EUROJURIS INFORMERER. Nr. 1/ årgang. Entrepriserett

Transkript

1 EUROJURIS INFORMERER Nr. 1/ årgang Entrepriserett

2 Eurojuris Informerer Innhold Gjennom utgivelsene av Eurojuris Informerer ønsker vi å gi våre kunder og forbindelser innsikt i relevante og praktiske temaer på ulike rettsområder. Eurojuris Informerer omhandler denne gang relevante artikler for aktører som arbeider med utvikling og oppføring av bygg og anlegg. Lovgiver har de senere år etablert et sterkt forbrukervern ved oppføring av boliger, gjennom ufravikelige regler som oppstiller minimumskrav til risiko- og ansvarsfordeling. Mellom profesjonelle aktører er det derimot avtalefrihet. For likevel å sikre en forutsigbar og effektiv kontraktsregulering, har representative bransjeorganisasjoner søkt standardisering gjennom å fremforhandle balanserte standardvilkår (NS Norsk Standard) for ulike kontraktssituasjoner. Kvaliteten på standardene har gjennomgående vært høy med den konsekvens at de har fått anerkjennelse, praktisk bruk og stor utbredelse. Gjennom praksis er det derfor etablert normer og krav også mellom profesjonelle. Generelt er det store verdier involvert, hvilket stiller krav til forståelse og kvalitet i vurderingene. Selv om kontraktstandardene gir et rammeverk som hensyntar de fleste situasjoner og spørsmål som regelmessig vil oppstå ved gjennomføringen av en entreprise, så krever reglene tolking og skjønn. Advokatene i Eurojuris rådgir og bistår ulike interesser og aktører på området. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket, og som benyttes til ytterligere å øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen få relevante temaer. Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet, kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon. God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 15 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden. Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold 4-11 Av advokat Trond Bjørnsen Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard Av advokat Mats Ola Harberg Avbestilling i kontrakter der vederlaget er basert på enhetspriser Av advokat Hugo Storø Konkurs i utbyggingsprosjekter Av advokat Per Våland Mauritzen Entreprenørens søksmålsfrist Av advokat Odd Gunnar Kallevik Foreldelse i entrepriseforhold om starttidspunkt og avbrudd av fristen Av advokat Ottar Nilsen Hvem har ansvaret når boligen synker i leira og selger er et avviklet selskap? Av advokat Ole-Jacob Martinsen Advokatfirma Eurojuris Haugesund AS 43 2 Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen E-post: terje.gundersen@eurojuris.no. Telefon: Faks: Besøk vår hjemmeside Utgivelsesdato: Mars 2015 Eurojuris Informerer Innhold 3

3 Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold Av advokat Trond Bjørnsen trond.bjornsen@projure.no Trond Bjørnsen er advokat og partner i Projure Advokatfirma. Han arbeider primært med rådgivning for eiendomsutviklere, byggherrer, entreprenører og rådgivere innenfor bygg- og anleggsbransjen. Han bistår i alle faser av utbyggingsprosjekter, herunder ved kontraktsinngåelse, offentlige anskaffelser, entrepriseavtaler, rådgiverkontrakter samt tvisteløsning. 1. HVA ER TOTALENTREPRISE? Entreprisekontraktene inndeles tradisjonelt i to hovedformer: utførelsesentrepriser og totalentrepriser. Skillet beror på om byggherren eller entreprenøren har ansvar for prosjekteringen. Utførelsesentreprisen forutsetter at byggherren skal levere det vesentlige av tegninger, beskrivelser og beregninger. Ved utførelsesentrepriser benyttes gjerne beskrivelsestekster hentet fra NS 3420, som er et komplett system for å beskrive bygging og riving av bygg og anlegg på et detaljert eller sammensatt nivå. I sin rene form innebærer utførelsesentreprisen at byggherrens rådgivere