Saksframlegg. Trondheim kommune. Organiseringen av Trondheim Renholdsverk AS (TRV) Arkivsaksnr.: 08/1582

Transkript

1 Saksframlegg Organiseringen av Trondheim Renholdsverk AS (TRV) Arkivsaksnr.: 08/1582 ::: Sett inn innstillingen under denne linja Forslag til vedtak/innstilling: 1. Dagens organisering av Trondheim Renholdsverk AS (TRV) videreføres. 2. Trondheim kommune skal fortsatt tildele oppgaver knyttet til husholdningsrenovasjon direkte til Renholdsverket AS etter bestemmelsene om egenregi. 3. Bystyret ber generalforsamlingen for TRV AS om å gjennomføre vedtektsendringer som sikrer kommunen en sterkere kontroll over selskapet. Konkret ber Bystyret om at følgende endringer gjennomføres: a. Det skal tas inn et punkt i vedtektene for Renholdsverket AS som sier at husholdningsrenovasjon skal drives til selvkost b. Det skal tas inn et punkt i vedtektene for Renholdsverket AS som sier at husholdningsrenovasjonen skal drives i henhold til avtalene med Trondheim kommune c. Det skal tas inn et punkt i vedtektene for Renholdsverket AS som sier at Renholdsverket kun skal drive virksomhet i og for Trondheim kommune d. Det skal tas inn et punkt i vedtektene for Renholdsverket AS som sier at to av styremedlemmene i selskapet skal velges av generalforsamlingen for TRV AS (formannskapet) e. I tillegg bes det om at generalforsamlingen for TRV AS, i samarbeid med styret og daglig leder i TRV AS, utarbeider retningslinjer som sier noe om hvilke beslutninger i Renholdsverket AS og TRV AS som skal løftes opp til generalforsamlingene. 4. Bystyret ber generalforsamlingen for TRV AS om å gjennomføre endringer som medfører at man får et skarpere skille mellom de ulike selskapene i TRV-konsernet. Bystyret ber bl.a. om at det tas inn et tillegg i vedtektene til alle selskapene i TRV-konsernet som sier at: a. Styret i TRV/Retura/Renholdsverket skal ikke være identisk med styret i andre selskap i TRV-konsernet. I tillegg ber Bystyret om at det tas inn et tillegg i vedtektene til Renholdsverket AS som sier at: b. Daglig leder i Renholdsverket skal ikke være identisk med daglig leder i andre selskap i TRV-konsernet. ::: Sett inn innstillingen over denne linja Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 1

2 ... Sett inn saksutredningen under denne linja 1. Innledning 1.1 Direkte tildeling av oppgaver til Renholdsverket AS Dersom en kommune velger å utføre kommunale oppgaver utenfor egen organisasjon er hovedregelen at kommunen må sette oppgaven ut på anbud. Direkte tildeling av oppgaver er normalt ikke tillatt da dette kan begrense fri flyt av varer og tjenester over landegrenser og skape monopol. EF-domstolen har imidlertid godtatt direkte tildeling i tilfeller hvor det er nær tilknytning mellom oppdragsgiver og oppdragtaker (tildeling etter bestemmelsene om egenregi) og i tilfeller hvor direkte tildeling er nødvendig ut i fra allmenne hensyn (tildeling av enerett). Det er ulike kriterier som må være oppfylt for at en kommune skal kunne tildele oppgaver etter bestemmelsen om egenregi og etter bestemmelsene om enerett. Trondheim Renholdsverk AS (TRV) er organisert som et konsern med datterselskapene Renholdsverket AS og Retura TRV AS. Trondheim kommune tildeler i dag oppgaver knyttet til innsamling og håndtering av husholdningsavfall direkte til Renholdsverket AS etter bestemmelsene om egenregi. EF-domstolen har uutalt at to kriterier må være oppfylt, for at en oppdragsgiver skal kunne tildele kontrakter etter bestemmelsene om egenregi til et selvstendig rettssubjekt: kontrollkriteriet og omsetningskriteriet. Kontrollkriteriet er et krav om at oppdragsgiver må ha samme kontroll over selskapet som over egen etat, mens omsettingskriteriet krever at selskapet i hovedsak må ha aktiviteten rettet mot oppdragsgiver. I tre ulike juridiske vurderinger fra 2007 ble det konkludert med at kommunens direkte tildeling av oppgaver til Renholdsverket AS antakeligvis ikke skjer i henhold til bestemmelsene om egenregi. Problemet besto ifølge de juridiske vurderingene i at Trondheim kommune kun har indirekte kontroll over Renholdsverket AS, og at styret har relativt stor autonomi. Dette gjør at kontrollen kommunen har med selskapet antakeligvis ikke er tilstrekkelig til å oppfylle kontrollkriteriet. På bakgrunn av konklusjonen i de juridiske vurderingene la rådmannen i juni 2008 fram en sak hvor ulike muligheter for løsning ble utredet (sak 0096/08, Organiseringen av Trondheim Renholdsverk AS (TRV)). Alternativer som ble vurdert var bl.a.: konkurranseutsetting, tilpasninger innenfor konsernmodellen, oppsplitting av TRV konsernet i flere selskap, organisering av Renholdsverket som en kommunal enhet eller et kommunalt foretak og tildeling av enerett til Renholdsverket. Gitt at Bystyret valgte å videreføre vedtaket om egenregi, anbefalte rådmannen at kommunen overtok et direkte eierskap for Renholdsverket, og at selskapet ble organisert som en kommunal enhet eller et kommunalt foretak. Bystyret vedtok 16.juni 2008 å utsette vedtak om framtidig organisering av Trondheim Renholdsverk: Bystyret mener at den framtidige organiseringa av TRV er en viktig miljøavgjørelse. Bystyret finner det riktig å avvente den edelige beslutning om organisasjonsmodell til Rådmannen har framlagt forslag til Avfallsplan for Trondheim kommune, da denne planen vil inneholde viktige forutsetninger for framtidig drift. I tillegg bes Rådmannen legge fram ei vurdering av hvordan TRV best kan imøtekomme målsetningene for bedriften, deriblant målsetninga om å være blant landets ledende miljøbedrifter. Bystyret fastholder sitt tidligere vedtak om egenregi på husholdningsavfall. TRV skal være en bedrift med godt arbeidsmiljø og trygge arbeidsvilkår og levere effektive tjenester med et høyt kvalitetsnivå til Trondheim kommunes innbyggere og næringsliv. Bystyret tar styrets vedtak til orientering, men avventer organisasjonsmessige endringer i TRV til etter at Rådmannen har lagt fram sak som skissert ovenfor. Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 2

