Hvordan skrive kontrakt?

Transkript

1 På rett#b98d6b.book Page 85 Tuesday, February 23, :01 AM Hvordan skrive kontrakt? en sann historie om ønsketenkning, ukyndighet og annen konfliktskapende virksomhet Advokat Alf Johan Knag Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA 1 1 innledning Det er grunn til å anta at det høye konfliktnivået i byggebransjen hemmer produktiviteten i næringen. Konflikter binder opp ressurser og tar aktørenes oppmerksomhet bort fra verdiskapende virksomhet. De skaper uforutsigbarhet i forhold til prosjektenes økonomi og fremdrift. Tvister kan også ødelegge relasjoner og omdømme, hvilket kan skade aktørene og verdiskapningen i et langt tidsperspektiv. 2 Det er mange årsaker til at byggebransjen herjes av tvister. I disse dager er det nærliggende å peke på at partene antakelig blir mindre sjenerøse overfor hverandre med knappere økonomiske eller tidsmessige marginer. Andre årsaker kan ligge i manglende oppmerksomhet rettet mot forhandling og mekling, manglende kjennskap til det juridiske regelverket, eller ulike forutsetninger, forventninger og personligheter. Fra et juristsynspunkt skulle alle konflikter ideelt sett kunne løses gjennom en god kontrakt. Av faglig nysgjerrighet bestemte vi oss derfor for å gjennomføre en uformell undersøkelse i rettspraksis. Vår hensikt var å søke etter kimen til konflikt mellom byggherre og entreprenør i den enkelte sak. Spørsmålet vi stilte var: Kunne konflikten vært avverget med en bedre kontrakt? Vi gjennomførte søk på Lovdata etter dommer med ordet «entreprise» i sammendraget, begrenset til dommer fra Høyesterett og lagmannsrettene de siste 20 år, og fikk 296 treff. Vi foretok deretter en grovsortering for å fjerne treff som for det meste gjaldt andre 1 Alf Johan Knag er leder av Entrepriserettsforeningen i Bergen. Takk til stud.jur. Jan Olav Aabø som har bistått ved gjennomgang og bearbeidelse av kildematerialet. 2 I 2005 ble Byggekostnadsprogrammet igangsatt, et samarbeid mellom staten og byggenæringen. Formålet var bl.a. å redusere byggekostnader og øke produktiviteten. Ideen om denne artikkelen oppsto som et forsøk på å gi et bidrag til dette, ved å se på muligheter til å skrive bedre kontrakter for derved å redusere konfliktnivået i bransjen. 85

2 På rett#b98d6b.book Page 86 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag fagfelt eller prosessuelle spørsmål. Vi sto da igjen med et utvalg på 192 dommer innen entrepriseretten. 3 I dette utvalget fant vi at 148 dommer helt eller delvis gjaldt tolkning av entreprisekontrakter, herav 12 dommer fra Høyesterett. Omtrent to tredjedeler av disse, ca. 100 saker, kunne spores tilbake uklarheter som partene selv hadde skapt allerede ved kontraktsinngåelsen. Dersom partene hadde utformet disse kontraktene på en annen og bedre måte, ville rettstvisten i etterpåklokskapens lys neppe ha oppstått. 4 I tillegg til de mange klassiske sakene om uklare arbeidsbeskrivelser av kontraktsarbeidet, kunne de mangelfulle kontraktene deles inn i følgende typetilfeller: i) For en stor del av sakene var fellesnevneren at partene hadde gjort mer eller mindre bevisste forsøk på å fravike bestemmelser i standardkontraktene. Dette ga seg ofte utslag i uklare formuleringer, motstrid med andre regler i standardkontrakten og påstått urimelige resultater. ii) Videre fant vi saker der det ikke var henvist til noen standardkontrakt. iii) Noen tvister skyldtes strid mellom de ulike dokumentene i kontrakten. iv) I tillegg var det en rekke saker der kontraktens prosedyreregler ikke stemte overens med hvordan partene hadde til hensikt å gjennomføre prosjektet. I denne artikkelen vil vi innledningsvis knytte noen kommentarer til tolkning av entreprisekontrakter. Deretter skal vi se nærmere på noen eksempler fra rettspraksis, gruppert i typetilfellene ovenfor. Vi kommenterer fortløpende hvordan sakene er blitt løst av retten, 5 og ser deretter på om vi kan finne noen klar tendens i rettspraksis. Avslutningsvis knytter vi noen kommentarer til hvordan entreprisekontrakter etter vår oppfatning bør inngås, dersom man vil unngå å gå seg vill mellom miner og fallgruver. 2 tolkning av entreprisekontrakter I Norge inngås vanligvis entreprisekontrakter etter et «lag på lag»-prinsipp. Partene samler sammen en rekke dokumenter som i sum viser utviklingen i kontraheringsfasen fra byggherrens innbydelse, via tilbudet, diverse møtereferater og annet, frem til avtaledokumentet. Denne nokså brokete dokumentsamlingen utgjør «Kontrakten». Ofte vil prosjek- 3 Utvalget er basert på opplysninger i dommenes sammendrag, hvilket ikke alltid gir tilstrekkelig utfyllende opplysninger. Mange saker inneholder samtidig flere rettsspørsmål, og utvelgelsen er derfor basert på et vesentlig innslag av skjønn. Den statistiske verdi av dataene er derfor begrenset. 4 Den resterende tredjedel gjaldt for en stor del tolkning av standardkontraktene. 5 Dommene som kommenteres er vekselvis fra Høyesterett og lagmannsrettene. Enkeltavgjørelsene fra lagmannsrettene tas med for å illustrere dommerholdninger, og har ikke direkte rettskildekraft på samme måte som høyesterettsdommer. 86

