkningene av disposisjonen også legges vekt på virkninger som har karakter av ulemper for skattyteren. Ved totalvurderingen av om disposisjonen fremstår som illojal i forhold til skattereglenes formål, må imidlertid ønskede virkninger tillegges større vekt enn virkninger som oppfattes som ulemper. Spørsmålet om aksjeoverdragelsen fremstår som illojal i forhold til formålet med skattereglene, må vurderes i forhold til formålet med retten til tapsfradrag etter skatteloven 44 første ledd bokstav d. Formålet med regelen om tapsfradrag i 44 første ledd bokstav d er å begrense skattegrunnlaget til nettoinntekten av skattyterens virksomhet. Vurderingstemaet må her være om Hydro ved å overføre aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark vil få fradragsrett for tap som det ut fra formålet med regelen ikke er reelt grunnlag for. Jeg har tidligere konkludert med at hensynet til å spare norsk skatt neppe kan ha spilt noen større rolle enn den samlede virkning av ønsket om å oppnå dansk skattemessig konsolidering og de handelspolitiske argumentene. Men uansett hvordan man måtte se på dette, kan disposisjonen etter min oppfatning ikke anses som stridende mot formålet med regelen om tapsfradrag i 44 først ledd bokstav d. Ved vurderingen har jeg for det første lagt vekt på at ønsket om å oppnå dansk skattemessig konsolidering i dette tilfellet fremstår som et akseptabelt forretningsmessig hensyn, og at dette ønsket har vært en vesentlig del av begrunnelsen for aksjeoverdragelsen. Som nevnt har Hydro Danmark ved å få fradragsrett for underskudd i Hydro Canada oppnådd en skattebesparelse til en verdi av NOK 344 millioner kroner. For Hydro får denne skattebesparelsen betydning i form av økt verdi på aksjene i Hydro Danmark. Dette selskap ble ikke stiftet i anledning disposisjonen, men var et eksisterende holdingselskap som blant annet eier aksjer i utenlandske selskaper. Etter min oppfatning kan det ikke anses å være i strid med formålet med tapsfradragsregelen i skatteloven 44 første ledd bokstav d at Hydrokonsernet - som driver en omfattende internasjonal virksomhet med selskaper i flere land - organiserer virksomheten slik at konsernet - i samsvar med danske skatteregler - oppnår fradragsrett i Hydro Danmark for underskudd i det canadiske selskapet. Side 468 Så lenge det er tale om å overføre aksjene til et selskap som er reelt etablert, må det være

11 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:0... Page 11 of 14 forretningsmessig legitimt at selskaper som driver en internasjonal virksomhet, ved avgjørelsen av hvor forretningsaktivitet skal plasseres, legger vekt på skattereglene i ulike land. Staten har argumentert med at dersom en utenlandsk skattebesparelse skal anses som forretningsmessig motiv, vil man åpne for en uønsket internasjonal skattetilpasning, og at man da kan komme i den situasjon at skattemessig motiverte disposisjoner i ulike land gjensidig opprettholder hverandre. Til dette er å bemerke at dersom et fradrag i utlandet er betinget av at disposisjonen gir fradragsrett i Norge, vil det være et argument for at man ved illojalitetsvurderingen ser de to fradragene under ett. I den foreliggende sak er imidlertid den danske skattekonsolideringen ikke avhengig av at Hydro får tapsfradrag i Norge. Når dette er tilfellet, er det vanskelig å forstå at fradragsretten i Danmark skal være i strid med formålet med skatteloven 44 første ledd bokstav d. For det andre har jeg lagt vekt på at overdragelsen av aksjene ikke bare hadde som formål å spare norsk og dansk skatt, men også var handelspolitisk motivert. Selv om de handelspolitiske