3 Organisering av kommunal virksomhet gjennom egenregi og tildeling av enerett er i stadig utvikling gjennom retts- og nemndspraksis. I løpet av det siste året har det bl.a. vært en oppmykning av kravet til kontroll ved tildeling av oppgaver etter bestemmelsene om egenregi. Illustrerende er det også at Fornyings- og Administrasjonsdepartementet i sin veileder til reglene om offentlige anskaffelser innleder med følgende forbehold: Departementet gjør oppmerksom på at rettsområdet er i stadig utvikling, og at utfallet i de refererte sakene ikke nødvendigvis er gyldige for all framtid. På bakgrunn av at rettsområdet er i stadig utvikling har rådmannen valgt å foreta en ny vurdering av om Trondheim kommune kan tildele oppgaver direkte til Renholdsverket AS. Rådmannen har tatt utgangspunkt i at Bystyret ønsker å videreføre vedtaket om egenregi, jf bystyrevedtak 16.juni 2008, og foretar ingen vurdering av konkurranseutsetting. I avsnitt 3.2 foretas det en vurdering av om kommunen kan tildele Renholdsverket AS en enerett, og i avsnitt 3.3 foretas det en vurdering av om kommunen kan tildele oppgaver direkte til Renholdsverket AS etter bestemmelsene om egenregi. KS-bedrift v/hanne Torkelsen har bistått rådmannen med de juridiske vurderingene (utredningen fra KSbedrift følger vedlagt, vedlegg 1). 1 Det er grunn til å understreke at det fra 1.januar 2007 er innført et overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser, jf LOA 7b. Slikt gebyr kan ilegges for uaktsomme og foresettelige direkte anskaffelser, og gebyrets størrelse kan være inntil 15 prosent av kontraktens verdi. 1.2 Konkurransereglene og forbudet mot kryssubsidiering Uansett hvordan kommunen velger å tildele oppgaver til Renholdsverket AS, så er konkurransereglene og forbundet om kryssubsidiering problemstillinger som må ivaretas. Trondheim kommune mottok i mai 2008 et brev fra konkurransetilsynet, hvor tilsynet kom med innspill til den framtidige organiseringen av TRV. I brevet pekes det på at det i dag ikke synes å være et reelt skille mellom de ulike styrene og ledelsene i TRV, Renholdsverket AS og Retura TRV AS. Det vises i den sammenheng bl.a. til at de tre selskapene har samme daglige leder og samme styreleder. Rådmannen foretar i del 4 i saken en vurdering av hvordan konkurransereglene og forbudet mot kryssubsidiering kan ivaretas på en bedre måte enn i dag. 1.3 Avgrensning av saken Denne saken er avgrenset til en vurdering av om kommunen kan tildele oppgaver direkte til Renholdsverket AS, og til en vurdering av hvordan man kan ivareta problemstillinger knyttet til konkurransereglene og forbundet mot kryssubsidiering. I forbindelse med bystyrebehandlingen 16.juni 2008 ble rådmannen bl.a. bedt om å legge fram ei vurdering av hvordan TRV best kan imøtekomme målsetningene for bedriften, deriblant målsetningen om å være blant landets ledende miljøbedrifter. Dersom TRV skal være en ledende miljøbedrift så er det viktig at selskapet iverksetter miljørelevante tiltak i hele verdikjeden for avfallshåndtering. Videreføring av TRV som ett selskap gir de beste forutsetninger for å bli en ledende miljøbedrift og i den videre utredning er det lagt til grunn at det er ønskelig å videreføre TRV som ett konsern. For en nærmere vurdering av spørsmålet om hvordan TRV AS best kan imøtekomme målsetningene om å være landets ledende miljøbedrift så vises det til TRVs miljørapport fra 2008 (vedlegg 2) og til selskapets årsrapporter. 2 1 Det overordnede formålet til KS-bedrift var å foreta en vurdering av ulike spørsmål knyttet til enerett. 2 Selskapets årsrapporter er tilgjengelig på: Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 3

4 Rådmannen er inne i sluttfasten på et arbeid med handlingsplan for oppsamling av husholdningsavfall og kommunalt næringsavfall. Planen vil være klar for å sendes ut på høring i løpet av sommeren og kan da behandles politisk i løpet av året. 2. Organiseringen av Trondheim Renholdsverk AS (TRV) Trondheim Renholdsverk AS (TRV) ble 1.januar 2002 omdannet fra kommunal bedrift til aksjeselskap. Bakgrunnen for omdanningen til aksjeselskap var behov for større grad av fristilling enn hva organisering etter kommuneloven gir. TRV driver virksomhet innenfor to hovedområder; husholdningsavfall og næringsavfall. I situasjoner der offentlig selskap både driver virksomhet som ikke er konkurranseutsatt, og samtidig virksomhet som er i konkurranse med private selskaper, er det ikke uvanlig at det kan oppstå usikkerhet i markedet om hvorvidt konkurransen skjer på like vilkår. Konkurransetilsynet anbefaler derfor at konkurranseutsatt virksomhet i utgangspunktet organiseres i egne juridiske enheter som er personalmessig, ledelsesmessig og fysisk atskilt fra foretakets kjernevirksomhet. For å få et bedre skille mellom husholdningsavfall og næringsavfall ble TRV fra 1.januar 2006 organisert som et konsern. Konsernet består nå av morsselskapet TRV AS som er heleid av Trondheim kommune og av datterselskapene Renholdsverket AS og Retura TRV AS. Renholdsverket har monopol på håndtering av husholdningsavfall i Trondheim, mens Retura TRV AS er konkurranseutsatt innenfor næringsavfall. Organiseringen av TRV er illustrert i figur 1. 3 TRV AS har også eierinteresser i flere selskap. Organsieringen av TRV AS Trondheim kommune Tildeling av oppdrag innen monopolvirksomhet husholdningsavfall 100% TRV as 100% 100% Renholdsverket as Retura as Figur 1 Organiseringen av TRV KS-advokatene v/yngvild Thue foretok i 2007 en vurdering av ulike sider ved konsernetableringen. I forbindelse med denne gjennomgangen ble rådmannen gjort oppmerksom på at det kunne stilles spørsmål ved om kommunens direkte tildeling av oppgaver til Renholdsverket AS skjer i henhold til bestemmelsene om egenregi. På bakgrunn av dette bestilte rådmannen i 2007 to uavhengige utredninger hvor vi ba om en vurdering av om kommunen kan tildele oppgaver direkte til Renholdsverket AS. Det er gjort nærmere rede for konklusjonene i de ulike utredningene i del 3 i saken. 3 Det er foretatt en nærmere vurdering av organiseringen av TRV i forhold til konkurransereglene i del 4 i saken. Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 4