3 På rett#b98d6b.book Page 87 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? tet ha utviklet seg mye fra det eldste til det nyeste dokumentet, og det ligger således i lagpå-lag-prinsippets natur at det lett vil oppstå motstrid mellom ulike bestemmelser og dokumenter i kontrakten. De mest brukte standardkontraktene har alle sine egne tolkningsregler som er ment å avklare slik motstrid. I NS 8405:2008 pkt. 3.2 er det nedfelt at dokumentene skal gjelde i den rekkefølge som er angitt i pkt. 3.1, hvilket i realiteten er en regel om at nyere dokumenter går foran eldre («posterior-prinsippet»). Iblant forsøker byggherrer å endre på rangordningen ved å skyve sitt eget konkurransegrunnlag med tilhørende kravspesifikasjon mv. høyere opp på listen, slik at det skal gjelde foran entreprenørens tilbud. Iblant kan man ane at formålet med dette kan være å sette alle tilbudets forbehold ut av betraktning. En slik manøver vil kunne anses som et relevant brudd med entreprenørens forutsetninger. Dersom hensikten derimot er å avdekke alle entreprenørens gjenstående forbehold etter gjennomførte forhandlinger, for så å samle dem i et eget dokument med høyere rang (for eksempel et møtereferat), kan dette være en hensiktsmessig kontraktsteknikk for å eliminere motstrid. Entreprenøren bør i så fall informeres uttrykkelig om denne fremgangsmåten. I NS 8405:2008 pkt. 3.2 suppleres dette prinsippet med et «specialis-prinsipp» innenfor den enkelte dokumentgruppe at spesielle bestemmelser går foran generelle bestemmelser, og at bestemmelser utarbeidet særskilt for kontrakten går foran standardiserte bestemmelser. Selv med disse ganske enkle kjørereglene viser det seg at kontraktstolkning ofte er en krevende øvelse. Domstolene vil helst søke å harmonere tilsynelatende ulike bestemmelser, snarere enn å lete etter motstrid. Det prinsipale siktemålet med enhver avtaletolkning er å finne frem til hva partene egentlig har ment. Om ikke det er mulig, blir neste skritt å undersøke om noen av partene burde ha skjønt hva den andre mente og således hadde en spesiell oppfordring til å avklare tvil og uttrykke seg klarere i henhold til sin lojalitetsplikt. Dersom en felles partsvilje ikke kan sannsynliggjøres, og det heller ikke kan påvises at noen av partene har handlet i strid med god tro under avtaleinngåelsen, må retten gi seg i kast med en objektiv fortolkning av kontrakten. Det vil føre for langt å gi en tilfredsstillende gjennomgang av den objektive tolkningslæren i denne artikkelen. Vi vil her nøye oss med å peke på en klassisk tolkningsregel som fremstår som spesielt anvendelig for entreprisekontraktene, og som har sitt opphav i romerretten, nemlig «uklarhetsregelen» (også omtalt som «forfatterregelen»). Regelen bygger på at det er den som fører kontrakten i pennen, som har det største ansvaret for at uklarheten har oppstått. 87

4 På rett#b98d6b.book Page 88 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag Uklarhetsregelen står som en påle i norsk entrepriserett. 6 Regelen innebærer at uklare kontraktsbestemmelser tolkes i disfavør av den av partene som forfattet kontrakten, og dermed burde uttrykt seg klarere. Av åpenbare grunner går denne regelen som oftest ut over byggherrene. Rettspraksis kan tyde på at uklarhetsregelen er det objektive tolkningsprinsipp domstolene lettest tyr til for å løse tvisten, og at den således tilsynelatende er et mer fremtredende prinsipp enn de tolkningsprinsipper standarden selv foreskriver. Vi skal i det følgende se nærmere på hvordan uklarheter oppstår i kontraheringsfasen, og hvordan domstolene løser den tolkningstvil som da oppstår. 3 partene bruker standardkontrakt, men «tilpasser» denne 3.1 Generelt om endring av standardkontrakter Det finnes ingen norsk lov om byggekontrakter mellom næringsdrivende, slik vi har det på forbrukermarkedet gjennom bustadoppføringsloven. Dette innebærer at dersom partene ønsker forutberegnelighet i avtaleforholdet, herunder spilleregler når det uventede skjer, må et hensiktsmessig regelverk nedfelles skriftlig i kontrakten. De juridiske standardkontraktene for bygg og anlegg i Norge er etter hvert godt gjennomarbeidet, og fremforhandlet i fellesskap mellom de ulike interessegruppene. Dette er av stor verdi. Standardene sikrer en rimelig god risikobalanse, og allmenn bruk medfører at bestemmelsene i kontraktene bør være velkjent for hele bransjen. De fleste aktører vet for eksempel at man må avtale i den enkelte kontrakt hvilken standardkontrakt som skal gis anvendelse. Dersom man unnlater å henvise til en standard, er utgangspunktet at det kun er den ulovfestede bakgrunnsrett som gjelder. Denne er som kjent vanskelig tilgjengelig for aktørene på byggeplassen, og heller ikke entydig for aktørene i rettssalen. 7 Avtalefriheten innebærer også at partene avhengig av deres forhandlingsstyrke kan velge å kreve tilpasninger i standardkontrakten. Dette kan være velbegrunnet av hensyn til spesielle forhold ved det enkelte prosjekt. Men oftere ser vi at slike avvik skyldes et generelt ønske om å skyve risiko over på motparten. Det er ingen hemmelighet at denne mulighet har vært benyttet i stor stil av betydelige oppdragsgivere, ikke minst fra det offentlige. 8 De tilbyderne som våger å ta forbehold om byggherrens «spesialregler», må gjennomgående avvises, som følge av regelverket om offentlige anskaffelser. 6 Se bl.a. Rt (Byggholtdommen) som kommenteres i pkt. 5 nedenfor. 7 Se mer om «bakgrunnsretten» i pkt. 4.1 nedenfor. 8 Det er mulig at denne praksis nå er i ferd med å bli umoderne. I Forskrift om offentlige anskaffelser 3-11 (1) heter det at oppdragsgiver som hovedregel skal benytte fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder der dette finnes. Fornyings- og administrasjonsminister Heidi Grande Røys gikk i juli 2009 ut med rundskriv til offentlige organer og oppfordret dem til å benytte balanserte standardkontrakter, og avholde seg fra å benytte kontraktsvilkår som innebærer urimelig risiko for leverandører. 88

5 På rett#b98d6b.book Page 89 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? Standardene stiller selv opp den forutsetning at de skal anvendes uten andre endringer enn dem standarden selv åpner for, jf. forordet til bl.a. NS 8405:2008. Standardenes sådanne «fravikelige» regler er identifisert ved at de innledes med passusen «Er ikke annet avtalt», se for eksempel NS 8405:2008 pkt De øvrige regler bør altså etter konsipistenes oppfatning forbli uforandret. Dette er en god anbefaling, både av hensyn til risikobalansen, men også fordi endringer lett kan føre til motstrid mot andre bestemmelser i standarden. Til tross for standardens utgangspunkt er det bare unntaksvis vi ser en «ren» standardkontrakt bli lagt til grunn i prosjekter av en viss størrelse. Som oftest faller byggherrene private som offentlige for fristelsen og legger sine egenkomponerte, mer eller mindre gjennomtenkte, spesialbestemmelser inn i kontraktene. Dette har gitt den norske rettspleie mange interessante utfordringer. 3.2 Hjemmesnekrede formuleringer blir ofte uklare Flere av dommene denne artikkelen refererer til, gir eksempler på at partene og deres rådgivere, når de komponerer sine egne avtalebestemmelser, ofte formulerer seg uklart. Man har gjerne ikke øvet opp den nødvendige presisjonsevne, og har ikke nok erfaring med hvordan ens egne formuleringer kan forstås i lys av rettslige tolkningsprinsipper og kontraktens øvrige bestemmelser. Ofte stammer slike avviksbestemmelser fra arkitekter og rådgivende ingeniører som gjennom et langt liv i bransjen har samlet «vanntette» formuleringer i skrivebordsskuffen. Disse settes så gjerne inn på tilfeldig valgte steder i kontraktsdokumentene, ofte uten at man samtidig tar seg umaken med å tilpasse dette til standardkontrakten. Det er ingen anbefalt fremgangsmåte. Ikke sjelden vil avvik fra standardkontraktene dertil være unødvendige fordi standarden har en fullgod, og som oftest bedre, regulering av det samme spørsmålet. Ved å innføre avvikende regler skaper man dermed nytt konfliktpotensial. I Rt (NSB mot Eeg Henriksen) hadde NSB forsøkt å spesialregulere hvem av partene som hadde risikoen for endringer i offentlige bestemmelser og lønnsnivå. Kontrakten var basert på NS 3401 som ikke hadde noen generell regel om dette, bortsett fra at den i punkt 4 bestemte at endringer i lønnsnivået ikke skulle ha innvirkning på kontraktsprisen. Bakgrunnen for saken var at entreprenøren i 1986 inngikk en avtale med NSB om utførelse av et anleggsarbeid på Ofotbanen. Etter at partene hadde inngått kontrakt, ble det i tarifforhandlinger vedtatt en nedsettelse av arbeidstiden fra 40 til 37,5 timer per uke. NSB var ikke villig til å utsette tiden for ferdigstillelse som følge av arbeidstidsnedsettel- 89

