EUROJURIS INFORMERER. Nr. 4/ årgang. Juss i urolige tider

Transkript

1 EUROJURIS INFORMERER Nr. 4/ årgang Juss i urolige tider

2 Eurojuris Informerer Innhold Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 15 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden. Ved utgivelsene av Eurojuris Informerer ønsker vi å gi våre kunder og forbindelser innsikt i relevante og praktiske temaer på ulike rettsområder. Eurojuris Informerer inneholder i denne utgaven juridiske artikler av relevans for vurderinger i urolige tider. Rammevilkårene for bedriftene er alltid i endring, og en rekke forhold påvirker dette. De siste to årene har norske virksomheter særlig blitt påvirket av nedgangen i oljeprisen. Investeringer har blitt stoppet, og utsiktene er usikre. I tider med uro og uforutsigbarhet endres og skjerpes kravene til de som eier og leder selskaper. De ansvarlige beslutninger berører mange og er ofte tunge. Kostnadene og finansieringen må tilpasses. Tiltakene må være presise og funderte. Dette inkluderer også juridiske betraktninger. Særlig kommer dette på spissen i problemstillinger knyttet til arbeidsrett og selskapsrett. Advokatene i Eurojuris rådgir og bistår på ulike områder for selskaper som opplever urolige tider. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket, og som benyttes til ytterligere å øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen få relevante temaer. Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon. Avslutningsvis er det gledelig å kunne opplyse om at advokatkontorene i Eurojuris Norge er valgt som samarbeidspartner av If Skadeforsikring. Vi har inngått en samarbeidsavtale hvor Ifs privatkunder over hele landet sikres god kvalitet, hurtig saksbehandling og rimeligere priser når de trenger juridisk bistand i rettshjelpssaker. Mer informasjon om avtalen finner du på eurojuris.no. God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet 4 Advokatfullmektig Henrik S. Bahr Styrets plikter og ansvar når selskapets økonomi svekkes 10 Advokat Hugo Storø Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp 14 Advokat Tille Marie Breda Ansatte suksess eller ruin? 24 Advokat Kyrre Osmundsen Nedbemanning og sluttpakker 30 Advokatfullmektig Siri Kjeldaas og advokat Jan Kjetil Brekken Permittering som alternativ til nedbemanning i krevende tider 39 Advokatfullmektig Benjamin Törnroos ADNOR Advokat 43 Side Besøk vår hjemmeside Utgivelsesdato: Desember Eurojuris Informerer Innhold 3

3 Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet Av advokatfullmektig Henrik S. Bahr Henrik S. Bahr er advokatfullmektig i Advokatfirmaet Eurojuris Harstad AS. Han har spesialfag i selskapsrett og arbeidsrett fra Universitetet i Tromsø. 1. INNLEDNING Kravene til god selskapsstyring kommer særlig på spissen i utfordrende tider. Aksjeloven oppstiller krav om at selskaper skal ha forsvarlig egenkapital og likviditet. Denne artikkelen belyser nærmere hvordan dette kravet skal forstås. Egenkapitalen i et aksjeselskap er verdien av selskapets eiendeler når gjelden er trukket fra. Med «likviditet» menes evnen til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Aksjeloven 3-4 og 3-5 oppstiller krav til egenkapitalen og likviditeten og pålegger styret en handleplikt dersom disse størrelsene ikke er forsvarlige. Formålet er å unngå at kreditorer og aksjonærer taper penger, og å sørge for at styret forvalter selskapet på beste mulige måte. Kravene til egenkapitalen må derfor vurderes blant annet i forhold til utdeling av utbytte, aksjonærlån, erverv av egne aksjer og kapitalnedsettelse. Reglene skal virke preventivt for å sikre at styret hele tiden følger med på selskapets kapitalsituasjon. Bestemmelsene vil imidlertid også kunne være relevante som rettslig grunnlag for et erstatningsansvar mot styremedlemmene. 2. EGENKAPITAL Den balanseførte egenkapitalen finner man i årsregnskapet, men det er den reelle egenkapitalen som skal vurderes opp mot forsvarlighetskravet. Uoverensstemmelser mellom disse to størrelsene kan skyldes at verdien av omløpsmidler og anleggsmidler vurderes ulikt i henhold til regnskapsloven. Styret må derfor foreta en forsvarlig vurdering av om selskapet har en reell egenkapital som er høyere enn den balanseførte. Vurderingen kan for eksempel dokumenteres med takst. Et eksempel kan tenkes der det foreligger et overtagelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapitalen. Her vil det kunne være forsvarlig å hevde at den reelle egenkapitalen er høyere enn den balanseførte. Et annet eksempel kan være at selskapet har kjøpt nytt utstyr, og valgt å kostnadsføre utgiften selv om eiendelene lovlig kunne ha vært balanseført. Det kan være vanskelig å verdsette goodwill og aktiverte utviklingskostnader her bør det utvises forsiktighet. Dersom styret er i tvil, kan det normalt holde seg til de (lavere) balanseførte verdiene for å være på den sikre siden. 3. FORSVARLIG Lovens krav til egenkapitalen er at den skal være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Hva som er forsvarlig, må avgjøres ut fra en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, med utgangspunkt i styrets kunnskaper på tidspunktet for vurderingen. Lovforarbeidene og høyesterettspraksis gir imidlertid anvisning på en rekke momenter som vil være relevante i vurderingen. Klare forventninger om inntjening, nye kontrakter eller økt tilførsel av midler vil trekke i retning av forsvarlig egenkapital. Kravet til forsvarlighet vil være mindre strengt der hvor selskapet er finansiert ved ansvarlig lånekapital eller med gunstige, langsiktige betingelser. Forsikringsordninger mot mulig erstatningsansvar bidrar også positivt i vurderingen. Andre finansielle forhold som tilsier større soliditet enn det egenkapitalen gir uttrykk for, vil også kunne tillegges vekt. På den annen side vil kravene til egenkapitalen skjerpes proporsjonalt med selskapets gjeldsgrad. Forfallstidspunkt og øvrige betingelser vil naturlig nok også være relevante. Det samme gjelder forpliktelser som ikke fremgår av balansen, som eksempelvis kausjonsansvar og garantier selskapet har stilt. Etterprioriterte lån, dårlige rentebetingelser og lang løpetid er også eksempler på forhold som isolert sett skjerper kravene til forsvarlig egenkapital. Hovedpoenget er at styret må foreta en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare Hovedpoenget er at styret må foreta en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare egenkapitalen. 4 Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet 5