5 3. Tildeling av oppgaver til Trondheim Renholdsverk AS 3.1 Innledning Kommunene har en lovpålagt oppgave til å samle inn husholdningsavfall og spesialavfall, jf. forurensningsloven Husholdningsavfall er etter lovendring i 2004 alt avfall fra private husholdninger, mens næringsavfall er alt annet avfall, det vil si avfall fra offentlige og private virksomheter og institusjoner. Innsamling og behandling av husholdningsavfall er å anse som en rettslig monopolvirksomhet, som kommunen kan velge å utføre selv, i såkalt egenregi, eller å konkurranseutsette oppgaven til andre. Dersom en offentlig oppdragsgiver velger å benytte andre eksterne tjenesteytere, vil tildeling av kontrakter være omfattet av reglene i lov om offentlig anskaffelser og tilhørende forskrifter, og direkte tildeling av kontrakter vil som hovedregel ikke være tillatt. Som nevnt innledningsvis har imidlertid EF-domstolen godkjent direkte tildeling i tilfeller hvor direkte tildeling er nødvendig ut i fra allmenne hensyn (enerett) og i tilfeller hvor det er nær tilknytning mellom oppdragsgiver og oppdragstaker (egenregi). I avsnitt 3.2 og 3.3 foretas det en vurdering av om Trondheim kommune kan tildele oppgaver direkte til Renholdsverket AS etter bestemmelsene om enerett eller egenregi. 3.2 Tildeling av enerett Generelt om reglene for tildeling av enerett Tildeling av enerett er normalt ikke tillatt da det kan begrense fri flyt av varer og tjenester over landegrenser og skape monopol. EF-domstolen har imidlertid i noen avgjørelser akseptert at allmenne hensyn, som for eksempel hensynet til miljø og hygiene, kan forsvare at det etableres restriksjoner, herunder i form av tildeling av en enerett. En enerett er en eksklusiv rett til å utføre en tjeneste, som utelukker andre aktører fra å tilby det samme innen et bestemt område. Dersom man velger å tildele en enerett må man kunne påvise at enerett er nødvendig for å ivareta de aktuelle hensynene, og at målene ikke kan nås med andre og mindre inngripende midler. For at en oppdragsgiver skal kunne tildele et selskap en enerett til å utføre bestemte tjenester må følgende forutsetninger være oppfylt: 1. Organet som tildeles kontrakten må selv være en offentlig oppdragsgiver som definert i anskaffelsesforskriften Det må være tale om offentlige tjenestekjøp 3. Organet må ha fått tildelt en enerett på vedkommende tjenesteområde i henhold til kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak 4. Tildelingen må være forenlig med EØS-avtalen I en veileder om reglene for offentlige anskaffelser fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet, heter det at dersom en enerett skal være lovlig så man må kunne bevise at det finnes tvingende eller allmenne hensyn som er tilstrekkelig tungtveiende til å gå foran hensynet til den frie bevegelse av tjenester. Videre er det et krav at hensynene ikke kan ivaretas gjennom mindre inngripende virkemidler Kan Trondheim kommune tildele Renholdsverket AS en enerett? Både KS-advokatene, Selmer advokatfirma og KS-konsulent foretok i 2007 en vurdering av om Trondheim kommune kan tildele kontrakter til Renholdsverket AS med hjemmel i enerett. De tre miljøene mente alle at de tre første kriteriene var oppfylt i vårt tilfelle. Det var imidlertid noe usikkerhet knyttet til om 4 Verken kontrollkriteriet eller omsetningskriteriet (som gjelder ved egenregi) gjelder ved tildeling av enerett. Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 5