6 På rett#b98d6b.book Page 90 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag sen, og dette førte til økt bruk av overtid. Entreprenøren krevde kompensasjon for overtidstillegg, ubekvem arbeidstid og urasjonell drift. Saken illustrerer uklarhet i form av flertydighet, idet regelen i NSB sine standard anbuds- og kontraktsvilkår ifølge Høyesterett kunne forstås på flere måter. Bestemmelsen lød: «Kontrakten skal være basert på de offentlige bestemmelser (påbud, forbud o.l.) som var publisert og i kraft 14 kalenderdager før anbudsfristens utløp. Endringer av slike forutsetninger, som ikke dekkes av denne kontrakt, gir partene rett til regulering av frister og kontraktssum i den utstrekning endringene måtte få betydning for disse. Endring av overenskomst mellom entreprenøren og hans arbeidstakere, medfører ikke rett til regulering av frister eller kontraktssum.» En naturlig tolkning synes ved første øyekast å være at bestemmelsens andre ledd generelt ga entreprenøren rett til fristforlengelse og dekning av merkostnader for endrede forutsetninger, men når det gjaldt arbeidsavtaler spesielt, hadde entreprenøren etter tredje ledd ikke rett til slik regulering. Man kan derfor spørre seg hvor uklar bestemmelsen egentlig var. Høyesterett syntes imidlertid at bestemmelsen var uklar, og vektla til en viss grad uklarhetsregelen: «Den kontraktsbestemmelse en her står overfor, er ikke helt klar. Ordlyden kan forstås på ulike måter, og begge parter kan påberope reelle hensyn for sin fortolkning. Bestemmelsen er en del av NSBs standard kontraktsgrunnlag, og det tolkningsprinsipp at uklarhet i en avtalebestemmelse skal fortolkes mot den som burde uttrykt seg klarere, kommer inn her, uten at dette har hatt avgjørende betydning for mitt standpunkt.» Høyesterett la imidlertid avgjørende vekt på at det var tilfeldig at arbeidstiden ble endret ved en tariffavtale og ikke ved en endring i arbeidsmiljøloven, altså en slags formålsbetraktning: «Når tvisten mellom partene således gjelder risikoen for en forutsetning som normalt har vært lovregulert og som derfor har fremstått som et forhold utenfor partenes kontroll, mener jeg at man i hvert fall i et tilfelle som dette, må se det slik at endringen av arbeidsforutsetningen reguleres av punkt C 02.2 annet ledd.» 90

7 På rett#b98d6b.book Page 91 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? Dommen viser hvordan en tilsynelatende stringent bestemmelse kan bli oppfattet som uklar, særlig dersom bestemmelsen bryter mot det retten oppfatter som en fornuftig risikobalanse. Videre gir den en pekepinn om hvilken betydning norsk rettspraksis tillegger hensynet til å oppnå et rimelig resultat, jf. pkt. 3.5 nedenfor. 3.3 Puslespillproblemet: Endring i én bestemmelse krever ofte flere justeringer i standarden Standardkontraktene kan gjerne sammenlignes med kompliserte puslespill, der hver bestemmelse representerer en bit som passer inn i helheten. Dersom man endrer på én bestemmelse, kan dette kreve at man samtidig tilpasser flere andre. Hvis kontrahenten ikke har den nødvendige oversikt over hvordan bestemmelsene griper inn i hverandre og gjør de nødvendige tilpasninger, vil det ved intern motstrid straks kunne oppstå tvil om hva som er avtalt. I løpet av de siste tiår har vi blitt introdusert for nye kontraktsformer og tilhørende begreper som i enkelte miljøer er blitt svært populære. Vi ser blant annet at begreper som partnering, samspill, back-to-back og åpen bok brer om seg. Men kan man forvente at en henvisning i kontrakten til et slikt begrep vil ha særskilte rettsvirkninger? Og da slik at det uten videre endrer på flere av standardens bestemmelser? Rt (Boetablering AS mot Halvorsen Gravetransportservice AS) gjaldt et regressøksmål fra byggherren fordi han hadde tapt et reklamasjonskrav mot kjøperne av nye boliger. I denne saken var spørsmålet om byggherren hadde sitt mangelkrav i behold overfor entreprenøren, eller om det var reklamert for sent. Det var vedtatt at NS 3430 skulle gjelde mellom partene. Partene hadde imidlertid vedtatt et såkalt «back-to-back»-prinsipp, som etter byggherrens oppfatning skulle innebære at regelverket mellom den enkelte huskjøper og byggherren også skulle gjelde mellom byggherren og entreprenøren. Hadde man, ved å innta dette prinsippet i kontrakten, fraveket de alminnelige reklamasjonsregler og entreprenørens rett til utbedring som fulgte av NS 3430? Høyesterett kom til at det hadde formodningen mot seg at den kortfattede henvisningen til dette prinsippet medførte at entreprenøren hadde fraskrevet seg sine alminnelige rettigheter ved reklamasjon og retten til utbedring. Dette viser at standardkontrakter neppe kan endres kun ved en enkel henvisning til prinsipper av typen «back-to-back». For å kunne basere seg på en slik modell må det foretas en uttrykkelig forklaring av begrepet, med detaljert regulering av nye bestemmelser og angivelse av hvilke av standardens bestemmelser de nye er ment å erstatte. 91