4 egenkapitalen. I tillegg vil tidsaspektet ofte være interessant: Håndfaste forpliktelser i nær fremtid vil i utgangspunktet veie tyngre enn usikre forpliktelser langt frem i tid. Dersom selskapet vil bli tilført nødvendig likviditet i løpet av en viss tid, kan likevel en midlertidig lav egenkapital være forsvarlig. Hva som er forsvarlig, må etter loven vurderes opp mot risikoen ved virksomheten. Noen virksomheter vil i sin natur måtte betraktes som typiske høyrisiko-virksomheter, mens andre vil være langt mindre utsatt. Selskaper som er eksponert for store svingninger i markedet, eksempelvis sesongsvingninger, vil i utgangspunktet være underlagt strengere krav til egenkapitalen enn selskaper som har faste, langvarige kontrakter. Videre vil et selskap som kun produserer ett produkt, i utgangspunktet være mer utsatt enn selskaper der virksomheten drives i flere markeder. Spredning av risikoen tilsier at kravet til egenkapitalen kan lempes. Andre forhold som kan være relevante i risikovurderingen, er kunder, leverandører, konkurrenter, ansatte, rapporteringssystemer m. m. Lovens andre vurderingskriterium er omfanget av virksomheten. Store selskaper har generelt sett større kapitalbehov enn små. Planlagte utvidelser av virksomheten tilsier økte kapitalkrav, og det må vurderes om selskapet tåler mer lånekapital, eller om egenkapitalen må styrkes. Det samme gjelder i etableringsfasen. Samtidig vil rammene for hva som er forsvarlig i slike overgangsfaser, kunne være romsligere enn for et selskap i normal drift. Det må imidlertid forutsettes at planer og budsjetter følges nøye opp for å sikre en god økonomisk utvikling. 4. HANDLEPLIKT Aksjeloven 3-5 pålegger styret en handleplikt dersom det må antas at egenkapitalen er uforsvarlig lav eller mindre enn halve aksjekapitalen. Formålet er å legge til rette for at styret og generalforsamlingen får mulighet til å iverksette tiltak som kan redde selskapet eller redusere kreditorenes tap. Regelen fordrer at styret må ha kontinuerlig fokus på kapitalsituasjonen i selskapet. Handleplikten som er knyttet opp mot halvparten av aksjekapitalen, søker å fremtvinge en redegjørelse for generalforsamlingen om et så betydelig tap av egenkapital, uansett hva styret Formålet er å legge til rette for at styret og generalforsamlingen får mulighet til å iverksette tiltak som kan redde selskapet eller redusere kreditorenes tap. måtte mene om saken. Videre kreves det ikke at egenkapitalen faktisk er uforsvarlig lav, kun at det må antas at så er tilfellet. Ordlyden fordrer at styret nøye må vurdere å undersøke saken nærmere for å være på den sikre siden. De konkrete pliktene er for det første at styret straks skal behandle saken. Her er det med andre ord lite rom for sendrektighet. På den annen side vil den strenge regelen også medføre fordeler for styret, ved at styreprotokollen dokumenterer at styret har oppfylt handleplikten. For det andre skal styret innkalle til generalforsamling innen rimelig tid. Dette vil riktignok ikke være nødvendig dersom den ordinære generalforsamlingen er like om hjørnet. Formålet med den upresist angitte tidsfristen er at styret skal få anledning til å vurdere situasjonen før spørsmålet eventuelt tas opp på generalforsamling. Hva som er «rimelig tid», må altså vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Loven søker å legge til rette for at styret kan foreta sine vurderinger uten nødvendigvis å måtte legge spørsmålet frem for generalforsamlingen. Dersom styret vurderer at egenkapitalen er uforsvarlig lav på grunn av forbigående problemer eller enkeltstående hendelser, vil det være forsvarlig at styret avventer situasjonen en viss tid. For eksempel kan en slik fremgangsmåte være fornuftig ved transaksjoner som forutsetter diskresjon. Dessuten koster det penger å kalle inn til og gjennomføre en generalforsamling, slik at likviditeten blir ytterligere svekket. Det kan også oppstå tap fordi det blir kjent at selskapet må kalle inn til ekstraordinær generalforsamling for å behandle selskapets økonomiske situasjon. Det beste for selskapet vil da være om styret innen rimelig tid klarer å rette opp kapitalmangelen på egen hånd, slik at egenkapitalnivået blir forsvarlig før generalforsamlingen må innkalles. Her gjelder det imidlertid et strengt krav til styrets aktsomhet, under trussel om erstatningsansvar. Styret kan heller ikke utsette innkallingen dersom egenkapitalen er under halvparten av aksjekapitalen. For det tredje skal styret gi generalforsamlingen en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling. Redegjørelsen skal blant annet gi informasjon om 6 Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet 7

5 årsakene til underskuddet og om fremtidsutsiktene. Dersom egenkapitalen er forsvarlig, er det ikke nødvendig at styret foreslår videre tiltak. Dette gjelder også i tilfeller der egenkapitalen har sunket til under halvparten av aksjekapitalen, forutsatt at egenkapitalen likevel er forsvarlig. For det fjerde skal styret foreslå tiltak for å bringe selskapskapitalen i tråd med kravet. Eksempler på tiltak kan være: 1) begrense risikoen ved / omfanget av virksomheten; 2) skaffe ny egenkapital; 3) beslutte nedsettelse av aksjekapitalen (ikke aktuelt der egenkapitalen er under halvparten av aksjekapitalen); 4) fusjon/fisjon, og 5) foreslå oppløsning av selskapet. Bestemmelsens annet ledd pålegger styret en plikt til å foreslå oppløsning dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå noen tiltak, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre. Dette kan eksempelvis være situasjonen der generalforsamlingen ikke gir sin tilslutning til forslag som vil gi selskapet forsvarlig egenkapital. 