argumentene er lite konkretisert og neppe kan ha spilt noen dominerende rolle som motivasjonsfaktor, må det legges til grunn at de har inngått som en del av beslutningsgrunnlaget. Etter det som er opplyst, er den tankegang som ligger til grunn for de handelspolitiske argumentene, senere fulgt opp ved at ledelsen for magnesiumdivisjonen er blitt lokalisert til Brussel. For det tredje har jeg lagt vekt på at overdragelsen ikke bare fremstår som en formalitet, men også er reelt gjennomført innenfor Hydrokonsernet. Etter aksjeoverdragelsen er aksjonærrettighetene i Hydro Canada blitt utøvd av Hydro Danmark. Som følge av dette har det blant annet vært nødvendig å endre styresammensetningen i Hydro Danmark. Etter aksjeoverdragelsen gikk økonomidirektør Einar Bade i magnesiumdivisjonen inn som nytt styremedlem i Hydro Danmark. I tillegg gikk administrerende direktør i Hydro Danmark inn som styremedlem i Hydro Canada. Det har fra statens side vært fremholdt at aksjeoverdragelsen ikke har påvirket driften av Hydro Canada, og at Hydro ved å eie Hydro Danmark fortsatt har full kontroll over selskapet. Etter min oppfatning er begge disse forholdene uten betydning for den skatterettslige bedømmelse av transaksjonen. Det er ikke noe vilkår for å anse et aksjesalg som reelt at driften av selskapet blir endret, og som det fremgår av min drøftelse av vilkårene for tapsfradrag i 44 første ledd bokstav d, må det også ved overdragelser mellom selskaper som inngår i samme konsern, legges til grunn at tap må anses endelig konstatert ved avhendelsen. Denne tolking kan ikke endres ved bruk av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Sammenfatningsvis fremstår overdragelsen av aksjene i Hydro Canada til Hydro Danmark etter mitt syn ikke som en omgåelse av tapsfradragsregelen i skatteloven 44 første ledd bokstav d, men som en lovlig skattemessig og handelspolitisk begrunnet tilpasning i et konsern som driver en betydelig internasjonal virksomhet. På dette grunnlag må ligningen for Hydro for inntektsåret 1990 oppheves. Side 469 Ved ny ligning må Hydro gis fradrag i inntekten for tap ved avhendelse av aksjene i Hydro Canada med kroner. I Riksskattenemndas vedtak ble det fastsatt at den inntektsforhøyelse Hydro fikk ved at tapsfradrag ble nektet, skulle inngå i grunnlaget for avsetningen til konsolideringsfond. Som følge av at jeg har kommet til at Hydro har krav på fradrag for tapet, må grunnlaget for avsetningen til konsolideringsfond reduseres med det samme beløp. Etter det resultat jeg har kommet til, har Hydro vunnet saken fullstendig, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven 180 annet ledd, jf. 172 første ledd finner jeg at staten må pålegges å betale saksomkostninger for alle instanser. Disse fastsettes i henhold til oppgave fra Hydros prosessfullmektig med tillegg av rettsgebyrer til kroner. Av dette utgjør kroner salær til prosessfullmektigen, kroner rettsgebyrer og kroner øvrige utlegg. Jeg stemmer for denne dom: 1. Ligningen for Norsk Hydro ASA for inntektsåret 1990 oppheves. Ved ny ligning gis Hydro

12 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:0... Page 12 of 14 fradrag i inntekten for tap ved avhendelse av aksjene i Norsk Hydro Canada Inc. med enmilliardsekstinimillioner-femhundreogførtifemtusenåttehundreogsytti - kroner. Grunnlaget for avsetningen til konsolideringsfond reduseres med det samme beløp. 