6 en tildeling av enerett til Renholdsverket AS ville være forenlig med EØS-avtalen. De tre miljøene er enige om at innsamling og håndtering av husholdningsavfall er en oppgave som kan begrunnes i helse- og miljømessige hensyn. EF-domstolen har bl.a. i Arnhem-saken lagt til grunn at innsamling og håndtering av husholdningsavfall kan anses som en oppgave begrunnet i allmenne hensyn. Spørsmålet er da om tildeling av enerett for husholdningsavfall er nødvendig for å ivareta de aktuelle hensyn i vårt tilfelle. KS-advokatene mener at det vil være vanskelig å påvise at en enerett er nødvendig i vårt tilfelle. KSadvokatene viser i den sammenheng til at slike tjenester i dag dels ytes av private og dels av offentlige, og at man kan oppnå den samme helse- og miljømessige beskyttelsen gjennom kontraktstyring. KSadvokatene påpeker imidlertid at dersom det er store behov for å foreta investeringer som vil bedre helse og miljø, så er det mulig at man kan forsvare tildeling av en enerett. Selmer advokatfirma og KS-konsulent mener at Trondheim kommune med stor sannsynlighet kan tildele Renholdsverket AS en enerett. De to miljøene mener at dommen i Arnhem-saken er et godt argument for dette. Rådmannen vurdering i sak 0096/08 var at det var for stor usikkerhet knyttet til om enerett var forenlig med lovverket til at han ville anbefale en slik løsning. Som tidligere nevnt så er organisering av kommunal virksomhet gjennom tildeling av enerett i stadig utvikling gjennom retts- og nemndspraksis. Rådmannen ba derfor KS-bedrift v/hanne Torkelsen om å foreta en vurdering av om utviklingen på rettsområder endrer på noen av de tidligere konklusjonene. Ifølge KS-bedrift vil det være vanskelig å tildele Renholdsverket AS en enerett til transportoppdraget alene. KS-bedrift antar imidlertid at dersom Renholdsverket AS tildeles en enerett til en større del av oppgavene knyttet til avfallshåndteringskjeden, så vil Renholdsverket AS kunne tildeles en enerett: 5 Dersom TRV tillegges en større del av oppgavene knyttet til hele verdikjeden, dvs. både planlegging, logistikk, kommunikasjon/informasjon overfor kommunens innbyggere, innsamling og behandling, herunder bestilleransvar dersom avfallet skal behandles i gjenvinningsanlegg m.v. utenfor TRV, vil dette kunne la seg gjøre gjennom tildeling av enerett. Renholdsverket AS har allerede i dag ansvaret for store deler av verdikjeden. Vi har imidlertid en plan- og bestillerenhet i kommunen. Kommunen har bl.a. ansvar for å utarbeide avfallsplan og har også lagt føringer når det gjelder handlingsplanen for husholdningsavfall. Videre er det utarbeidet driftsavtaler knyttet til ulike driftsområder og det er laget en forvaltningsavtale. Ifølge KS-bedrift er ikke denne organiseringen til hinder for at Trondheim kan tildele Renholdsverket en enerett. KS-bedrift presiserer imidlertid at nøyaktig hvor mye myndighet som må legges til et selskap som er tildelt enerett ikke er avklart i rettspraksis. Videre sier KS-bedrift: Forurensingsmyndighetene har vurdert innsamling og behandling av husholdningsavfall som et område som bør være underlagt kommunal enerett og at dette ikke skal overlates til markedet. Etter norsk rett har kommunene stor autonomi til å avgjøre hvordan man skal organisere sin virksomhet, og som KOFA viser til anerkjenner EØS-avtalen i stor grad statlig og kommunal 5 KS-bedrift foretar i utredningen en vurdering av om en eventuell tildeling av enerett bør gis direkte til datterselskapet Renholdsverket AS, eller om eneretten skal tildeles TRV. Det forestas ingen nærmere vurdering av dette spørsmålet i denne saken. Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 6

7 autonomi i anliggender som gjelder organisering av offentlige tjenester i allmennhetens interesse. Dette betyr at kommunene i stor grad kan velge å benytte markedsløsninger og konkurranseutsette virksomheten, eller om man skal benytte seg av egenregi eller enerett til offentligrettslige organ. For en nærmere omtale av vurderingene til KS-bedrift vises det til vedlegg 1: Trondheim kommune tildeling av enerett til Trondheim Renholdsverk (TRV) Rådmannens vurdering av enerett Rådmannen antar i likhet med KS-bedrift at en tildeling av en enerett til Renholdsverket AS (rent juridisk) vil være i henhold til lovverket. Så lenge det er private aktører som kan tilby de samme tjenestene er det imidlertid etter rådmannens vurdering vanskelig å begrunne at en tildeling av enerett er nødvendig i vårt tilfelle. Hvorvidt kommunen velger å utføre en oppgave selv eller å benytte markedsløsninger og konkurranseutsette virksomheten vil først og fremst være et politisk valg. Rådmannen vil derfor ikke anbefale at kommunen tildeler Renholdsverket AS en enerett. 3.3 Direkte tildeling av oppgaver etter bestemmelsene om egenregi Generelt om reglene for egenregi I dette avsnittet gjøres det kort rede for de generelle problemstillingene knyttet til egenregi. Det er gitt en mer utfyllende omtale av problemstillingen i sak 0096/08. Fokuset i dette avsnittet er på å foreta en vurdering av om rettspraksis/nemndspraksis avsagt etter framleggelsen av sak 0096/09 kan kaste lys over problemstillingen. Innsamling og behandling av husholdningsavfall er som nevnt over å anse som en rettslig monopolvirksomhet, som kommunen kan velge å utføre selv, i såkalt egenregi, eller å konkurranseutsette oppgaven til andre. Dersom kommunen velger å tildele oppgaven til en ekstern tjenesteyter er direkte tildeling normalt ikke tillatt. EF-domstolen har imidlertid godkjent direkte tildeling av kontrakter mellom to rettssubjekter i tilfeller hvor det er nær tilknytning mellom oppdragsgiver og oppdragstaker. To kriterier må være oppfylt for at en oppdragsgiver skal kunne tildele kontrakter etter bestemmelsene om egenregi til et selvstendig rettssubjekt: kontrollkriteriet og omsetningskriteriet. Kontrollkriteriet: Oppdragsgiver må ha en kontroll over selskapet som tilsvarer den kontroll oppdragsgiver har med egne organer Omsetningskriteriet: Selskapet må utføre hovedparten av sin virksomhet sammen med den eller de lokale myndighetene de eies av Unntakene er nedfelt av EF-domstolen gjennom flere dommer. Denne utviklingen pågår fortløpende, og det er ikke gitt regler om egenregi. Rettstilstanden har derfor flere uavklart spørsmål og modifiseres underveis Er tildelingen av oppgaver til Renholdsverket AS i henhold til reglene om egenregi? Trondheim kommune har som allerede nevnt valgt å tildele kontrakter knyttet til innsamling og behandling av husholdningsavfall direkte til Renholdsverket AS. Renholdsverket AS er et selvstendig rettssubjekt, hvilket innebærer at både kontrollkriteriet og omsetningskriteriet må være oppfylt for at tildelingen skal være i henhold til bestemmelsene om egenregi. Omsetningskriteriet anses å være oppfylt i vårt tilfelle, og omtales derfor ikke nærmere i denne saken. 6 6 For en vurdering av dette spørsmålet vises det til omtale i sak 0096/08. Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 7