5. ANSVAR Selve beslutningen om oppløsning er opp til generalforsamlingen, så styret blir ikke ansvarlig dersom det oppstår tap som følge av manglende oppløsning. Dette har sammenheng med det grunnleggende aksjerettslige prinsippet om at det er aksjonærene, ikke styret, som skal bestemme hvor mye egenkapital selskapet skal tilføres. Styremedlemmene vil likevel måtte vurdere om de finner det forsvarlig å fortsette i sine verv og iverksette de beslutninger som generalforsamlingen har fattet. En nærliggende konsekvens ved brudd på styrets plikter vil være erstatningsansvar etter aksjeloven For at ansvar skal være aktuelt, må egenkapitalen være uforsvarlig lav, og i tillegg må styrets vurdering betraktes som uaktsom. Blant eksemplene finner man saken om en kjent toppidrettsutøver som selv skrev i årsmeldingen at vedkommende hadde tatt ut for mye utbytte. Selskapet manglet nemlig tilstrekkelig fri egenkapital til dekning av uttaket. Saken ble viet betydelig oppmerksomhet i media. Et annet eksempel er ekteparet som startet opp virksomhet med gårdsturisme. Selskapet hadde uforsvarlig lav egenkapital, og ekteparet ble av tingretten kjent erstatningsansvarlig overfor kreditor. Ekteparet ble frifunnet i lagmannsretten, men Høyesterett opphevet frifinnelsen (HR A). Saken er altså ikke rettskraftig avgjort. Et tredje eksempel er tannlegen som var daglig leder og styreleder i eget selskap. Tannlegen begjærte oppbud for sent, og kreditor ble påført tap. Retten kom til at selskapet hadde for dårlig likviditet. Tannlegen ble dømt til å betale erstatning til kreditoren, i tillegg til egne saksomkostninger (LH ). I prinsippet kan brudd på styrets handleplikt etter aksjeloven 3-5 medføre straffansvar etter lovens 19-1 eller 19-2, men det skal mye til. 6. OPPSUMMERING Hensikten med denne artikkelen er selvsagt ikke å skremme leseren fra å ta på seg styreverv. Samtidig vurderes det som viktig at styremedlemmer forstår behovet for reglene om egenkapitalkrav, og konsekvensene dersom kravene ikke oppfylles. Aksjeselskaper vurderes som viktige pådrivere for samfunnsøkonomien. Det vil derfor være nødvendig at lovgiveren tilrettelegger for selskapsformens fortsatte eksistens og troverdighet. Dersom artikkelen kan bidra til at styremedlemmer forvalter selskaper på en forsvarlig måte, og på den måten bidrar til verdiskapning samtidig som man unngår å stå til ansvar, er målet nådd i denne omgang. Avslutningsvis gjengis derfor et utdrag av Justisdepartementets vurdering i lovforarbeidene, som vil være retningsgivende for styremedlemmer og praktiserende jurister: «Dersom selskapets egenkapital etter det siste årsregnskapet er tilfredsstillende og det heller ikke i løpet av året inntrer forhold som kan antas å ha vesentlig betydning for selskapets egenkapital, er det selvsagt ikke nødvendig for styret å foreta hyppige kontroller av egenkapitalen.» 8 Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet 9

6 Styrets plikter og ansvar når selskapets økonomi svekkes Av advokat Hugo Storø Hugo Storø er advokat og partner i Eurojuris Narvik. Han arbeider hovedsakelig med transaksjoner, fast eiendom og kontraktsrett/entreprise hvor han bistår privatpersoner, næringsliv og kommuner. Han har også flere styreverv i private og offentlig eide selskaper. 1. INNLEDNING I denne artikkelen gir jeg en oversikt over hva styret og du som styremedlem i et aksjeselskap bør være oppmerksom på når selskapets økonomi svekkes og realistiske muligheter for videre drift trues. 2. STYRETS FORVALTNING AV SELSKAPET I henhold til aksjeloven 6-12 og 6-13 er styret tillagt en plikt til å forvalte selskapet. Dette innebærer at styret har det øverste ansvaret for hele selskapets virksomhet, både for spørsmål av forretningsmessig og administrativ art. Etter de nevnte bestemmelsene skal styret organisere virksomheten, legge planer og strategier, holde seg orientert om selskapets økonomi og føre tilsyn med virksomheten. I det totale forvaltningsansvaret er økonomi selvsagt en viktig og sentral del. Utmerkede planer og strategier og god organisering har liten verdi uten positive økonomiske resultater. En forsvarlig forvaltning av selskapet innebærer derfor at styret skal påse at egenkapitalen og likviditeten i selskapet til enhver tid er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Dette er lovfestet i aksjeloven 3-4. Det er her viktig å være oppmerksom på at etterlevelsen av pliktene som aksjeloven tillegger styret, er det enkelte styremedlems ansvar. Det enkelte styremedlem har altså et individuelt ansvar for å sørge for at likviditeten og egenkapitalen i selskapet er forsvarlig. 3. OPPFØLGNING AV EGENKAPITALEN Selv om aksjeloven 3-4 bestemmer at styret skal ha kontroll på egenkapitalen «til enhver tid», så innebærer ikke dette at styret på daglig eller ukentlig basis skal holde seg orientert. I en normalsituasjon vil det være tilstrekkelig at styret påser at de får jevnlig økonomisk rapportering i styremøtene og behandler årsregnskapet. Løpende økonomisk rapportering til styret er implementert i aksjeloven 6-15 hvor daglig leder skal gi styret underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling minst hver fjerde måned. Det stiller seg imidlertid annerledes dersom selskapet er i en vanskelig økonomisk situasjon, eller dersom det inntreffer hendelser som virker inn på egenkapitalen. I slike situasjoner må styret være mer aktivt og sørge for å holde seg så orientert som situasjonen krever. Som det fremkommer ovenfor, er egenkapital et nøkkelbegrep og et viktig parameter innenfor styrets forvaltningsansvar. Egenkapital er kort fortalt selskapets eiendeler minus gjeld. Egenkapitalen består av innskutt egenkapital (aksjekapital) og opptjent egenkapital (overskudd). 4. EGENKAPITALEN SVEKKES Vi har ovenfor sett på styrets ansvar for å holde seg orientert om egenkapitalen i selskapet. I forlengelsen av dette pålegger aksjeloven 3-5 styret en handleplikt dersom egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, eller dersom egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Det følger av aksjeloven 3-5 at styret da straks skal behandle saken og innen rimelig tid innkalle til generalforsamling. I generalforsamlingen skal styret gi eierne en orientering om selskapets økonomiske situasjon og foreslå tiltak. Så lenge selskapet ikke er, eller står i fare for å bli, insolvent, har styret et stort spillerom for tiltak og trenger ikke bekymre seg for forfordeling av kreditorer mv. Det er nettopp forutsatt i Så lenge selskapet ikke er, eller står i fare for å bli, insolvent, har styret et stort spillerom for tiltak og trenger ikke bekymre seg for forfordeling av kreditorer mv. 10 Styrets plikter og ansvar når selskapets økonomi svekkes Styrets plikter og ansvar når selskapets økonomi svekkes 11