2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler staten v/ Oslo ligningskontor til Norsk Hydro ASA sekshundreogsekstisekstusenfirehundreogni - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom. Kst. dommer Zimmer: Jeg er kommet til at lagmannsrettens dom må stadfestes, men på et annet grunnlag. Staten har argumentert ut fra den forutsetning at de to rettsgrunnlagene - lovtolkning og gjennomskjæring - kan holdes atskilt. Jeg følger statens opplegg i min drøftelse, men bemerker at grensen mellom disse rettsgrunnlagene kan være flytende, og at de samme momenter i noen utstrekning vil kunne gjøre seg gjeldende ved begge. Jeg er enig med førstvoterende i at statens prinsipale grunnlag ikke kan føre frem. For meg er det sentrale at det allerede ved dommene i Rt (Oscar Larsen) og Rt (Hall) ble lagt til grunn at overdragelser mellom aksjonær og aksjeselskap der aksjonæren eier alle eller praktisk talt alle aksjene, skal anses som avhendelse (nå realisasjon). Dette er forutsetningsvis lagt til grunn i en rekke senere dommer, der problemstillingen har vært hvorvidt transaksjonen kan rammes som en omgåelse, altså uten at det først har vært stilt spørsmål om man kunne komme til samme resultat allerede på grunnlag av ordinær lovtolkning. Jeg viser blant annet til Rt (Kielland), Rt (Astrup), Rt (Hovda) og Rt (Skau og Gundersen). Nå hevder ikke staten at overdragelse mellom konsernselskaper ikke kan være avhendelse, men at det må stilles som vilkår at transaksjonen har fått organisatoriske eller andre virkninger. Jeg kan ikke se at det er Side 470 noe grunnlag for å stille et slikt vilkår som ledd i en ordinær lovtolkning. Spesielt nevner jeg at dommene i Rt (Kallevig), Rt (Troll Salmon) og Rt (Espeland) - som staten sterkt har fremhevet til støtte for sitt syn - gjelder en annen situasjon enn den som foreligger i vår sak. I alle disse dommene beholdt det samme subjekt aksjeinteressen etter at transaksjonen var gjennomført, mens retten til aksjene i vår sak er overført til et annet selskap. De hensyn som et vilkår om organisatoriske endringer og lignende er tenkt å ivareta, kan mer hensiktsmessig ivaretas innenfor rammen av en gjennomskjæringsvurdering. I motsetning til førstvoterende er jeg imidlertid kommet til at staten må få medhold på sitt subsidiære grunnlag, nemlig at det foreligger en transaksjon som rammes av skatterettens gjennomskjæringsnorm. Denne normen er utviklet av Høyesterett gjennom en lang rekke dommer. Spørsmålet om gjennomskjæring aktualiseres hvor skattyters påstand vil gi et resultat som står i strid med hensyn bak skattereglene. Hvorvidt det skal foretas gjennomskjæring, beror på en helhetsvurdering der sentrale momenter særlig er transaksjonens eller transaksjonenes skatterettslige kontra forretningsmessige formål og virkninger samt i hvilken grad et resultat basert på skattyters påstand vil stride mot hensynene bak skattereglene. Jeg understreker at skattyterens formål med transaksjonen eller transaksjonene har betydning ved vurderingen, men - som ellers i skatteretten - må man finne frem til skattyters formål på grunnlag av en objektiv vurdering av de foreliggende omstendigheter. Det kan her henvises til for eksempel Rt (Hovda). Det har i praksis vært stilt krav om at transaksjonen eller transaksjonene må ha et visst innslag av forretningsmessige eller andre ikke-skatterettslige virkninger og/eller formål for å stå seg, men det kreves ikke at de ikkeskatterettslige virkninger og formål skal spille tilnærmelsesvis samme rolle som de skattemessige. I vår sak aktualiseres spørsmålet om gjennomskjæring fordi Hydro reelt sett beholder full kontroll med Hydro Canada selv om eiendomsretten til aksjene er avstått. Fradragsrett kan derfor sies å være i strid med formålet bak reglene om tapsfradrag, nemlig at fradrag kan kreves først når eierinteressen reelt avstås.