8 På rett#b98d6b.book Page 92 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag 3.4 Valg av entreprisemodell bevisstløs i gjerningsøyeblikket? Det er ikke uvanlig at partene vedtar en standardkontrakt uten at de har hatt et bevisst forhold til hvorvidt standardens entreprisemodell passer den idé de eventuelt måtte ha om gjensidige plikter og rettigheter. LG (Larvik Granite AS mot T Stangeland Maskin AS) gjaldt bygging av en privat betongbro over en jernbanelinje. Partene hadde avtalt at NS 3430 skulle gjelde, som var en utførelseskontrakt der byggherren i utgangspunktet har prosjekteringsansvaret. Ved ferdigstillelsen av broen ble det klart at den ikke tilfredsstilte Jernbaneverket sine offentligrettslige krav. Spørsmålet var hvem av partene som hadde prosjekteringsrisikoen og følgelig risikoen for at Jernbaneverkets krav ble oppfylt. Retten uttalte om utgangspunktet for vurderingen: «Det er ikke avtalt totalentreprise etter NS 3431, men altså ordinær entreprise etter NS Heri ligger som et mer abstrakt kontraktsrettslig utgangspunkt mellom partene at T. Stangeland Maskin AS ikke har påtatt seg prosjektrisikoen. Spørsmålet er derfor om det konkret og mellom partene foreligger kontraktsmateriale som tilsier at T. Stangeland Maskin AS likevel er avskåret fra å kreve dekning før økte kostnader grunnet Jernbaneverkets krav.» Parten hadde avtalt fast pris for broen, og byggherren hevdet derfor at entreprenøren hadde overtatt prosjekteringsrisikoen og risikoen for at broen var i samsvar med gjeldende krav fra Jernbaneverket. Dette anså retten som et vektig argument for at prosjekteringsrisikoen var overtatt av entreprenøren: «Det sentrale her er etter lagmannsrettens syn om man har gitt et tilbud om fastpris på broen som ikke har forbehold dekkende for de kostnader som nå kreves betalt.» Det ble videre vektlagt at byggherren selv ikke hadde foretatt noen prosjektering, og at byggherren ikke ga premisser for byggemåte ved innbydelsen. Resultatet ble at entreprenøren ble ansett for å ha overtatt prosjekteringsrisikoen, og at denne følgelig måtte dekke merkostnadene. Saken tyder på at valg av en standardkontrakt ikke uten videre er til hinder for at partene blir ansett for å ha valgt en annen entreprisemodell. I NS 8405:2008 har denne problematikken funnet sin løsning i pkt Der avgjøres risikofordelingen av hvorledes kontraktsgjenstanden er beskrevet. Dersom beskrivelsen setter krav om at entreprenøren skal oppnå et bestemt funksjonskrav, for eksempel om en bestemt angitt brannmotstand, 92

9 På rett#b98d6b.book Page 93 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? luftmengde eller konstruksjonsstyrke, er utgangspunktet etter standardkontrakten at entreprenøren har prosjekteringsansvaret for dette. 3.5 Endringer i risikobalansen: Kan domstolen tolke seg bort fra resultater som anses urimelige? Avgjørende for at en standardkontrakt skal få legitimitet og utbredelse i bransjen, er at kontrakten anses balansert når det gjelder plassering av risiko for forstyrrelser i prosjektet. De norske fremforhandlede standardkontraktene bygger i hovedsak på et rotfestet entrepriserettslig prinsipp, fastslått allerede i Rt : Risikoen følger funksjonsfordelingen mellom partene. Regelen synes å bygge på det sunne utgangspunkt at risikoen for den enkelte forstyrrelse bør ligge hos den part som er nærmest til å håndtere forholdet. I kraft av forhandlingsstyrke ser vi ofte at en av partene oftest bestilleren ser sitt snitt til å endre på denne risikobalansen ved kontraktsinngåelsen. Parten håper gjerne å sikre seg større forutberegnelighet hva angår fremdrift, kostnader og kvalitet, og helst ha overtaket i eventuelle fremtidige forhandlinger om tillegg og fradrag. Rettspraksis viser oss at slike forskyvninger av risikobalansen ikke alltid får den effekt parten håpet på. I tillegg til at domstolene krever klar tale i forhold til slike endringer, legger man i tolkningsomgangen også atskillig vekt på hensynet til å oppnå et rimelig resultat. Når domstolene vurderer avtalte avvik fra standardavtalene, vil hensynet til å unngå et urimelig resultat kunne være et sentralt moment i tolkningsomgangen. For det annet er hensynet til resultatets godhet det sentrale kriterium i spørsmål om lemping etter avtaleloven 36. Et eksempel på at Høyesterett legger vekt på rimelighet ved tolkningen er Rt (Stryn Energi AS mot NCC Construction AS). Partene hadde avtalt at NS 3431 skulle gjelde, men i relasjon til standardens punkt 22.5, som gjelder nøytralt varsel om fristforlengelse eller dekning av merutgifter, var det bestemt at varsel skulle gis innen 24 timer. Det vites ikke hvorfor byggherren måtte ha varsel med slik ualminnelig bråhast, men ettersom varslingsfristen var preklusiv, ville ethvert opphold med å gi varsel ugrunnet eller ikke medføre dramatiske konsekvenser for entreprenøren. Det viste seg i prosjektet at grunnforholdene ikke var som forutsatt, og entreprenøren varslet dermed de krav han mente seg berettiget til. Byggherren hevdet at varselet kom for sent, og retten måtte da ta stilling til om 24-timersfristen også gjaldt for å melde krav ved uforutsette grunnforhold. Entreprenøren viste til standardens punkt 8.5, som kort slår fast at dersom totalentreprenøren vil gjøre gjeldende krav som følge av uforutsette grunnforhold, må han varsle byggherren «uten ugrunnet opphold». Regelen er unødvendig ved siden av punkt 22.5, og synes å være inntatt i punkt 8.5 av pedagogiske årsaker. Dette underbygges også av at bestemmelsen ikke inneholder noen preklusjonsregel. Men etter- 93