7 aksjeloven 3-5 at styret skal handle før det er for sent. Tiltakene kan være permitteringer, salg av deler av virksomheten, innkalle ny egenkapital, restruktureringer, refinansiering mv. I denne fasen hvor man søker etter hensiktsmessige tiltak, vil det løpende være avgjørende viktig at styret sikrer tilstrekkelig likviditet. Alle tiltak styret iverksetter i denne fasen, er siktet inn på å forbedre den økonomiske situasjonen i selskapet og dermed sikre aksjonærenes investeringer. 5. FARE FOR INSOLVENS Dersom selskapet står i fare for å bli insolvent, innsnevres styrets handlingsrom betydelig. Det er da kreditorenes stilling som er viktigst, og ikke aksjonærenes. Et selskap er insolvent når det ikke er i stand til å dekke løpende forpliktelser til rett tid, og heller ikke har eiendeler som samlet antas å dekke gjelden. Fra det tidspunktet selskapet står i fare for å bli insolvent, må styret påse at alle fordringshavere blir likebehandlet. Forfordeling av kreditorer eller formuesforringelse i en slik fase er straffbart i henhold til straffeloven Styret bør derfor sørge for at samtlige kreditorer blir orientert om situasjonen, og at styret samhandler med disse for, om mulig, å bringe selskapet ut av den vanskelige økonomiske situasjonen. 6. INSOLVENS Fra det tidspunktet selskapet er insolvent, har styret en plikt til å begjære oppbud på nærmere betingelser. Oppbud innebærer at selskapet oversender en begjæring til tingretten om å bli tatt under konkursbehandling. Konkursloven 60 bestemmer at skyldnerens bo skal tas under konkursbehandling når skyldneren er insolvent og begjærer oppbud. Det følger av aksjeloven 6-18 at det er styret i selskapet som har kompetansen til å begjære oppbud. Styrets plikt til å begjære oppbud følger av handleplikten i aksjelovens 3-5. Brudd på plikten er straffbart. Styrets kompetanse til å begjære oppbud må altså ses i sammenheng med straffeloven 407 sammenholdt med 410. Det følger av disse bestemmelsene at styrets medlemmer kan straffes dersom de unnlater å begjære oppbud ved insolvens og dette forringer fordringshavernes dekningsutsikter betydelig. Det samme gjelder dersom virksomheten går med tap og det er klart at fordringshaverne ikke vil få oppgjør innen rimelig tid. Styrets medlemmer kan videre bli erstatningsansvarlige etter aksjeloven 17-1 for å ha forvaltet et underfinansiert selskap. Erstatningsansvar forutsetter at de alminnelige vilkårene for erstatning er til stede, herunder at styremedlemmet har handlet uaktsomt eller forsettlig, og at noen har lidt økonomisk tap som følge av handlingen. Muligheten for straffansvar og erstatningsansvar er selvsagt tyngende for styret i en situasjon hvor beslutninger må tas løpende og hurtig. Det kan i mange tilfeller lede til at man for «sikkerhets skyld» og av hensyn til eget ansvar begjærer oppbud, selv om det kan foreligge et realistisk håp om at selskapet kan overleve gjennom ytterligere tiltak. Dette er selvsagt ikke intensjonen bak erstatnings- og straffebestemmelsene. Disse bestemmelsenes primære formål er å verne kreditorene mot skadelige og tapsbringende handlinger fra selskapets side. De er ikke ment å hindre rimelige og fornuftige forsøk på å få til fortsatt drift, noe som også vil være i kreditorenes interesse. Når det gjelder en insolvenssituasjon, kan det generelt sies at dersom beslutningen om å utsette en oppbudsbegjæring har grunnlag i en aktsom forretningsmessig vurdering, er det ikke rom for et erstatnings- og/eller straffansvar i ettertid. Styret skal, også i en insolvenssituasjon, gis rimelig mulighet til å søke alternative løsninger til konkurs, forutsatt at det objektivt sett anses som realistisk. Dette har domstolene vist forståelse for i flere rettsavgjørelser, hvor de har vært tilbakeholdne med å overprøve styrets beslutning om at selskapet skal drives videre etter insolvens. Styret skal, også i en insolvenssituasjon, gis rimelig mulighet til å søke alternative løsninger til konkurs, forutsatt at det objektivt sett anses som realistisk. 12 Styrets plikter og ansvar når selskapets økonomi svekkes Styrets plikter og ansvar når selskapets økonomi svekkes 13

8 Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp Av advokat Tille Marie Breda Tille Marie Breda er advokat i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS i Drammen, regionens største advokatfirma. Hun arbeider hovedsakelig med selskapsrett, kjøp og salg av virksomheter og finansiering. 1. INNLEDNING Det vil ofte være en praktisk løsning at et aksjeselskap gir lån til eller stiller sikkerhet for en aksjeeier eller andre selskap eller personer som har en nær forbindelse til aksjeeieren. Dette er etter dagens regelverk ikke uten videre tillatt. En annen variant som ofte er ønskelig, er at et aksjeselskap bidrar til å finansiere oppkjøp av selskapet eller selskapets morselskap ved å yte lån eller stille sikkerhet. Dette er heller ikke uten videre tillatt. Aksjeloven 8-7 regulerer og setter begrensninger for lån og sikkerhetsstillelse til blant annet aksjeeiere, mens bestemmelser om økonomisk bistand ved oppkjøp følger av aksjeloven Det er det siste året fremmet et høringsforslag om en oppmykning og forenkling av særlig aksjeloven Endringene er ikke vedtatt ennå. Formålet med de foreslåtte endringene er at det skal bli enklere og mindre kostbart å gjennomføre oppkjøp. Et annet hensyn er at de norske reglene ikke bør være strengere enn tilsvarende utenlandske regler, noe de er i dag, og det kan naturlig nok føre til at norsk næringsliv ønsker å organisere seg etter utenlandsk lov. Jeg vil her beskrive dagens regelverk og de foreslåtte endringene med innvendinger fra