13 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:0... Page 13 of 14 Spørsmålet blir da om det, ut fra en helhetsvurdering som nevnt, er grunnlag for gjennomskjæring i dette tilfellet. Hydro har anført at aksjesalget i 1990 i det vesentlige hadde tre formål, nemlig skattevirkningen i Norge, skattevirkningen i Danmark og handelspolitiske formål. Hvor stor betydning de handelspolitiske formål hadde, er uklart. Som nevnt av førstvoterende, er slike hensyn inne i bildet fra første stund, og de er omtalt i generaldirektørens brev til styret der han orienterer om det forestående aksjesalget. Men det er ikke nærmere avklart i saken i hvilken utstrekning man ville nå disse målene ved å overdra aksjene til Hydro Danmark, spesielt i betraktning av at fabrikken lå i Canada. Det kan riktignok ikke ses helt bort fra at det i gitte situasjoner kunne være hensiktsmessig at aksjonæren hørte hjemme innen EU, men dette er ikke nærmere belyst, og samlet kan jeg ikke tillegge de handelspolitiske motivene særlig vekt. Når det gjelder transaksjonens virkninger, har staten anført at man Side 471 ikke skal ta hensyn til negative virkninger, dvs. virkninger som ut fra skattyterens synspunkt fremstår som uønskede. I vår sak gjelder dette først og fremst det forhold at Hydro Canada heretter selskapsrettslig måtte styres via det danske selskapet. Dette fikk også konsekvenser for styresammensetningen. Jeg kan ikke være enig med staten i dette synet. Når man er ute etter å kartlegge transaksjonens realitet for skattyteren, er det etter min mening liten grunn til å se bort fra de ulemper denne har måttet pådra seg i sakens anledning. Jeg finner støtte for dette synet i Rt (Harnoll) der atypiske betalingsklausuler åpenbart hadde til formål å sikre en gunstig skatteeffekt, og det er naturlig å forstå dommen slik at dette ble akseptert bl.a fordi skattyteren måtte ta de negative konsekvensene av klausulen med på kjøpet. En annen sak er at de uønskede virkningene det er tale om i denne saken, på grunn av konsernets organisering er av mer formell art og dessuten lite tyngende, og jeg kan derfor ikke tillegge dem noen særlig betydning i vurderingen. Jeg henviser her til Rt (Hovda), der det er fremhevet at virkninger av denne art ikke hadde «vesentlig reell betydning». I den foreliggende sak er den skattemessige virkning i Norge meget betydelig, og de handelspolitiske formål og formelle virkninger kan, som jeg allerede har nevnt, ikke tillegges særlig vekt. Sakens springende punkt blir derfor hvordan man skal vurdere skattekonsolideringen i Danmark. Dette er en problemstilling som Høyesterett ikke har tatt stilling til i noen tidligere sak. Som nevnt av førstvoterende er partene enige om at verdien av skattebesparelsen i Danmark utgjør 344 millioner norske kroner. I forbindelse med saksforberedelsen for fylkesskattenemnda ble skattefordelen i Danmark i 1996 beregnet til 188 millioner danske kroner. Med det synet jeg har på betydningen av skattebesparelsen i Danmark for avgjørelsen av saken, er det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvilke forestillinger man i 1990 hadde om størrelsen av denne. Det må i 1990 uansett ha fremstått som meget usikkert hva skattebesparelsen ville bli. Ved siden av den usikkerheten som er knyttet til størrelsen av underskudd i Canada og overskudd i Danmark, må det også ha knyttet seg usikkerhet til mulige endringer i de danske reglene. Staten mener at skattevirkningen i Danmark, ved anvendelsen av den norske gjennomskjæringsregelen, skal betraktes på linje med skattevirkningene av tapsfradraget i Norge. Dette kan jeg ikke være enig i. Jeg legger til grunn at aksjesalget ut fra dansk skatteretts synspunkt innebar en helt lojal tilpasning til danske skatteregler. Fra et dansk synspunkt har transaksjonen ikke noe omgåelsespreg. Skattevirkningene i Danmark kan derfor ikke vurderes på samme måte som skattevirkningene i Norge. Hva som vil gjelde i tilfeller hvor det kan være spørsmål om at transaksjonen har karakter av omgåelse også av utenlandske regler, tar jeg ikke stilling til. Hydro har på sin side hevdet at den fordel som oppnås for selskapet via skattereglene i Danmark, i denne henseende må likestilles med ordinære forretningsmessige virkninger. Heller ikke dette kan jeg si meg enig i. Det er nok så at for Hydro fremstår denne virkningen i form av verdistigning på aksjene og/eller mulighet for høyere aksjeutbytte og ikke som en skattefordel. Men i en gjennomskjæringsvurdering kan man ikke bli stående ved en slik formell betraktning. Reelt sett er det skattevirkningen Side 472