10 På rett#b98d6b.book Page 94 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag som byggherren hadde endret punkt 22.5, og ikke tatt seg umaken med å gjøre tilsvarende endring i punkt 8.5, var uklarheten et faktum. Spørsmålet ble om 8.5 nå hadde selvstendig betydning som varslingsregel. Høyesterett uttalte (avsnitt 46): «I kontraktsforhold hvor det ikke er gjort unntak fra standardkontraktens varslingsregler, har spørsmålet om varslingsreglenes anvendelsesområde ingen praktisk betydning de to bestemmelser må forstås på samme måte og har den samme frist. Når Stryn Energi og NCC har avtalt at fristen etter 22.5 bare skal være 24 timer, kan spørsmålet om hvilken varslingsregel som skal anvendes, derimot være av stor betydning. For sent varsel kan føre til bortfall av betydelige krav; i den foreliggende sak dreier det seg om over ni millioner kroner. Den svært korte fristen vil lett kunne føre til urimelige resultater. Jeg finner derfor at uklarheten om hvilken varslingsfrist som gjelder, må gå ut over byggherren Stryn Energi, som har formulert kontrakten. Etter dette legger jeg til grunn at varslingsregelen i punkt 8.5 kommer til anvendelse, slik at varsel må gis uten ugrunnet opphold.» Vi kan konstatere at Høyesterett her følger opp Byggholtdommen fra 2007 og knesetter uklarhetsregelen som en klar rettesnor, samtidig som førstvoterende er helt åpen om at hensynet til konsekvensen for partene og ønsket om å oppnå et rimelig resultat også veier tungt. I LB (Oslo kommune mot Veidekke ASA) var problemet at byggherren bare hadde endret på en regel, uten å gjøre nødvendige presiseringer i standardens beslektede bestemmelser (puslespillproblemet). Saken gjaldt entreprenørens krav om vederlag for kostnader til rigg og drift på grunn av forlenget byggetid. Det var vedtatt at NS 3401 skulle ligge til grunn for kontrakten. Partene hadde i tillegg vedtatt en bestemmelse som regulerte vederlagskrav for endret arbeidsvolum (pkt. 8.4). Byggherren hevdet at denne kontraktsbestemmelsen regulerte spørsmålet om kompensasjon uttømmende, slik at det kun skulle gis kompensasjon for økt arbeidsvolum. Kontrakten hadde imidlertid ikke tatt uttrykkelig forbehold om avviket fra NS 3401 punkt 8.6 som hjemlet kompensasjon for forlenget utførelsestid. Lagmannsrettens flertall (dissens 2 1) kom til at kontraktens punkt 8.4 ikke utelukket anvendelsen av NS 3401 punkt 8.6. I denne vurderingen vektla lagmannsrettens flertall hensynet til å unngå et urimelig resultat: «Dersom kontraktens punkt 8.4 uttømmende skulle regulere spørsmålet om kompensasjon, ville dette medføre at entreprenøren ikke ville ha muligheter til å få 94

11 På rett#b98d6b.book Page 95 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? erstattet tap og/eller ekstrautgifter som en følge av akseptert fristforlengelse i situasjoner som beskrevet i NS 3401 punkt 8.5 a eller b.» Konklusjonen ble følgelig at kontraktens punkt 8.4 og standardens punkt 8.6 måtte gjelde ved siden av hverandre, og at entreprenøren fikk godtgjørelse for riggkostnader i forlenget byggetid. I andre tilfeller vil avviket fra standarden være så klart at retten ikke kan løse spørsmålet ad tolkningsvei. Det kan da bli spørsmål om et urimelig resultat skal medføre ugyldighet eller avtalerevisjon etter læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven 36. Læren om bristende forutsetninger er rotfestet i langvarig rettspraksis, og har spilt en rolle også for utviklingen av standardkontraktenes bestemmelser om risiko for forstyrrelser i prosjektet. Læren oppsummeres på denne måten av professor Viggo Hagstrøm: «Det har lenge vært hevdet som en sikker setning innen entrepriseretten, at vår rett anerkjenner som en grunnleggende premiss for entreprenørens kontraktsforpliktelse at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. En vesentlig svikt i disse forutsetninger, og dermed en vesentlig svikt i kalkylen entreprenøren har gjort mht. tid og pris, vil gi entreprenøren rett til justering av kontrakten. Dette betyr at entreprenøren kan få endret avtalen, eksempelvis gjennom krav om forlenget byggetid med kompensasjon for den forlengede byggetid, dersom de byrder entreprenøren påføres står i klart misforhold til dem en kunne ta i betraktning da avtalen ble inngått.» 9 Høyesterett har imidlertid vist seg kritisk til bruk av avtaleloven 36 i entrepriseforhold. Dette fremkommer tydelig i Rt (AF Salhus Flytebru Staten) der flertallet (dissens 3 2) kom til at spørsmålet saken reiste skulle vurderes i forhold til læren om bristende forutsetninger, og at «avtalerevisjon etter 36 ofte vil være båret av mer generelle rimelighetsbetraktninger, som det er liten plass for i et kontraktsforhold som det vi her står overfor». Mindretallet mente at avtaleloven 36 hadde erstattet læren om bristende forutsetninger, men viste til forarbeidenes uttalelse om at terskelen for urimelighet skulle være høy. I tillegg slo mindretallet fast at det ved vurderingen etter 36 var 9 Viggo Hagstrøm: Entrepriserett (1997) på side

12 På rett#b98d6b.book Page 96 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag «nærliggende å legge betydelig vekt på den terskelen for en rett til å kreve tilleggsvederlag etter entreprisekontrakter som var utviklet i rettspraksis og teori før avtaleloven 36 trådte i kraft». I LB (Mesta AS mot Fundamentering AS) fulgte lagmannsretten opp disse retningslinjene fra Høyesterett. Mesta hadde i sine avtalevilkår betinget seg dobbel dagmulkt i forhold til det som fremgikk av normalbestemmelsen i NS Spørsmålet var om dagmulktsansvaret kunne lempes etter avtalelovens 36. I tingretten ble underentreprenøren gitt medhold, og dagmulkten ble lempet til det halve, i samsvar med standardens utgangspunkt. Lagmannsretten viste til Høyesteretts uttalelser i Salhusbrodommen: «Det er her tale om et kommersielt kontraktforhold mellom to profesjonelle aktører. Det skal da mye til for å lempe kontrakten. Lagmannsretten viser her til Rt , særlig side 932. Det forhold at Fundamentering er et mindre selskap enn Mesta og hadde en svakere forhandlingsposisjon kan ikke tillegges nevneverdig vekt.» Kravet om lemping ble ikke tatt til følge. Retten uttalte at «et avvik fra en standard er i seg selv ikke en grunn til at det foreligger urimelighet», og at et slikt «avvik kan ha gode grunner for seg». Det er grunn til å påpeke at denne uttalelsen kan sees i lys av at saken ikke dreier seg om et avvik i vanlig forstand, men en regulering av en bestemmelse som standarden selv innbyr til å endre, jf. ordlyden: «Er ikke annet avtalt» 10 Inntrykket fra rettspraksis er at hensynet til et rimelig resultat er en svært vektig faktor ved tolkningen av uklare bestemmelser som avviker fra standardkontraktene. Videre ser vi av rettspraksis at det ikke nødvendigvis skal så mye til før et slikt avvik kan bli ansett som uklart særlig hvis et nærliggende tolkningsresultat synes tilstrekkelig urimelig eller uvant i forhold til tradisjonell risikobalanse. Dersom bestemmelsen derimot ikke fremstår som uklar, skal det langt mer til for å vinne frem med en anførsel om urimelighet som grunnlag for lemping av avtalen. I så fall er det læren om bristende forutsetninger som synes mest praktisk. 10 Se pkt. 3.1 ovenfor. 96