høringen, og hva den praktiske betydning av dette vil være. 2. AKSJELOVEN 8-7: HVA ER LOV I DAG? I dag er utgangspunktet at et aksjeselskap bare kan gi kreditt til (normalt et pengelån) eller stille sikkerhet (normalt pant eller garanti/ kausjon) til fordel for en aksjeeier (enten det er et selskap eller en person) eller noen av aksjeeierens nærstående opp til et beløp som tilsvarer utbyttegrunnlaget til selskapet. Man må da se på alle lån og sikkerheter som selskapet har stilt, ikke bare dette nye, og på annet som eventuelt kan begrense utbyttegrunnlaget. Som aksjeeierens nærstående regnes for det første andre selskaper hvor aksjeeieren eier mer enn 50 % av aksjene med tilsvarende stemmeretter. Dette vil typisk være søsterselskaper til selskapet som vil gi lån eller stille sikkerhet. Hvis aksjeeieren er en person, anses også aksjeeierens ektefelle/samboer og ektefellens/samboerens nære slektninger som nærstående. I tillegg anses også aksjeeierens nære slektninger og disse slektningenes ektefelle/ samboer som nærstående. Det er et krav om at låntaker eller den som får sikkerheten stilt til fordel for seg som «gjenytelse», stiller betryggende sikkerhet (for eksempel pant eller garanti) for dette tilbake til det selskapet som er långiver, eller som stiller den førstnevnte sikkerheten. Dette gjelder uavhengig av låntakers økonomi. Bestemmelsen gjelder også hvis et aksjeselskap yter lån eller stiller sikkerhet til fordel for en aksje- eller andelseier i et annet selskap (også utenlandske selskaper og andre selskapsformer enn aksjeselskap) i samme konsern som aksjeselskapet selv, eller til noen av slik aksjeeller andelseiers nærstående (som beskrevet over). Utgangspunktet og hovedregelen som nevnt over benyttes i praksis i liten grad. Loven gjør imidlertid praktiske og omfattende unntak fra hovedregelen. Begrensningene nevnt over gjelder nemlig ikke i de følgende tilfellene: Utgangspunktet og hovedregelen som nevnt over benyttes i praksis i liten grad. Loven gjør imidlertid praktiske og omfattende unntak fra hovedregelen. 14 Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp 15

9 slik at blant annet finanskostnadene reduseres. Dette kan for eksempel skje ved at et morselskaps bankfinansiering blir gunstigere ved at et datterselskap kan stille sikkerhet for morselskapet. Slik bistand vil typisk være lån fra aksjeselskapet eller sikkerhetsstillelse for kjøpers lån hos en tredjepart (gjerne bank), men det kan også være andre disposisjoner som likestilles med dette. a) Ved kreditt med vanlig løpetid, rente og andre vilkår (her må man se på type kreditt og bransje) stilt i forbindelse med avtaler som inngår i selskapets ordinære virksomhet. Lån til aksjeeiere mv. er ikke unntatt, selv om vilkårene er vanlige. Men det er antatt at forskudd på lønn o.l. omfattes av unntaket. b) Ved kreditt eller sikkerhetstillelse til fordel for aksjeselskapets norske morselskap (aksjeselskap eller allmennaksjeselskap) eller et annet selskap i samme aksjerettslige konsern. Formålet med kreditten eller sikkerhetsstillelsen har ingen betydning her, men morselskapet må eie mer enn 50 % av aksjene med tilsvarende stemmeretter i datterselskapet. c) Ved kreditt eller sikkerhetstillelse til fordel for en aksjeeier som er en annen juridisk person enn et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, altså for eksempel et utenlandsk foretak som er aksjeeier, hvis foretaket eier mer enn 50 % av aksjene med tilsvarende stemmeretter i aksjeselskapet som yter kreditten eller sikkerheten. Unntak gjøres også for kreditt eller sikkerhetsstillelse til fordel for et datterselskap av en slik aksjeeier, altså et søsterselskap. Punkt c) er en utvidelse av «konsernunntaket» i punkt b), slik at det ikke er avgjørende hvor foretaket som er aksjeeier geografisk sett er hjemmehørende. Formålet med kreditten/ sikkerhetsstillelsen er også her uten betydning. En betingelse for unntaket i punkt c) er at kreditten eller sikkerhetsstillelsen «skal tjene foretaksgruppens økonomiske interesser». Eierne bak foretaksgruppen skal ikke få bedre betingelser enn de ville fått hos en utenforstående långiver/sikkerhetsstiller. Vanligvis er kreditt eller sikkerhetsstillelse internt i en foretaksgruppe forretningsmessig begrunnet og oppfyller dermed det nevnte vilkåret. Det er imidlertid nok at minst ett selskap i foretaksgruppen har økonomisk nytte av kreditten/sikkerhetsstillelsen. Tanken bak unntakene i punkt b) og c) er at det som konsernet/foretaksgruppen samlet har av tilgjengelige midler og sikkerhet, skal kunne benyttes på best mulig måte i gruppen I alle tilfelle må styret i aksjeselskapet som yter kreditten eller stiller sikkerheten, huske på sin plikt til å påse at kreditten/sikkerhetsstillelsen også er i selskapets egen interesse og har en fornuftig begrunnelse for selskapet selv. I tillegg må aksjeselskapet selv også ta hensyn til kravet, som alltid gjelder, om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital og likviditet. I denne forbindelse må selskapet huske på at en sikkerhetsstillelse er en latent gjeld som må dekkes ved en realisasjon av sikkerheten. Derfor må man se på hvor stor risikoen er for at lånet misligholdes, eller at sikkerheten må realiseres (man må se på aksjeeierens/datterselskapets økonomiske situasjon), om andre har stilt sikkerhet osv. Det skal videre alltid være en likevekt i avtaler mellom nærstående parter, det vil si at partenes ytelser og øvrige vilkår skal være balanserte og forretningsmessige. Dette tilsier blant annet at den som yter lånet eller stiller sikkerheten, skal ha rimelig godtgjørelse for dette i form av renter eller godtgjørelse for å stille garanti/sikkerhet. 