14 HR Rt ( ) - UTV <noscript>ncit: 19:0... Page 14 of 14 i Danmark som på disse måter blir videreført til Hydro. Selv om sparte skatter sett fra et selskaps side et stykke på vei kan oppfattes på samme måte som kommersielle inntekter eller sparte utgifter, har de likevel en vesentlig annen bakgrunn og karakter. Hydros syn vil videre lede til at sjansen for å få skattefradrag for tapet i Norge, øker jo større skattefordelen i Danmark er - et resultat som for meg fremstår som paradoksalt. Selv om det ikke er aktuelt i denne saken, vil det dessuten i forlengelsen av Hydros standpunkt oppstå nye spørsmål: Man får spørsmålet om skattevirkningene skal likestilles med forretningsmessige virkninger også hvor de blir spesielt store fordi skattyteren har utnyttet særlig gunstige skatteregler i den annen stat, regler som kan være utslag av en skattepolitisk tenkning som er fjernt fra det som er vanlig her til lands. Typisk vil dette kunne bli situasjonen der den annen stat er et lavskatteland. Standpunktet synes også å forutsette at det må trekkes en grense mellom lojale og illojale tilpasninger til utenlandske skatteregler, en grense som etter sin art kan være svært vanskelig å trekke. På denne bakgrunn er jeg kommet til at skattevirkningene i Danmark ikke kan likestilles med forretningsmessige virkninger og at de ikke kan gi noen støtte av betydning for Hydros standpunkt. Som det fremgår av det jeg alt har sagt, er de handelspolitiske formål og virkninger og de virkninger som er en følge av endret eierstruktur, etter min mening for lite fremtredende til at transaksjonen i forhold til gjennomskjæringsnormen får tilstrekkelig realitet. Min konklusjon er derfor at gjennomskjæringsnormen er anvendelig. Hydro har anført at man bør være varsom med gjennomskjæring i internasjonale forhold fordi det ofte vil være umulig å korrigere de sidene av transaksjonene som faller utenfor norsk skattejurisdiksjon. Jeg tar ikke stilling til vekten av dette synspunktet i sin alminnelighet, men henviser til at Riksskattenemnda i sitt vedtak har lagt til grunn at et beløp tilsvarende tapet på aksjene i Hydro Canada kan regnes med til inngangsverdien på Hydros aksjer i Hydro Danmark. Min konklusjon innebærer at også denne delen av Riksskattenemndas vedtak blir stående. Saken har budt på tvil. Det mest sentrale punkt i saken har ikke tidligere vært behandlet av Høyesterett. Saksomkostninger bør derfor etter det resultat jeg er kommet til, ikke tilkjennes for noen instans. Dommer Tjomsland: Jeg har funnet saken meget tvilsom, men er blitt stående ved å slutte meg til det standpunkt som er inntatt av førstvoterende, dommer Skoghøy. Etter en samlet vurdering av de momenter - knyttet til formålet med og virkningene av aksjesalget - som er trukket frem i hans votum, er jeg kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende gjennomskjæringsregelen i dette tilfellet. Dommer Rieber-Mohn: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Skoghøy. Dommer Dolva: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, kst. dommer Zimmer. Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom: 1. Ligningen for Norsk Hydro ASA for inntektsåret 1990 oppheves. Ved ny ligning gis Hydro fradrag i inntekten for tap ved avhendelse av aksjene i Norsk Hydro Canada Inc. med enmilliardsekstinimillioner-femhundreogførtifemtusenåttehundreogsytti - kroner. Grunnlaget for avsetningen til konsolideringsfond reduseres med det samme beløp. 2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler staten v/ Oslo ligningskontor til Norsk Hydro ASA sekshundreogsekstisekstusenfirehundreogni - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.