beskriver bygget («ytelsen») med spesifikasjoner på «legoklossnivå». Et konkurransegrunnlag som bygger på NS 3420, innebærer derfor at entreprenøren skal prise de enkelte arbeidsoperasjonene som er uttømmende beskrevet i egne poster, og utføre arbeidet i samsvar med beskrivelsen verken mer eller mindre. NS 8405 er standard kontraktsvilkår utarbeidet for entrepriser der entreprenøren i hovedsak skal utføre et allerede prosjektert byggearbeid for byggherren. I totalentreprisen er situasjonen i utgangspunktet stikk motsatt; forutsetningen i disse tilfellene er at entreprenøren både skal prosjektere og utføre byggearbeidet. Totalentreprisen forutsetter derfor at byggherren ikke har spesifisert ytelsen i detalj i konkurransegrunnlaget eller tilbudsforespørselen. I stedet beskrives ytelsen ved å angi krav til funksjon, behov og formål. For eksempel kan byggherren oppstille krav om at lagerbygget skal ha en stabil temperatur på mellom 18 og 22 grader året rundt. Totalentreprenørens oppgave blir dermed å levere et bygg som oppfyller byggherrens krav og formål med kontraktsgjenstanden på et mer overordnet nivå. Han må derfor planlegge, og finne løsninger på oppgaven, slik at byggherrens fastsatte krav til resultat oppnås. I NS 8407 som er alminnelige kontraktsvilkår utarbeidet for totalentreprisekontrakter kommer dette til uttrykk i pkt. 16. Her står det at «[e]r ikke annet avtalt skal totalentreprenøren sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten». I praksis er det sjelden slik at prosjekteringen enten ligger kun hos byggherren eller kun hos entreprenøren. De ulike oppgavene frem mot ferdig bygg er ofte sammenvevet, og prosjekteringsansvaret kan ligge dels hos byggherren, dels hos totalentreprenøren. Dersom byggherren eksempelvis gir entreprenøren i oppgave å levere en heis som skal oppfylle funksjonskrav som stilles av fysioterapeutene som leier lokaler i bygget, må han løse oppgaven og oppfylle dette kravet. Dersom heisen som leveres, ikke kan transportere rullestolbrukere slik som beskrevet i kontrakten, svarer entreprenøren for feilen uten hensyn til hvilken entrepriseform som er valgt. Motsatt kan man tenke seg at byggherren i en totalentreprise har spesifisert i detalj hvordan treningsrommet i kontorbygget skal utføres. Totalentreprenøren må da levere i samsvar med kravspesifikasjonen på dette punkt. I moderne entrepriser kan funksjonsfordelingen i kontraktsforholdet fort bli uklar og flytende. Inngåelse av entreprisekontrakter stiller derfor høye krav til klarhet og presisjon. Et godt håndverk på avtaleinngåelsesstadiet er derfor den beste medisinen mot ressurskrevende konflikter. 2. HVA ER PROSJEKTERINGSRISIKO? Et ferdig bygg kan sies å bestå av tre hovedkomponenter: (1) prosjektering, (2) materialer og (3) arbeid. I tillegg forutsetter oppføring av et bygg at byggherren råder over grunnen, at han kan finansiere bygget, og at han har fått alle I praksis er det sjelden slik at prosjekteringen enten ligger kun hos byggherren eller kun hos entreprenøren. 4 Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold 5

4 nødvendige tillatelser av offentlige myndigheter til å føre opp bygget. Prosjekteringen utgjør dermed en av de sentrale innsatsfaktorene frem mot det endelige og forutsatte resultatet. Det finnes ingen allmenngyldig definisjon på hva prosjektering er verken i NS 8401 (alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag), NS 8402 (alminnelige kontraktsbestemmelser for rådgivingsoppdrag), NS 8405, NS 8507, NS 3431 («gamle» standardvilkår for totalentrepriser), NS 3430 («gamle» standardvilkår for utførelsesentrepriser), eller andre kjente standardkontrakter. Men i NS 8405 pkt og NS 8406 pkt kommer kjernen i prosjekteringsforpliktelsen indirekte til uttrykk. Her står det at byggherren skal