8 Ved bedømmelsen av om oppdragsgiver utøver en kontroll tilsvarende den oppdragsgiver fører med sin egen virksomhet, må en se på alle relevante lovbestemmelser, vedtekter og andre faktiske omstendigheter. Oppdragsgiver må kunne påvirke selskapets beslutninger. Innflytelsen fra oppdragsgiver må være bestemmende både i forhold til selskapets strategi og i forhold til viktige beslutninger. Dersom styrets fullmakter er for vide er egenregi utelukket. En selskapsform hvor kommunens kontrollmuligheter i hovedsak er begrenset til det spillerom som flertallet av deltakerne har i henhold til selskapsretten, dvs. gjennom generalforsamlingen, er ifølge EF-domstolen ikke tilstrekkelig til å oppfylle kontrollkriteriet. Domstolen har også uttalt at indirekte kontroll via et morselskap, normalt ikke er tilstrekkelig til å oppfylle kontrollkriteriet. Fornyings- og administrasjonsdepartementet har forsøkt å klargjøre forståelsen av kontrollkriteriet, bl.a. i Veileder til regler om offentlige anskaffelser. Departementet uttaler blant annet følgende: Aksjeselskaper er organisert etter lov om aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper. Departementet mener at norske aksjeselskaper ikke alene i kraft av selskapsformen vil være utelukket fra muligheten for egenregi, men at det må foretas en konkret vurdering. Interkommunale selskaper er organisert etter lov om interkommunale selskaper. Denne loven gir eierkommunene en større grad av mulighet for styring og kontroll over foretaket enn et aksjeselskap. Departementet mener at en eierkommune i utgangspunktet vil oppfylle kontrollkriteriet for bruk av egenregi til et interkommunalt selskap. Videre har departementet i veilederen for offentlige anskaffelser sagt at hvilken type aktivitet selskapet driver kan være relevant for kontrollkriteriet: Dersom et selskap driver med aktiviteter utover de tradisjonelle serviceoppgavene for sin eier, kan dette tale mot kontroll. Det taler også mot kontroll om selskapet driver aktivitet i et geografisk område utenfor den kontrollerende eiers region. Kontroll konstateres lettere der foretaket utøver aktiviteter for eieren, siden eieren da gjennom bestillerrollen sin utøver en form for kontroll over foretaket. Både KS-advokatene, KS-konsulent og Selmer advokatfirma konkluderte i 2007 med at Trondheim kommune antakeligvis ikke har tilstrekkelig kontroll over Renholdsverket til at man oppfyller kontrollkriteriet. Problemet består ifølge de juridiske vurderingene bl.a. i at: Trondheim har ikke noen kontroll over Renholdsverket AS utover den som følger av selskapsretten. Denne kontrollen utøves i tillegg indirekte gjennom morselskapet TRV AS Kommunen har ingen formell og direkte innflytelse på utnevnelse av styremedlemmer eller andre eierbeslutninger Vedtektene inneholder ingen begrensninger med hensyn til hvilke beslutninger som må løftes opp på eiernivå utover det som følger av alminnelig aksjerett. Dette innebærer at styret har stor autonomi med hensyn til selskapets virksomhet. Etter 2007 har det blitt avsagt flere dommer i EF-domstolen som omhandler egenregi, og som til en viss grad har myket om den tidligere strenge praksis om kravet til kontroll. I den ene saken (C-324/07 Brutèlè) var problemstillingen om kontrollkriteriet var oppfylt når flere kommuner gikk sammen og dannet et interkommunalt teledistribusjonsselskap. EF-domstolen fant i dette tilfelle at kontrollkriteriet var oppfylt. Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 8

9 EF-domstolen la til grunn at kontrollen ikke trenger å være individuell, men at man kan utøve kontroll sammen med andre i organet/selskapet. I den andre saken var problemstillingen om kravet til kontroll var oppfylt i tilfeller hvor man hadde innslag av privat eierskap (C-371/05). Kommisjonen fremmet en sak mot Italia fordi en kommune hadde tildelt en IT-kontrakt til et selskap (ASI Spa) uten forutgående anbudskonkurranse. Selskapet var opprettet for å skulle dekke eierkommunenes behov for IT-tjenester, og bykommunen Manuta var hovedauksjonær. Samtidig var det også to private selskaper som var medeier i selskapet, noe Kommisjonen mente utelukket at kontrollbegrepet kunne være oppfylt. Dette avviste EF-domstolen, blant annet fordi de to selskapene som var å anse som privatrettslige var eid av kommunene. Etter en samlet vurdering kom EF-domstolen til at egenregivilkårene var oppfylt. En tredje sak ble avgjort i EF-domstolen 9.juni 2009 (C-480/06). EF-domstolen avviste da en klage kommisjonen reiste mot Tyskland med anklager om brudd på anbudsdirektivet. Bakgrunnen var at fire tyske landkreise (administrativt distrikt) i 1995 inngikk avfallskontrakter på 20 år med selskapet Stadreinigung Hamburg uten forutgående anbud. Avfallet skulle gå til sistnevnes forbrenningsanlegg, som var forventet å stå ferdig i Operatøren av anlegget var et selskap eid delvis av privat kapital. De fire landkreise hadde ingen eierinteresser i Stadreinigung, så samarbeidet var rent kontraktsbasert. Tyskland viste til at kontraktspartene var et rent administrativt samarbeid for å løse en offentlig oppgave i regionen. Kommisjonen på sin side argumenterte med at tjenesten ikke kunne ses på som administrativt samarbeid siden aktiviteten ikke ble utført på grunnlag av en lovbestemmelse, eller annen ensidige forholdsregler, men var basert på kontrakt. Videre viste Kommisjonen til at man i dette tilfellet ikke kunne basere seg på unntaket for egenregi, både fordi hverken kontrollkriteriet og omsetningskriteriet, jf Teckal, var oppfylt. Ingen av oppdragsgiverne hadde noen kontroll over ledelsen av Stadreinigung Hamburg, eller operatøren av Rugenberger Damm avfallsforbrenningsanlegg. EF-domstolen påpekte at det var på det rene at ingen av oppdragsgiverne hadde kontroll tilsvarende den de utøver over egne etater, hverken i forhold til kontraktsmotparten Stadtreinigung Hamburg, eller operatøren av Rugenberger Damm avfallsforbrenningsanlegg, hvor sistnevnte var et selskap med delvis privat kapital. Domstolen la likevel avgjørende vekt på at kontrakten etablerte et samarbeid mellom lokale myndigheter med formål å sørge for at offentlig oppgave som de trenger å utføre, nemlig sluttbehandling av avfall, ble gjennomført. Domstolen henviste også til avfallsdirektiv 91/156/EEC, og nærhetsprinsippet som er nedfelt her. Det ble også lagt vekt på at kontraktene var nødvendig av økonomiske årsaker for å sørge for at byen Hamburg kunne etablere et forbrenningsanlegg med bidrag fra avfall fra nabodistriktene. Det ble også lagt vekt på at det kun var operatøren som fikk betaling, mens kontrakten mellom Stadreinigung Hamburg og de øvrige Landkreise var basert på kostnadsdekning. For Trondheim kommunes dels er også følgende premiss verdt å merke seg: "It must be observed though, first, that Community law does not require public authorities to use any particular legal form in order to carry out jointly their public service tasks " Rådmannens vurdering av egenregi Ifølge KS-bedrift viser egenregiavgjørelsene avsagt i 2008 og 2009 at EF-domstolen har hatt en viss oppmykning av kravet til kontroll ved egenregi i forhold til det som har vært tilfelle tidligere. Avgjørelsene viser også at rettsområdet er i stadig endring. I tidligere egenregiavgjørelser er det lagt til grunn at uøvelsen av eierskap gjennom en holdingstruktur svekker muligheten for kontroll. Avgjørelsene avsagt i 2008 og 2009 tar ikke direkte stilling til dette Saksfremlegg - arkivsak 08/1582 9