13 På rett#b98d6b.book Page 97 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? 4 når kontrakten ikke henviser til en spesiell standardkontrakt hva da? 4.1 Entrepriserettslig ulovfestet bakgrunnsrett For at en standardkontrakt skal ha gyldighet i et bestemt avtaleforhold, er utgangspunktet at den må være uttrykkelig avtalt mellom partene. Dersom slik avtale ikke foreligger, blir det straks vanskeligere. Hvilke regler skal retten da legge til grunn mellom partene? Det er her man kan snakke om den entrepriserettslige bakgrunnsretten, som har blitt til gjennom bransjens kutymer og mangeårig rettspraksis. Det nærmere innhold i denne bakgrunnsretten er imidlertid ikke lett tilgjengelig for de ulike aktørene, verken på byggeplassen eller i rettssalen. De avtaleparter som gir avkall på muligheten til å benytte seg av en standardkontrakt, vil oppleve at forutberegneligheten blir mindre og prosessrisikoen større. Likevel er det ikke lett å finne rettspraksis der retten ikke har benyttet de tilgjengelige standardkontrakter for å løse rettsspørsmålene. Årsaken er treffende beskrevet av professor Tore Sandvik: «En vesentlig del av standardenes bestemmelser kan således betegnes som kodifisert kutyme, og på de punkter det her gjelder, får dermed standarden betydning som uttrykk for og informasjonskilde om deklaratorisk rett.» 11 I tillegg til at standardene inneholder en rekke slike generelle prinsipper om risikoplassering mv., inneholder de også i stor grad regler av mer positivrettslig karakter, som ikke kan legges til grunn som bakgrunnsrett. Å fastlegge den nærmere grensegangen mellom disse to regeltyper kan by på utfordringer. Ikke minst fordi positivrettslige regler med tiden vil kunne festne seg som kutyme og dermed ny bakgrunnsrett. Fra utgangspunktet om at en standardkontrakt må være uttrykkelig avtalt for å få gyldighet mellom partene, skal vi nedenfor se på unntakssituasjoner der en standard får gyldighet selv om avtalen mangler en slik henvisning. Minstekravet synes da å være at man i kontraktsdokumentene eller for øvrig i partenes opptreden finner et holdepunkt for at partene har ment at den skulle anvendes. 4.2 Skriftlig avtale som mangler henvisning til en standard Det er gjerne to hovedårsaker til at partene ikke benytter seg av en av de tilgjengelige standardkontraktene; 11 Tore Sandvik: Kommentar til NS 3401 (Universitetsforlaget 1977) på side

14 På rett#b98d6b.book Page 98 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag 1) I noen tilfeller erkjenner partene at det ikke finnes en standardkontrakt som passer, og partene må derfor utvikle en kontrakt helt fra bunnen av. Et eksempel kan være større OPS-prosjekter, der vi har sett at parter har lagt store ressurser ned i utviklingen av komplette kontrakter. 2) I andre tilfeller har partene enten glemt å henvise til en standard, eller de har mer eller mindre stilltiende ansett det unødvendig. Her finner man bl.a. gruppen av avtaler som aldri er blitt nedfelt skriftlig. Det er særlig partene i denne andre kategorien som ufrivillig risikerer å skape rettspraksis. Dersom avtalen ikke henviser til en standardkontrakt, er utgangspunktet at det ikke gjelder noen standard i avtaleforholdet. Men hva skal til for at standarden likevel anses å gjelde? I LB (Holter mot Follo Utbygging AS) var spørsmålet om partene hadde avtalt at NS 3431 skulle gjelde for avtalen. Avtalen hadde ikke noen klar henvisning til standardkontrakten. Men i avtalen sto det uttrykkelig «Follo utbygging a.s. som totalentreprenør». I tillegg var det henvist til «Relevante Norske Standarder». Entreprenøren, som hadde utformet kontrakten, anførte at det her var ment å henvises til norske bygningsstandarder (i motsetning til juridiske standarder). Retten la imidlertid avgjørende vekt på at NS 3431 var en relevant norsk standard i en totalentreprise, og kom til at NS 3431 måtte anses avtalt. Det mest dramatiske med dette var da at standardens formaliserte varslingssystem og preklusive frister i utgangspunktet ville få anvendelse. Slik gikk det imidlertid ikke, for retten kom til at skriftlighetskravet ble fraveket mellom partene gjennom konkludent adferd, jf. nedenfor under punkt 6. På denne måten unngikk retten at tolkningen fikk urimelige konsekvenser. Dommen viser at en standardavtale kan få direkte anvendelse selv om den ikke er uttrykkelig avtalt. Her var det imidlertid klare holdepunkter i avtalen for at partene ønsket at kontrakten skulle utfylles av de norske standarder som var relevante. Dersom partene ønsker at den aktuelle standard ikke skal gjelde, kan det være fornuftig å nedfelle dette uttrykkelig. 4.3 Hvilken entreprisemodell skal gjelde? Der kontrakten ikke henviser til en bestemt standard, har partene gjerne også glemt å avtale hvilken entreprisemodell som skal gjelde for kontrakten. Hvem av partene blir da sittende med prosjekteringsansvaret? I LA (Øyprosjekt AS mot NCC Construction AS) var det spørsmål om partene hadde avtalt en totalentreprise eller en utførelsesentreprise. 98

15 På rett#b98d6b.book Page 99 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? Byggherren hadde brukt ordet «utførelse» i bestillingsbrevet. Videre hadde byggherren ved rådgivende ingeniører utarbeidet en detaljert beskrivelse som grunnlag for entreprenøren. I tillegg var det ved avtaleinngåelsen uklart om det i det hele tatt gjensto noe prosjektering. Dette trakk i retning av at partene hadde avtalt en utførelsesentreprise, slik entreprenøren mente. Avtalen bygget imidlertid på en opsjon i en forutgående totalentrepriseavtale. En post for konsulenthonorar var også inkludert i tilbudet. Entreprenøren bestilte dessuten noe prosjektering underveis fra byggherrens ingeniør. I tillegg til disse momentene la lagmannsretten stor vekt på erkjennelsen fra entreprenørens side om at selskapet visste at byggherren ønsket en totalentreprise. Retten mente at entreprenøren derfor ikke kunne basere seg på ordlyden i bestillingsbrevet: «Hvis NCC i forbindelse med undertegningen av bestillingsbrevet hadde en slik oppfatning som det nå gjør gjeldende, ville det etter lagmannsrettens oppfatning være illojalt å ikke gjøre Øyprosjekt oppmerksom på forholdet før endelig avtale ble inngått.» Lagmannsretten kom til at det var avtalt en totalentreprise, og NS 3431 ble følgelig lagt til grunn. Den avgjørende tolkningsfaktor ble antakelig lojalitetsplikten, som vendte saken i entreprenørens disfavør. Retten uttalte videre uten nærmere begrunnelse at NS 3431 «utvilsomt var en del av avtalen mellom Øyprosjekt og NCC». Det fremgår ikke av dommen hvorfor hele standardkontrakten uten videre skulle legges til grunn som gjeldende mellom partene. Denne konklusjonen er ikke overbevisende, og den kan heller ikke ha vært nødvendig for å komme frem til domsresultatet. Likevel er også denne saken et eksempel på at retten etter omstendighetene kan gi en standardkontrakt direkte anvendelse i avtaleforholdet, selv der avtalen ikke inneholder noen uttrykkelig henvisning til standarden. Å inngå avtaler uten å ta et bevisst valg av standardkontrakt og entreprisemodell er særlig risikabelt for entreprenøren, som kan få et stort tilleggsansvar for prosjekteringsfeil dersom retten kommer til at NS 3431 får anvendelse. Dommen illustrerer også at dersom entreprenøren har påtatt seg mulige prosjekteringsoppgaver i prosjektet, i en avtale med uklar entreprisemodell, kan han risikere å bli sittende med full prosjekteringsrisiko etter NS Det kan bli en svært kostbar konsekvens av å ikke bruke nok ressurser i kontraheringsfasen. 99