levere de «tegninger, beskrivelser og beregninger som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktarbeidet». Prosjektering er altså forenklet sagt det arbeidet arkitekten og rådgiveren utfører på tegnebrettet og skrivepulten. Produktet som leveres fra arkitekten eller ingeniøren, er tegninger, beskrivelser og beregninger, samt vurderinger og anbefalinger av løsninger ut fra hans eller hennes faglige ekspertise. Prosjekteringen danner med dette grunnlaget for oppføringen av bygget. Hvorvidt det er byggherren eller entreprenøren som har risikoen for prosjekteringen, beror på oppgavefordelingen mellom partene. Nå skal det likevel sies at oppføringen av et bygg alltid vil kreve en eller annen form for planlegging og tankevirksomhet på alle nivå. Det er først når spikeren slås i planken at prosjekteringen egentlig stanser. I praksis er derfor også grensen mellom prosjektering og utførelse glidende. Problemstillingen blir satt på spissen ved feil og mangler: Skyldes svikten feil prosjektering eller feil utførelse? La oss se på et eksempel: I havgapet oppføres 30 funkisboliger med flatt tak og overbygg på terrassen. I høststormen flerres taket av. Man må da stille spørsmålet om svikten skyldes måten taket ble konstruert på (tåler ikke taket norske stormer?), eller feil materiale (tåler ikke materialene norske stormer?), eller feil ved arbeidet (brukte tømmermannen feil lengde på spikeren da taket ble festet til konstruksjonen?). Det sentrale spørsmålet er dermed hvor årsaken til svikten ligger. Når årsaksforholdet er klarlagt, eller bevist med sannsynlighetsovervekt, må man ta stilling til følgende spørsmål: Hvem av aktørene i prosjektet har ut fra funksjonsfordelingen i kontrakten ansvaret for denne konkrete oppgaven eller løsningen som nå har vist seg å svikte? Det siste spørsmålet må besvares basert på en konkret tolkning av kontrakten ut fra alminnelige tolkningsprinsipper. Dersom partene ikke har en felles forståelse av avtalen, vil retten som utgangspunkt fortolke entreprisekontrakter mellom profesjonelle parter objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd vil tillegges stor vekt. Dersom vi i eksempelet ovenfor forutsetter at byggherren etter kontrakten skulle prosjektere boligene, og årsaken til svikten var feil lengde på spikeren, kommer spørsmålet om grensesnittet mellom prosjektering og utførelse på spissen. Hvor langt rekker prosjekteringsforpliktelsen? Hvilke beslutninger kan ut fra avtalen og bransjenormer mv. overlates til den utførende entreprenøren? Er det byggherren eller entreprenøren som har ansvar for å beslutte valg av spikerlengde? I byggeprosjekter kan det oppstå vanskelige grensesnittspørsmål fordi man både må ta stilling til hvor årsaken til svikten ligger, og hvem som har ansvaret for svikten. Det første spørsmålet handler om bevisvurdering. Det andre spørsmålet handler om avtaletolkning. At en part i avtalen har prosjekteringsrisikoen innebærer at vedkommende bærer konsekvensen av en nærmere bestemt prosjekteringsfeil. Feil ved tegninger, beskrivelser, beregninger eller valg av løsninger kan få store økonomiske konsekvenser i et byggeprosjekt. Som et eksempel kan man tenke seg at et sprinkleranlegg støpes inn i konstruksjonen i strid med offentligrettslige krav, og senere må byttes ut. Dersom byggherren har risikoen for prosjekteringsfeilen, kan totalentreprenøren kreve justering av vederlaget og/eller fristforlengelse, som følge av at arbeidet må endres, eller at arbeidet forsinkes. Og motsatt: Dersom totalentreprenøren har risikoen, kan byggherren gjøre gjeldende kontraktsbruddsanksjoner som utbedring, prisavslag, erstatning osv. I eksempelet ovenfor må således totalentreprenøren utbedre sprinkleranlegget for egen regning, dersom feilen ligger innenfor hans ansvarsområde etter kontrakten. Imidlertid har entreprenøren krav på tilleggsvederlag dersom prosjekteringsfeilen ligger hos byggherren, eller hans rådgiver. 