10 spørsmålet, men i og med at det i løpet av det siste året har skjedd en oppmykning av kravet til kontroll er det etter rådmannens vurdering ikke nødvendig å gjennomføre en større omorganisering av TRV AS nå. Rådmannens anbefaling er derfor at man forsøker å videreføre dagens organisering av TRV AS, og dagens praksis med direkte tildeling av kontrakter til Renholdsverket AS. Innenfor en slik modell vil det imidlertid være nødvendig å gjøre noen endringer for å tilpasse seg bestemmelsene om egenregi. Konkret anbefaler rådmannen at det gjennomføres vedtektsendringer som sikrer kommunen en sterkere kontroll over selskapet; Det bør tas inn et punkt i vedtektene som sier at husholdningsrenovasjon skal drives i overensstemmelse med selvkostprinsippet i forurensningsloven 34. Som nevnt over konstateres kontroll lettere der foretaket utøver aktiviteter for eieren, siden eieren da gjennom bestillerrollen utøver en form for kontroll over foretaket. Det anbefales derfor at man i punkt 3 i selskapets vedtekter tar inn et punkt som sier at husholdningsrenovasjon skal drives i henhold til avtalene med Trondheim kommune, dvs.: Selskapet skal drive produksjon og salg avfallstjenester til Trondheim kommune basert på forvaltning og håndtering av husholdningsavfall. Virksomheten omfatter transport/innsamling av husholdningsavfall, mottak, emballering og forsendelse av farlig avfall, drift av gjenvinningsstasjon og lignende. Virksomheten skal gjennomføres i henhold til avtalene med Trondheim kommune. Det taler mot kontroll om et selskap driver aktivitet i et geografisk område utenfor den kontrollerende eiers region. Det foreslås derfor at det tas inn et nytt punkt i vedtektene som sier at: Renholdsverket skal kun drive virksomhet i og for Trondheim kommune. Som nevnt over så er et av problemene med dagens organisering at vedtektene ikke inneholder noen begrensninger med hensyn til hvilke beslutninger som må løftes opp på eiernivå utover det som følger av alminnelig aksjerett. For å sikre kommunen en sterkere kontroll over selskapet bør man derfor etablere retningslinjer/vedtekter som sier noe om hvilke beslutninger som må løftes opp til generalforsamlingen. Rådmannen vil anbefale at generalforsamlingen for TRV AS (formannskapet) tar opp dette med styret og daglig leder i TRV AS. For å sikre en sterkere tilknytning mellom kommunen og Renholdsverket anbefales det at Trondheim kommune får en direkte innflytelse på valg av to styrerepresentanter i Renholdsverket. Det foreslås derfor et tillegg til punkt 6 i vedtektene som sier at: Selskapets styre skal bestå av sju medlemmer, hvorav to velges av og blant de ansatte og to velges av generalforsamlingen for TRV (formannskapet). Tjenestetiden for styremedlemmer valgt av generalforsamlingen er to år. I tillegg foreslås det at man (jf. nærmere omtale i del 4) vedtektsfester at daglig leder i Renholdsverket AS ikke skal være identisk med daglig leder i andre selskaper i TRV-konsernet. Videre forslås det at man vedtektsfester at styret i Renholdsverket AS ikke skal være identisk med styret i andre selskaper i TRVkonsernet. Rådmannen vil understreke at det vil være noe usikkerhet knyttet til den samlede løsningen som rådmannen foreslår, og at vi kan risikere at avgjørelsen bli prøvd av KOFA, evt. ESA og EFTA-domstolen. Dersom dette skulle bli aktuelt, så er det rådmannens vurdering at løsningen tåler å bli prøvd. En anklage vil også medføre at Saksfremlegg - arkivsak 08/