16 På rett#b98d6b.book Page 100 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag 4.4 Avtale uten bruk av standard avtaleformular Til NS-kontraktene hører det som kjent særskilt tilpassede «Byggblanketter» som kan benyttes som avtaleformularer til utfylling mellom partene. Disse gir partene veiledning om hvilke variabler som det må tas stilling til ved avtaleinngåelsen. Resultatet av å ikke benytte gjennomarbeidede avtaleformularer, enten i form av byggblanketter eller andre kontraktsmaler, vil lett kunne være at viktige elementer i avtalen forblir mangelfullt regulert. Et selsomt eksempel på en avtale som like gjerne kunne vært inngått på en serviett, er Rt (Selbakkhøgda Borettslag mot Brandhaug og Jakobsen AS). Partene, som tidligere hadde hatt et langvarig og lite formalistisk samarbeid, var svært uenige om avtalens omfang. Det var enighet om at avtalen omfattet arbeid på én boligblokk. Spørsmålet var imidlertid hvorvidt avtalen også gjaldt arbeider på ytterligere 18 boligblokker, slik lagmannsretten hadde konkludert med. Mellom partene forelå det kun følgende kortfattede avtaletekst: «Avtaledokument mellom Selsbakkhøgda B/L. som byggherre og Brandhaug og Jakobsen som entreprenør. Brandhaug og Jakobsen utfører arbeide med balkonger over 3. etage i samsvar med beskrivelse fra arkitekt Krag. V/Johansen. Materialvalg på vegger 4 etage velges av byggherre etter nermere avtale. Blokk 14 blir ferdig i år Resterende blokke i alt 18 stk skal vere ferdig innen år 1995.» Entreprenøren hadde formulert avtalen. Den ble signert av borettslagets styreleder som senere hevdet at hun ikke hadde merket seg formuleringen om de 18 blokkene. Høyesterett uttalte: «For så vidt kan konstateres at det fra begge parter er opptrådt på en måte som er lite forenlig med inngåelse av en avtale av vidtrekkende omfang.» Høyesterett uttalte at avtalen trengte nærmere utfylling på en rekke punkter, og kom til at det hadde formodningen mot seg at den kortfattede avtaleteksten omfattet forpliktelser av et slikt omfang og en slik varighet som entreprenøren hevdet. Avtaledokumentet var såpass uformelt, løst og lite utfyllende at partene ikke ble ansett for å være forpliktet utover for den ene blokkens vedkommende. Borettslaget ble derfor frifunnet. Høyesterett kunne som støtte for sin konklusjon ha benyttet en annen supplerende tolkningsregel, som også har sine historiske røtter i romerretten, den såkalte «minimumsregelen». Dette tolkningsprinsippet tilsier at om retten er i tvil, skal den velge det tolkningsalternativ som legger minst byrde på den forpliktede. 100

17 På rett#b98d6b.book Page 101 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? Saken minner oss om at det er den part som hevder at en avtale er kommet i stand, som må godtgjøre dette. Det vil gjennomgående være langt lettere å utforme en presis og utfyllende avtale ved bruk av et ferdigtrykt avtaleformular (mal for kontraktsdokument). Dersom man velger å utforme kontrakten uten et slikt hjelpemiddel, kreves det stor juridisk oversikt og presisjon for å oppnå en kontrakt som vil holde vann når det skyer over. 5 entreprisekontraktens struktur lag-på-lag-prinsippet Som nevnt ovenfor vil partene regelmessig som følge av kontraktens oppbygning måtte håndtere motstrid mellom dokumentene. Det er ikke alltid tilstrekkelig å ty til kontraktens trinnhøydeprinsipp. En viktig dom er Rt (JM Byggholt AS mot Oslo kommune). Spørsmålet var om entreprenøren hadde krav på tilleggsvederlag for tiltransport av underentreprenør. Ved tiltransport overtar entreprenøren fullt ansvar for sideentreprenørens ytelser, slik at sideentreprenøren blir entreprenørens underentreprenør. Anbudsgrunnlaget var uklart. Prisgrunnlaget var basert på beskrivelsesstandarden NS 3420, og kommunen hevdet at tiltransporten var priset som rund sum under en post som inngikk i kapittelet «Rigg og drift». Under kolonnen for enhet var det for denne posten oppført betegnelsen «RS» som sto for rund sum. Kommunen mente dette måtte bety at posten inneholdt fast pris for tiltransporten. Dette var ifølge Høyesterett ikke riktig lokalisering av posten etter beskrivelsesstandarden NS Man skulle uansett ha tilføyet et 9-tall i koden som henviser til standarden, og det var tale om lokalisering under en post som i «utgangspunktet tar sikte på andre forhold» (avsnitt 65). Kommunens forståelse av at posten innebar prising ved rund sum, sto i direkte motstrid med den vedlagte transporterklæringen hvor det fremgikk at det skulle foretas et prosentvis påslag. Retten påpekte i premissene anbudsinnbyderens plikt til å avklare uklarhet i anbudsgrunnlaget (avsnitt 75): «Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.» 101