3. AKSJELOVEN 8-10: HVA ER LOV I DAG? Aksjeloven 8-10 omhandler all økonomisk bistand som ytes av et aksjeselskap i forbindelse med en tredjepersons kjøp av aksjer (også tegning av aksjer) eller slik rett i aksjeselskapet selv eller i aksjeselskapets morselskap. Hvem som er mottaker av bistanden, er ikke av betydning. Slik bistand er i dag kun tillatt i noen få tilfeller, og da må nærmere bestemte sakbehandlingsregler følges av aksjeselskapet. Bakgrunnen for begrensningene i denne bestemmelsen er beskyttelse av selskapets egenkapital ved at selskapet ikke skal tappes til ulempe for mindretallsaksjonærer, kreditorer, ansatte og andre som har interesser i selskapet. Det er også viktig å unngå at en aksjeeier i en økonomisk presset situasjon kan benytte sin innflytelse i aksjeselskapet til å påføre dette økonomisk risiko. Det er som hovedregel kun tillatt for et aksjeselskap å yte slik bistand i forbindelse med en tredjepersons kjøp av aksjer eller slik rett i aksjeselskapet eller i aksjeselskapets morselskap innenfor utbyttegrunnlaget til aksjeselskapet. Det må også her tas hensyn til kravet om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital og likviditet. Det må også vurderes om det er en viss tidsmessig og saklig sammenheng mellom kjøpet og bistanden. Hvis det er en slik sammenheng, gjelder begrensningene for økonomisk bistand både før, under og etter kjøpet. Det er i praksis antatt at bistand som skjer 2 år etter kjøpet, skjer så lenge etter kjøpet at dette faller utenfor begrensningene etter aksjeloven Bistand som ytes før 2 år er gått, må vurderes konkret ut fra formålet med bistanden. Videre kan bistand kun ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper», det vil si at det må være likevekt mellom både de to partenes ytelser og andre vilkår i avtalen. I tillegg må mottakeren av bistanden 16 Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp 17

10 stille betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Hvis disse vilkårene er oppfylt, må aksjeselskapet, for at bistanden skal være lovlig, sørge for at en nærmere bestemt saksbehandling gjennomføres. Dette omfatter at den som mottar bistand, skal kredittvurderes, at styret skal utarbeide en redegjørelse om bistanden, og at aksjeselskapets generalforsamling skal godkjenne slik bistand med 2/3 flertall. Det er imidlertid åpnet for unntak fra denne bestemmelsen ved forskrift og mulighet for unntak ved enkeltvedtak av Nærings- og fiskeridepartementet. Forskriftsunntakene gjelder for eiendomsselskapers adgang til å stille sikkerhet ved kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap, og for bistand ved ansattes kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Spesielt det førstnevnte unntaket er mye brukt og svært praktisk. 3.1 Unntak for eiendomsselskaper Bakgrunnen for dette forskriftsunntaket er blant annet at kreditorene til eiendomsselskap ofte er færre og mer ensartede. Unntaket fører til at et aksjeselskap, uten hindring av reguleringene om økonomisk bistand ved kjøp av aksjer i selskapet selv eller morselskapet, kan pantsette sin faste eiendom i forbindelse med kjøp av aksjer i selskapet selv eller morselskapet hvis følgende betingelser er oppfylt: Krav til selskapet selv: Selskapet som skal stille sikkerheten, skal på dette tidspunkt være et såkalt «eiendomsselskap». Det betyr at selskapet kun kan eie og drifte fast eiendom, ikke drive med utvikling av eiendom. Selskapet kan i tillegg eie aksjer eller andeler i andre eiendomsselskaper. Selskapet kan i utgangpunktet ikke ha andre kreditorer enn den som finansierer kjøpet. Selskapet kan likevel ha kreditorer knyttet til den løpende driften av selskapet, kreditorer som har betryggende sikkerhet for sine krav mot selskapet, eller kreditorer som skriftlig har samtykket til selskapets pantsettelse av fast eiendom i forbindelse med kjøp av aksjer i selskapet selv eller i morselskapet. Selskapet kan ikke ha andre ansatte enn daglig leder. Forskriftsunntakene gjelder for eiendomsselskapers adgang til å stille sikkerhet ved kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap, og for bistand ved ansattes kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap Krav til kjøper: Kjøper må ved kjøpet bli direkte eller indirekte eier av samtlige aksjer i det selskapet som skal pantsette sin eiendom. Dette må skje ved at kjøper blir morselskap eller et annet selskap i samme konsern med selskapet som pantsetter. Hvis kjøper for eksempel er et ansvarlig selskap, et kommandittselskap eller en privatperson, er ikke dette vilkåret oppfylt Krav til kjøpet og pantsettelsen: Både kjøpet av aksjene i selskapet/ morselskapet og pantsettelsen må være basert på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Dette vil si at kjøpesummen for aksjene normalt skal være markedspris. Man må også se på behovet for pantsettelsen, om dette er i pantsetters/konsernets interesse og hvor stor risikoen er for at pantet blir realisert. Hvis det er stor risiko for realisasjon av pantet fordi kjøper ikke vil klare å betjene finansieringen av kjøpet, kan pantsettelsen anses som en tapping av det selskapet som pantsetter, og dermed være i strid med dette kravet. 3.2 Unntak for ansattes kjøp av aksjer Det andre unntaket som er gjort i forskrift, gjelder for ansattes kjøp av aksjer i et aksjeselskap. Et aksjeselskap kan for eksempel yte lån til eller stille sikkerhet for ansatte i selskapet selv eller ansatte i selskapets morselskap i forbindelse med at den ansatte kjøper aksjer eller rett til å kjøpe aksjer i selskapet selv eller selskapets morselskap, hvis noen nærmere vilkår er oppfylt: Alle de ansatte, som har vært ansatt i selskapet sammenhengende i minst 12 måneder, skal gis tilbud om lån/sikkerhet på like vilkår. Selskapet kan sette en lavere grense for ansettelsestid. Bistanden som selskapet yter, må ligge innenfor utbyttegrunnlaget til selskapet. Bistanden som den enkelte ansatte får i denne forbindelse, må ikke overstige 20 % av netto utbetalt årslønn etter forskuddstrekk, og kan uansett ikke overstige folketrygdens grunnbeløp (1 G, som per er kr ). 18 Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp 19