11 man får en avgjørelse på et juridisk område som er usikkert og som har flere uavklarte spørsmål. 4. Innføring av et skarpere skille mellom de ulike selskapene i TRV-konsernet Som nevnt innledningsvis så mottok Trondheim kommune i 2008 et brev fra Konkurransetilsynet (vedlegg 3) hvor tilsynet kom med innspill til den framtidige organiseringen av TRV-konsernet. I brevet pekte tilsynet bl.a. på at det i dag ikke synes å være et reelt skille mellom de ulike selskapene i TRV-konsernet. Behovet for et skille mellom den lovpålagte renovasjonsvirksomheten og den konkurranseutsatte delen av virksomheten er dels knyttet til prinsippet om selvkost, dels konkurransereglene og forbundet mot kryssubsidiering. Trondheim Renholdsverk AS ble 1.januar 2006 organisert som et konsern for å skille mellom den lovpålagte renovasjonsvirksomheten og den konkurranseutsatte delen av virksomheten. Konsernet består nå (som beskrevet i del 2) av morsselskapet TRV AS som er heleid av Trondheim kommune og av datterselskapene Renholdsverket AS og Retura TRV AS. Renholdsverket har monopol på håndtering av husholdningsavfall i Trondheim, mens Retura TRV er i konkurranse med andre aktører innenfor avfallsbransjen, bl.a. Veolia Miljø, MCG Ragnells og Franzefoss Gjenvinning. Forurensningslovens 34 fastsetter at husholdningsrenovasjon skal drives til selvkost. Dette innebærer at alle kostnader knyttet til husholdningsavfall skal dekkes av renovasjonsgebyr. Det at kostnadene fullt ut skal dekkes av gebyr innebærer bl.a. at kommunen verken kan subsidiere virksomhet knyttet til husholdningsavfall eller til å ta fortjeneste på denne tjenesten. Selskap som både driver med husholdningsavfall og næringsavfall må derfor ha gode rutiner som skiller kostnader og inntekter knyttet til de to avfallstypene. Dette for å unngå at inntekter og/eller kostnader fra de to forskjellige avfallstypene belastes feilaktig kilde. Forurensningsloven inneholder ikke noe rettslig krav om organisatorisk skille mellom håndtering av husholdningsavfall og næringsavfall. Konkurranseloven har til formål å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Et virkemiddel i loven for å nå dette målet er forbundet mot kryssubsidiering. Muligheten for kryssubsidiering er en konkurransemessig problemstilling som kan oppstå der offentlige aktører konkurrerer med private aktører. Kryssubsidiering innebærer at inntektene fra virksomhet i et marked benyttes til å subsidiere virksomhet i et annet marked, eksempelvis ved at inntekter fra skjermet virksomhet benyttes til å finansiere produkter eller tjenester som tilbys i konkurranseutsatt virksomhet. Selvkostprinsippet vil i utgangspunktet hindre muligheten for kryssubsidiering. I situasjoner der offentlige selskap driver virksomheter som ikke er konkurranseutsatt, og samtidig virksomhet som er i konkurranse med private selskaper, et det imidlertid ikke uvanlig at det kan oppstå usikkerhet i markedet om hvorvidt konkurransen skjer på like vilkår. Konkurransetilsynet mener at offentlige foretak gjennom strukturelle grep kan hindre eventuelle konkurranseregler. Konkurransetilsynet anbefaler bl.a. at offentlig virksomhet som er i konkurranse med privat virksomhet, skilles ut i en egen juridisk enhet, som styremessig, ledelsesmessig og personalmessig og funksjonelt er atskilt fra den skjermede virksomheten. Tilsynet har imidlertid ikke kompetanse til å pålegge et slikt tiltak med mindre det foreligger brudd på konkurranseloven. Verken forurensningsloven eller konkurranseloven innholder noe generelt krav om selskapsmessig skille mellom virksomhet innenfor et skjermet og et konkurranseutsatt marked. Selvkostregelen i forurensningsloven forutsetter imidlertid at det etableres et eget regnskap med inntekter og utgifter som er relatert til selvkosttjenesten. En konsernorganisering, slik den vi har valgt i Trondheim, er også et egnet virkemiddel for å redusere muligheten for/mistanker om kryssubsidiering mellom skjermet og konkurranseutsatt virksomhet. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om skillet mellom de ulike selskapene Saksfremlegg - arkivsak 08/

12 i TRV-konsernet er tydelig nok. Trondheim kommune mottok som nevnt over i 2008 et brev fra Konkurransetilsynet hvor tilsynet påpekte at det ikke synes å være et reelt skille mellom de ulike styrene og ledelsene i TRV, Renholdsverket AS og Retura TRV AS: Av firmaattestene innhentet fra Brønnøysundregistrene 29. April 2008, fremgår det at alle de tre selskapene har samme daglige leder/administrerende direktør og samme styreleder. Videre framgår det at i styrene til TRV og Renholdsverket er det seks styremedlemmer utover styrets leder. Fem av disse seks styremedlemmene er de samme i TRV og Renholdsverket. I styret til Retura TRV er det fire styremedlemmer utover styrets leder. Av disse fire styremedlemmene er en person også representert i styret til TRV ( ). Et tydeligere selskapsmessig skille vil redusere muligheten for kryssubsidiering og ulovlig underprising ( ). I forbindelse med den pågående prosessen i Trondheim kommune vil Konkurransetilsynet be om at Trondheim kommune, som eier av TRV, tilstreber et tydeligere og bedre organisatorisk skille mellom selskapene i konsernet. Et tydeligere og bedre organisatorisk skille mellom selskapene vil kunne bidra til å gjøre usikkerhet blant markedsaktørene i forhold til om konkurranse skjer på like vilkår, herunder fjerne usikkerhet om det foregår ulovlig kryssubsidiering og eventuell annen atferd i strid med konkurranseloven. Rådmannen mener i likhet med Konkurransetilsynet at det bør gjennomføres noen strukturelle tiltak som medfører at man får et tydeligere skille mellom de ulike selskapene enn hva man har i dag. Dette vil gjøre det enklere å ivareta problemstillingene knyttet til kryssubsidiering. Rådmannen vil derfor anbefale at det fremmes et tillegg i vedtektene både til TRV, Renholdsverket og Retura som sier at: Styret i selskapet skal ikke være identisk med styret i andre selskaper i TRV-konsernet I tillegg vil rådmannen anbefale at det tas inn ett tillegg i vedtektene til Renholdsverket AS som sier at: Daglig leder i Renholdsverket AS skal ikke være identisk med daglig leder i andre selskaper i TRV-konsernet. Med disse endringene skulle mulighetene for en eventuell kryssubsidiering mellom monopol- og konkurranseutsatt virksomhet være vesentlig redusert. Rådmannen vil derfor anbefale at generalforsamlingen for TRV AS gjennomfører de nødvendige endringene. Man gjennomførte en lignende endring i BIR-konsernet (Bergen interkommunale renholdsverk) i Det er verdt å merke seg at Konkurransetilsynet har uttalt seg positivt om den gjennomførte endringen i BIRkonsernet. KS anbefaler også i sin veileder om eierskap og styrearbeid m.m. at styret i morselskap ikke bør sitte i styret til datterselskap. 7 Forslaget til vedtektsendringer vil medføre en endring i arbeidsforholdet for daglig leder i TRV-konsernet. Videre vil endringene medføre en endring i styresammensetningen i de ulike selskapene. Forslaget vil ikke medføre noen endringer for de øvrige ansatte. Det skjer heller ikke endringer i selve eierskapet. Forslaget 7 Kilde: Veilederen: Anbefaling om eierskap, selskapsledelse og kontroll av kommunalt/fylkeskommunalt eide selskaper og foretak. Saksfremlegg - arkivsak 08/