18 På rett#b98d6b.book Page 102 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag Dette ble sammenholdt med uklarhetsregelen, jf. avsnitt 62: «Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.» Resultatet ble følgelig at entreprenøren ble tilkjent fullt tillegg for tiltransporten. Dommen viser at uklarhetsregelen står svært sterkt, også ved tilfeller av motstrid mellom kontraktsdokumentene. Det er videre interessant å merke seg hvordan retten benytter regelverket om offentlige anskaffelser for å tolke kontrakten. Dommen slår fast at oppdragsgivere ved offentlige anbudskonkurranser har et særlig ansvar for å sørge for at konkurransegrunnlaget er klart og entydig. For det første kan tilbyderen i liten grad ta forbehold om uklare kontraktsbestemmelser dersom han har et ønske om deltakelse i konkurransen. Tilbyderne har riktignok adgang til å påpeke uklarheter før anbudsfristens utløp. Men etter at tilbudet er innlevert, vil forhandlingsforbudet i åpne og begrensede anbudskonkurranser forhindre slik kontakt mellom partene. Siden den offentlige oppdragsgiver i stor grad har et eneansvar for utformingen av kontrakten, blir uklarhetsregelen et svært fremtredende tolkningsinstrument ved slike kontrakter. I tillegg til uklarhetsregelen har vi allerede vært inne på at partenes lojalitetsplikt og kravet til god tro er et vesentlig tolkningsmoment. LE (Siv.ing. Jach Larsen AS mot Sørum kommune) gjaldt en byggelederkontrakt inngått etter anbudskonkurranse, hvor byggherren i konkurransegrunnlaget hadde bedt om en samlet fast pris. Byggelederen hevdet imidlertid at tilbudsprisen bare dekket særskilt spesifiserte oppgaver, og at byggearbeid utover dette skulle honoreres etter medgått tid. I tilbudet sto det: «Vår samlede pris for de av oss spesifiserte tjenester er: NOK ekskl. mva. Tjenester som naturlig kan regnes til byggelederfunksjonen, men som ikke er medtatt i vår spesifikasjon, kan vi levere til timehonorar NOK 450 ekskl. mva.» Byggelederen pekte videre på NS 8401 pkt 4., om at tilbudet går foran konkurransegrunnlaget ved motstrid. 102

19 På rett#b98d6b.book Page 103 Tuesday, February 23, :01 AM hvordan skrive kontrakt? Retten mente imidlertid at entreprenørens anførsel var åpenbart uholdbar, selv om tilbudets ordlyd («de av oss formulerte tjenester») isolert sett kunne støtte opp om hans standpunkt. For det første la retten til grunn en generell anbudsrettlig presumpsjon for at tilbudet var i samsvar med konkurransegrunnlaget. 12 For det annet hadde det vært et senere avklaringsmøte mellom partene. Retten pekte på at kommunens formål da måtte ha vært synlig for entreprenøren, og vektla derfor hensynet til lojalitet i kontraktsforhold: «Elementære krav til lojalitet under kontraktsforhandlinger tilsa da at Larsen, hvis han ikke delte denne oppfatningen, straks måtte gi klart uttrykk for sitt syn på hva anbudsprisen skulle dekke. Når han ikke gjorde det, skapte han grunnlag for en oppfatning om at partene på dette helt vesentlige punktet hadde en felles forståelse av innholdet i avtalen. Selv om dette reelt sett ikke stemte fordi Larsen bare hadde ment å gi fast pris på en del av byggelederoppdraget, følger det av alminnelige prinsipper for avtaletolking at han i mangel av slik klargjøring senere blir bundet til den felles forståelsen han selv hadde vært med å gi inntrykk av.» Saken viser at de ulike dokumentene i avtalekomplekset ofte må sees i sammenheng, og at trinnhøydeprinsippet ikke uten videre løser motstridsproblemet. Her ser vi at lojalitetsplikten utgjorde en avgjørende tolkningsfaktor ved motstrid mellom kontraktsdokumentene. 6 når kontraktens prosedyreregler ikke er tilpasset partenes intensjoner Utførelsesstandarden NS 8405:2008 er en av flere kontraktstandarder for byggebransjen med et strengt formalisert endringssystem, der rettsmessige krav og innsigelser kan gå tapt (bli prekludert) dersom skriftlig varsel ikke sendes innen en nærmere angitt frist. Kontraktenes formelle prosedyrer stiller store krav til profesjonalitet hos partene. Mange aktører har verken den motivasjon eller kunnskap som skal til for å underlegge seg standardens varslingsregime. Et meget praktisk tilfelle er de saker der partene i utgangspunktet har inngått en alminnelig god kontrakt med henvisning til en standard, men uten intensjon om å følge opp standardens prosedyreregler. De har altså vedtatt en kontrakt som ikke stemmer overens med hvordan de vil gjennomføre prosjektet. Etter vedtakelsen av den «forenklede» NS 8406 har disse parter fått en standardkontrakt som harmonerer bedre med måten mange aktører i den norske byggebransjen faktisk innretter seg på. 12 Dette anbudsrettslige presumpsjonsprinsipp er klarere slått fast i nyere rettspraksis, for eksempel LB (Veolia transport) og LB (Betongbygg). Se også Kai Krüger: Kontraktsrett (1989) side

20 På rett#b98d6b.book Page 104 Tuesday, February 23, :01 AM alf johan knag Der disse partene i stedet avtaler en standard med «formaliserte varslingsregler med strenge konsekvenser», 13 uten i det hele tatt å overholde prosedyrene, reises spørsmålet om partene ved konkludent adferd (stilltiende) har avtalt endrede spilleregler for kontraktsavviklingen, slik at standardens regler ikke lenger kan anses å gjelde. LF (Fundament AS mot Jan Kristoffersen/ Trondhjems Maskin og transport AS) illustrerer dessverre den praktiske hverdagen på en del norske byggeplasser. NS 3401 og NS 3430 var vedtatt for noen av kontraktene. Lagmannsretten lot det ikke være mye tvil om hva retten mente om partenes kontraktspraksis: «Det synes å ha sviktet mht profesjonalitet fra begge sider hva angår opplegg for og gjennomføring av denne byggesaken.» Og videre: «Entreprenøren har på sin side bidratt til uryddige og uoversiktlige forhold ved kontraktsinngåelser nærmest uten forundersøkelser, ved forutsetning om muntlige avtaler om sentrale spørsmål, ved faktureringer med lavt informasjonsnivå og ved sammenblanding av entreprenøren personlig og den juridiske person Trondhjem Maskin & Transport AS. Med et slikt utgangspunkt finner lagmannsretten det kunstig å løse den økonomiske tvist fullt og helt etter de ideelle prinsipper som er nedfelt i Norsk Standards bestemmelser for entreprenørkontrakter, bestemmelser som under arbeidets gang har vært ignorert fra begge sider og som synes å ha stått begge parter like fjernt. Tvisten knytter seg til fire delkontrakter, et høyt antall fakturaer og forøvrig en rekke temaer med eller uten direkte tilknytning til kontraktene og fakturaene. Lagmannsretten har ved sin vurdering av saken hatt det siktemål å finne en løsning som fremstår som balansert og rimelig basert på de grunnleggende prinsipper for partenes rettigheter og plikter i entrepriseforhold.» Partenes adferd var med andre ord så lite overensstemmende med de regler som fulgte av standardkontraktene, at retten anså det som «kunstig» å anvende disse ved tolkningen. I flere saker har entreprenøren gjort gjeldende at skriftlighetskravet i standardkontrakten ikke kunne opprettholdes når partene ikke har forholdt seg til dette formkravet under kontraktsgjennomføringen. 13 Jf. NS 8405:2008 pkt. 1 annet ledd. 104