3. HVEM HAR PROSJEKTERINGSRISIKOEN? For å kunne ta stilling til hvem som har prosjekteringsrisikoen, kan det være til hjelp for tanken å forestille seg fremdriften i en byggeprosess. Grovt sett kan byggeprosessen inndeles i følgende fire faser: (1) programmering, (2) prosjektering, (3) produksjon og (4) overlevering. Følgende eksempel fra virkeligheten kan illustrere byggeprosessen: At en part i avtalen har prosjekteringsrisikoen innebærer at vedkommende bærer konsekvensen av en nærmere bestemt prosjekteringsfeil. 6 Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold 7

5 En eier av et næringsbygg beliggende nær byens boligområder får positive signaler fra kommunen om at eiendommen kan omreguleres til boligformål. Han analyserer sine behov og formål med prosjektet, og engasjerer en arkitekt som rådgiver. Arkitekten igangsetter såkalt mulighetsstudie. Arkitekten foreslår 4 blokker på 4 etasjer, med angivelse av volum og plassering på tomt. Byggherren fremsetter et reguleringsplanforslag, som etter hvert vedtas av kommunen. Ideen og formålet med prosjektet utvikles samtidig videre i samråd og samspill med arkitekten. Arkitekten utarbeider tegninger av fasader og snitt, han beskriver krav til kvalitet og funksjon til rom, velger hvilke materialer og løsninger som skal benyttes i enkelte deler av bygget osv. Basert på materialet fra arkitekten utarbeider byggherren et tilbudsgrunnlag, og sender tilbudsforespørsel til en velrenommert totalentreprenør. Partene signerer totalentreprisekontrakt basert på NS Totalentreprenøren utvikler prosjektet videre basert på hovedprosjektet. Han utarbeider detaljerte arbeidstegninger og beskrivelser, beslutter hvordan funksjonskravene skal oppfylles, hvilke type materialer og produkter som skal kjøpes inn for prosjektet osv. Deretter igangsettes byggearbeidene. Både prosjekteringen og utførelsen skjer i tett dialog med byggherren og hans arkitekt. Når leilighetsblokkene står ferdige, gjennomføres overtakelse og sluttoppgjør. Poenget med eksempelet er å fremheve at det utarbeides tegninger, beskrivelser, beregninger og treffes beslutninger i alle fasene av byggeprosjektet. Videre at det er en rekke aktører som er involvert i prosessene. Det er en rekke viktige valg som skal tas, og noen valg vil kunne vise seg å være feil eller uheldige. Problemet blir da å avgjøre hvem som har ansvar for et feil valg av løsning, eller en prosjekteringsfeil. Det er en nokså utbredt misforståelse at totalentreprenøren alltid har risikoen for «alt», eller at han har et ubetinget «totalansvar». At partene har vedtatt NS 8407 som alminnelige kontraktsvilkår, tilsier riktignok at partene har forutsatt at entreprenøren skal stå for både prosjektering og utførelse. Prinsipielt må man imidlertid her som ellers tolke kontrakten konkret og individuelt, for å kunne avgjøre hvor langt ansvaret strekker seg. Rettspraksis viser at domstolen ikke legger avgjørende vekt på hvilken standardkontrakt som er vedtatt i kontraktsforholdet. I stedet stiller dommeren følgende spørsmål: Hvem har konkret prosjektert eller valgt løsningen? Spørsmålet er utslag av det grunnleggende prinsipp i entrepriseretten om at risikoen følger funksjonsfordelingen i kontrakten. Prinsippet kommer til uttrykk i NS 8407 pkt Det fremgår av denne bestemmelsen at «[b]yggherren har risikoen for valg av løsninger og annen prosjektering som enten fremgår av kontraktsdokumenter utarbeidet av ham, eller som han etter kontraktsinngåelsen pålegger totalentreprenøren å følge». Som vist ovenfor vil det i praksis være slik at byggherren selv, hans arkitekt eller hans rådgiver har utført arbeid og truffet