13 om at Renholdsverket AS skal ha en egen daglig leder vil kunne medføre økte lønnsutgifter for selskapet. 5. Sammendrag og anbefaling 5.1 Direkte tildeling av oppgaver til Renholdsverket AS Dersom en kommune velger å utføre kommunale oppgaver utenfor egen organisasjon er hovedregelen at kommunen må sette oppgaven ut på anbud. Direkte tildeling av oppgaver er normalt ikke tillatt. EFdomstolen har imidlertid godtatt direkte tildeling i tilfeller hvor det er nær tilknytning mellom oppdragsgiver og oppdragtaker og i tilfeller hvor direkte tildeling er nødvendig ut i fra allmenne hensyn. Trondheim kommune tildeler i dag oppgaver direkte til Renholdsverket AS etter bestemmelsene om egenregi. I tre ulike juridiske vurderinger fra 2007 ble det konkludert med at Trondheims tildeling av oppgaver til Renholdsverket AS antakeligvis ikke skjer i henhold til anbudsreglene. Problemet besto ifølge de juridiske vurderingene i at det ikke var nær nok tilknytning mellom Trondheim kommune og Renholdsverket AS (kommunen hadde ikke sterk nok kontroll over Renholdsverket AS). På bakgrunn av konklusjonen i de juridiske vurderingene anbefalte rådmannen i juni 2007 at kommunen overtok et direkte eierskap over Renholdsverket AS, og at selskapet ble organisert som en kommunal enhet eller et kommunalt foretak. Bystyret valgte i juni 2008 å utsette avgjørelsen av framtidig organisering av Renholdsverket AS. Organisering av kommunal virksomhet gjennom egenregi og tildeling av enerett er i stadig utvikling gjennom retts- og nemndspraksis. Og i løpet av 2008 og 2009 har det vært flere avgjørelser i EF-domstolen hvor det tidligere strenge kravet til kontroll har blitt betydelig svekket. Avgjørelsene rokker noe på konklusjonene i de tidligere utredningene. Rådmannen har derfor valgt å foreta en ny vurdering av om kommunen kan tildele oppgaver direkte til Renholdsverket AS. KS-bedrift v/hanne Torkelsen har bistått rådmannen i dette arbeidet. Egenregiavgjørelsen avsagt i det siste året, senest 9.juni i år, viser at det har skjedd en oppmykning av kravet til kontroll ved egenregi. Rådmannens vurdering er derfor at man bør forsøke å videreføre dagens organisering av TRV, og dagens praksis med direkte tildeling av oppgaver til Renholdsverket AS etter bestemmelsene om egenregi. Innenfor en slik modell vil det imidlertid være nødvendig å gjennomføre noen endringer som sikrer kommunen en sterkere kontroll over selskapet. Konkret anbefaler rådmannen (jf. omtale i avsnitt 3.3.3) at det gjennomføres vedtektsendringer som sikrer kommunen en sterkere kontroll over selskapet. Som nevnt flere ganger så er rettsområdet i stadig utvikling og det er flere uavklarte spørsmål. Man må derfor være oppmerksom på at det kan være noe usikkerhet knyttet til den samlede løsningen som rådmannen foreslår, og at vi kan risikere at avgjørelsen blir prøvd av KOFA, evt. ESA og EFTAdomstolen. 5.2 Konkurransereglene og forbundet mot kryssubsidiering Trondheim kommune mottok i mai 2008 et brev fra konkurransetilsynet hvor tilsynet kom med innspill til den framtidige organiseringen av TRV. I brevet pekes det på at det i dag ikke synes å være et reelt skille mellom de ulike styrene og ledelsene i TRV, Renholdsverket AS og Retura TRV AS. Det vises i den sammenheng bl.a. til at de tre selskapene har samme daglige leder og samme styreleder. Rådmannen anbefaler at det gjennomføres grep som medfører at man får et tydeligere skille mellom de ulike selskapene enn hva man har i dag. Man bør for eksempel vedtektsfeste at daglig leder i Saksfremlegg - arkivsak 08/

14 Renholdsverket ikke skal være identisk med daglig leder i andre selskap i TRV-konsernet, og at selskapene i TRV-konsernet ikke skal ha lik styresammensetning. Rådmannen anbefaler at generalforsamlingen for TRV AS gjennomfører de nødvendige endringene. 5.3 Vurderingen til styreleder og daglig leder i TRV AS Rådmannen har diskutert problemstillingene og løsningsforslagene i denne saken med styreleder i TRV AS (Roar Arntzen) og daglig leder i TRV AS (Ole-Petter Krabberød). Arntzen og Krabberød slutter seg til rådmannens forslag til løsning. Rådmannen vil presisere at vi ikke har bedt konsernet TRV AS om en vurdering av løsningsforslagene. Rådmannens forslag tilfredsstiller imidlertid et vedtatt ønske fra flertallet i styret om å holde konsernet samlet.... Sett inn saksutredningen over denne linja Rådmannen i Trondheim, Snorre Glørstad Rådmann Nina Nilsen Rådgiver 3 vedlegg Saksfremlegg - arkivsak 08/