11 Det skal stilles betryggende sikkerhet for den bistanden som selskapet yter, for eksempel lønnstrekk med like trekk ved hver lønnsutbetaling i maksimalt 24 måneder. Selskapet og den ansatte skal for det utestående av bistanden avtale at dette skal gjøres opp senest i siste lønnsutbetaling hvis den ansatte slutter før alt er tilbakebetalt, og selskapet skal sikre seg rett til å gjøre trekk i lønnen i oppsigelsesperioden. og mulighetene for å yte økonomisk bistand ved kjøp av aksjer. Men den største og viktigste foreslåtte endringen er et forslag om et generelt unntak fra begrensningen knyttet til utbyttegrunnlaget der hvor kjøperen av aksjene er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det er foreslått at dette unntaket skal erstatte forskriftsunntaket om eiendomsselskaper. 4. FORSLAG TIL ENDRING AV AKSJELOVEN 8-7 Det er kun foreslått en endring av aksjeloven 8-7, som innebærer at det bare skal stilles krav om betryggende sikkerhet ved kreditt (lån) til aksjeeiere og deres nærstående, og ikke ved sikkerhetsstillelse til fordel for slike. Dette er et hensiktsmessig forslag ettersom dagens ordning med et krav om å motta sikkerhet for å stille sikkerhet er en upraktisk løsning. 5. FORSLAG TIL ENDRING AV AKSJELOVEN 8-10 Til denne bestemmelsen er foreslått flere endringer. Noen av endringene er språklige for å klargjøre tolkningen av bestemmelsen. Det er blant annet forslått en praktisk språklig endring som betyr at økonomisk bistand i etterkant av aksjeoverdragelsen vil være unntatt begrensningene i denne bestemmelsen. I dag er det altså slik at begrensningene for økonomisk bistand gjelder både før, under og en viss tid etter aksjekjøpet. Med det nye forslaget vil det bli større mulighet for å yte slik bistand rett etter kjøpet. Ellers er det også her foreslått at det kun skal være krav om betryggende sikkerhetsstillelse ved forskudd og kreditt, og ikke ved sikkerhetsstillelse. Dette er også en praktisk endring som forenkler bestemmelsen Bakgrunnen for den foreslåtte endringen er at kravene som følger av dagens bestemmelse, er kostnadskrevende og omstendelige. I praksis har dette ført til at bestemmelsen har liten betydning og har vært lite i bruk siden den ble innført i Unntaksforskriften har imidlertid vært praktisk nyttig og mye brukt, men det har vært usikkerhet om grensene for hva et eiendomsselskap kan drive med (drift vs. utvikling), noe som kan føre til stor ressursbruk for å finne ut av dette. Det er også nevnt at andre bransjer også burde få nyte godt at et slikt unntak. Alt i alt er det antatt at begrensningene som aksjeloven 8-10 setter, har medført at ønskede transaksjoner utsettes eller ikke gjennomføres overhodet, og de transaksjoner som gjennomføres, påføres ekstra kostnader. Det foreslåtte generelle unntaket skal kun gjelde begrensningen knyttet til selskapets utbyttegrunnlag. Det vil for et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som kjøper fortsatt være krav om vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og som sagt betryggende sikkerhet ved forskudd og kreditt (ikke ved sikkerhetsstillelse som i dag). Videre skal saksbehandlingsreglene om kredittvurdering, redegjørelse og godkjennelse av generalforsamlingen fortsatt gjelde. Bakgrunnen for dette er at spesielt små og mellomstore selskaper som vurderer å yte økonomisk bistand ved oppkjøp skal få en veiledning for å undersøke risiko og betjeningsevne ved den som mottar bistanden. Det foreslåtte unntaket vil gjøre at alle typer aksjeselskap vil kunne yte slik bistand (ikke bare eiendomsselskap), og det vil ikke være kun sikkerhet i form av pant i fast eiendom som vil kunne stilles, men også annen type pant, som pant i driftstilbehør, varelager og kundefordringer («factoring»), som er praktiske alternative sikkerheter. Med fjerning av forskriftsunntaket for eiendomsselskaper vil også kravene knyttet til kreditorer og om kun å ha daglig leder som ansatt ikke lenger være begrensende på et selskap som vil bistå ved oppkjøp av seg selv eller morselskapet. Kravet om kjøpers 100 % eierskap til selskapet som yter bistanden, vil også falle bort. Dermed vil det foreslåtte unntaket også omfatte oppkjøp av mindre aksjeposter såfremt det er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som er kjøper. Dette vil si at det vil bli en større mulighet til å yte økonomisk bistand ved oppkjøp av aksjer enn der et selskap for andre formål yter slik bistand til aksjeeier eller aksjeeiers nærstående etter «konsernunntaket» i aksjeloven 8-7, ettersom det sistnevnte begrenser seg til konsernselskaper eller konsernlikende forhold. For kjøperen vil forslaget bety en forenklet og mer gunstig situasjon ved oppkjøp med mulighet for reduserte kostnader til finansiering. Det selskapet som kjøpes opp, vil derimot kunne få en mer utsatt posisjon enn med dagens ordning, blant annet siden eiendelene i større grad kan pantsettes. Uansett vil forutberegneligheten bli større ved oppkjøp ved at man klarere vet hva som gjelder. Det er videre foreslått å oppheve muligheten for unntak fra bestemmelsen i aksjeloven 8-10 ved enkeltvedtak fra departementet. Tanken er at de fleste unntak som i dag gis, vil bli omfattet av det generelle unntaket for aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Departementet mener at de få tilfellene som ikke vil omfattes av unntaket, og som ikke vil være til skade for selskapet 20 Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp 21

12 eller selskapets interessenter, vil kunne gjennomføres ved andre løsninger. Kjøper kan for eksempel opprette et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som holdingselskap. Når det gjelder generasjonsskifter, mener departementet at dette vil omfattes av det foreslåtte generelle unntaket, så fremt det er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som overtar driften og ikke en privatperson. Derfor mener departementet at det ikke er behov for noe særlig unntak for generasjonsskifter i tillegg til det generelle unntaket. Forslaget går imidlertid ut på å beholde forskriftsunntaket om ansattes kjøp av aksjer, da dette anses som en god regel fordi ansattes medeierskap kan føre til økt verdiskapning. 6. INNVENDINGER MOT FORSLAGENE Forslaget om at det kun skal være norske aksjeselskap og allmennaksjeselskap som omfattes av det generelle unntaket, har fått mange kommentarer fra høringsinstansene. Disse dreier seg om at et slikt krav kan være i strid med EØS-avtalen ettersom det kan være diskriminerende overfor utenlandske selskap. Forslaget er i så fall ulovlig. Hvis for eksempel et svensk AB ønsker å kjøpe aksjer i et norsk AS, må AB-et opprette et norsk AS som holdingselskap for det norske AS-et som ønskes kjøpt, for å nyte godt av unntaket for økonomisk bistand fra det norske AS-et som kjøpes opp. Dette medfører naturlig nok ekstra kostnader. Høringsinstansene kommenterer også andre forhold ved de nye forslagene, blant annet at det er liten sammenheng mellom de foreslåtte bestemmelsene i 8-7 og Noen høringsinstanser mener at man bør opprettholde muligheten for å søke om unntak ved enkeltvedtak. Dette skal da være en sikkerhetsventil for de tilfeller som faller utenfor det generelle unntaket, noe som spesielt vil kunne gjelde andre selskapsformer enn aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Et behov for mulighet for enkeltvedtak er også nevnt ved ansattes kjøp av aksjer som faller utenfor forskriftsunntaket. Disse dreier seg om at et slikt krav kan være i strid med EØS-avtalen ettersom det kan være diskriminerende overfor utenlandske selskap. 7. FORHOLDET TIL AKSJELOVEN 3-8 Det er i denne sammenheng grunn til å minne om aksjeloven 3-8, som gjelder behandling av avtaler et aksjeselskap inngår med blant annet sine aksjeeiere og deres nærstående eller medlemmer av styret og ledelsen. Slike avtaler skal i utgangspunktet behandles etter nærmere angitte saksbehandlingsregler for å være gyldige. I dag er imidlertid avtaler som omfattes av dagens «konsern-/foretaksgruppeunntak» i aksjeloven 8-7, unntatt hvis aksjeselskapet er heleid, og avtaler som er inngått etter reglene i dagens aksjelov 8-10, er også unntatt. Det er for øvrig foreslått en betydelig oppmykning av aksjeloven 3-8 også, hvor blant annet det nevnte kravet om kun én aksjeeier i aksjeselskapet er foreslått fjernet. 8. AVSLUTNING Situasjonen i dag er at høringsforslaget og innspillene vedrørende aksjeloven 8-7 og 8-10 fortsatt er til behandling i departementet, og departementet er usikker på når et lovforslag kan bli fremmet. Dermed vil vi en stund til måtte leve med dagens regelverk og de begrensninger dette setter for økonomisk bistand til nærstående og ved oppkjøp av selskapet selv. 22 Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp 23

13 Ansatte suksess eller ruin? Av advokat Kyrre Osmundsen Advokat Kyrre R. Osmundsen er partner i Adnor Advokat AS i Trondheim, og har erfaring fra Gjensidige Forsikring ASA og advokatfirmaet Riisa ANS. Kyrre arbeider innen flere ulike sivile fagfelt, men med hovedvekt på personskade. 1. INNLEDNING I tider hvor mange bedrifter har små økonomiske marginer, kan små faktorer føre til at overskudd raskt endres til underskudd. De ansattes kunnskap og erfaring er i mange bedrifter den viktigste ressursen. Kostnadene til arbeidskraft utgjør også den største delen av samlede kostnader i næringslivet. Det er derfor et viktig konkurransefortrinn å ha kunnskap om hvordan bedrifter får tak i de beste arbeidstakerne, og hvordan de både i prøvetid og videre ansettelse forvalter denne bedriftskapitalen på best mulig måte. De ansatte må sees på som en verdifull ressurs som det er verdt å investere i. Dette stiller krav til arbeidsgiver både ved ansettelse, i prøvetiden og under den videre arbeidsperioden. 2. ANSATTES RETTIGHETER Gjennom lov, rettspraksis, tariffavtaler og arbeidstakerorganisasjoner har arbeidstakere i Norge i dag et svært godt vern mot for eksempel usaklig oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven (aml.) Dette vernet er i tillegg noe styrket hvis arbeidstaker er sykmeldt, gravid eller i foreldrepermisjon, jf. aml og Noen mener at arbeidstakernes rettigheter er blitt for sterke, og at det er for vanskelig å si opp arbeidstakere som gjør en for dårlig jobb. Tidligere stortingsrepresentant (SV) og tidligere direktør for Rettsmedisinsk institutt, Olav Gunnar Ballo, uttalte i 2011 i nettavisen E24: «Noen arbeidstagere er jo rett og slett udugelige eller de er de er så konfliktskapende på et arbeidssted at de ødelegger miljøet for andre. Det har blitt umulig å si opp folk. Ingen snakker om arbeidsgivers rettigheter». 3. RETT FOKUS Uttalelsen over kan i noen situasjoner kanskje være berettiget, men generelt sett bør arbeidsgiver i stedet endre sin tilnærming. I stedet for å fokusere på hvordan man blir kvitt en udugelig ansatt, bør arbeidsgiver konsentrere seg om å unngå å ansette feil person. Det er tross alt arbeidsgiver som bestemmer om bedriften skal ansette, og hvem som skal ansettes. Feilansettelser er dyrt. Ved ansettelser koster det penger å annonsere, og det påløper kostnader til et eventuelt rekrutteringsbyrå, kostnader ved at interne personer gjennomfører ansettelsesprosessen, og kostnader til opplæring. Dette er før den ansatte i det hele tatt er i posisjon til å føre noe tilbake til bedriften. Det kan bli meget kostbart hvis den ansatte da ikke har de ferdighetene eller de egenskapene vedkommende ga uttrykk for i jobbintervjuet, ikke passer inn i det sosiale miljøet på arbeidsplassen, eller ikke har den kompetansen og utdanningen som stillingen krever. Administrerende direktør i Proffice AS, Per Bergerud, uttalte i 2010 at han anslo at en feilansettelse samlet sett kunne koste bedriften mellom og 1 million kroner. Dette avhenger selvsagt at arbeidstakers lønnsnivå og hvor langt ut i organisasjonen feilansettelsen får konsekvenser. I de tilfellene hvor saken ender opp i rettssystemet, er det ikke uvanlig at selve rettsprosessen også utgjør betydelige beløp. Taper man saken, må man normalt også betale motpartens omkostninger i tillegg til en eventuell erstatning. For mindre bedrifter som allerede sliter med små marginer, kan da feilansettelsen fort medføre kroken på døra. Det er spesielt to områder hvor arbeidsgiver må bli flinkere, og det gjelder selve ansettelsesprosessen og oppfølging i prøvetiden. 4. ANSETTELSESPROSESSEN Arbeidsgiver må på forhånd tenke grundig gjennom hva slags person bedriften ønsker å ansette. Det er ikke nok å stole på magefølelsen når valget potensielt kan få svært store økonomiske konsekvenser. Det er viktig å lage I stedet for å fokusere på hvordan man blir kvitt en udugelig ansatt, bør arbeidsgiver konsentrere seg om å unngå å ansette feil person. 24 Ansatte suksess eller ruin? Ansatte suksess eller ruin? 25