beslutninger i forprosjektfasen. De løsninger og det prosjekteringsarbeid som er utført i denne fasen, vil byggherren i utgangspunktet ha risikoen for. Jo større detaljeringsgrad i tegninger, beskrivelser og løsninger, desto større ansvarsområde for byggherren. I et eksempel fra rettspraksis hadde byggherren i konkurransegrunnlaget gitt anvisning på persienner integrert i vindusrutene. Retten tok utgangspunkt i at totalentreprenøren har risikoen for at funksjonskrav prosjekteres og utføres slik at kontraktens krav blir oppfylt. Ut fra en tolkning av kontrakten kom imidlertid retten til at byggherren hadde spesifisert persienneløsningen. Byggherren måtte derfor ta ansvaret for at løsningen med integrerte persienner ikke fungerte. I dommen ble det også vektlagt at totalentreprenøren påpekte sin skepsis til løsningen overfor byggherren. Byggherren vil derfor ofte kunne sitte igjen med risikoen for feil ved egen prosjektering eller løsninger som ikke fungerer. Forutsetningen er imidlertid at totalentreprenøren oppfyller sin plikt til å vurdere byggherrens prosjektering og valg av løsninger, og at han varsler om feil, eller løsninger som er uegnet. NS 8407 pkt. 25 pålegger nemlig totalentreprenøren å gjennomgå byggherrens ytelser og varsle om forhold som påvirker prosessen eller produktet negativt. Plikten til å vurdere kvaliteten på løsninger og prosjektering foreskrevet av byggherren, gjelder imidlertid i «rimelig utstrekning». Så lenge totalentreprenøren foretar en forsvarlig kontroll, vil derfor resultatet likevel kunne bli at ansvaret plasseres hos byggherren. Byggherren vil også få ansvaret for løsninger han pålegger totalentreprenøren å følge i bygge perioden. Dersom byggherren eksempelvis insisterer på at gulvet i kontorbygget skal utføres med slipt betong, på tross av totalentreprenørens advarsel om støy- og akustikkproblematikk, så svarer byggherren for svakheten ved den valgte Det er en nokså utbredt misforståelse at tota lentreprenøren alltid har risikoen for «alt», eller at han har et ubetinget «totalansvar». 8 Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold 9

6 løsningen. Byggherrens pålegg i byggeperioden har også en side mot reglene om endringer i NS 8407 kapittel 31. Der kontrakten gir totalentreprenøren valgfrihet med hensyn til type løsning, vil et pålegg fra byggherren som begrenser valgfriheten, innebære en endring av kontraktsforpliktelsen. Dersom kontrakten eksempelvis gir byggherren rom for å levere toaletter stående på gulv, men byggherren bestemmer at badene skal ha vegghengte toaletter, vil det foreligge en endring sammenlignet med opprinnelig avtale. Totalentreprenøren må i slike tilfeller sørge for å påberope seg pålegget som endring, slik at han sikrer krav på mer tid og mer penger. Grunnprinsippet om at den som foretar et valg, svarer for valget, står nok i et visst spenn til hovedregelen i NS 8407 pkt som sier at totalentreprenøren skal «sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten». Dette gjelder imidlertid bare så langt «annet ikke er avtalt». Partene i totalentreprisekontrakter må derfor være seg bevisst at risikoplasseringen beror på en konkret tolkning av avtalen. De sentrale vurderingstemaene er hvem skal prosjektere hva og hvem har valgt hvilke løsninger i kontraktsforholdet. At NS 8407 er vedtatt mellom partene, innebærer som et alminnelig utgangspunkt at entreprenøren har risikoen for prosjektering. Men det er all grunn til å rette en advarende pekefinger til dem som tror at standarden i seg selv avgjør risikoplasseringen. 4. HVORDAN OVERFØRE PROSJEKTERINGSRISIKO? Avtalefriheten innebærer at partene kan bli enige om hvem som har ansvar for prosjekteringen eller bestemte løsninger. Partene står derfor fritt til å avtale at den ene eller andre part skal bære risikoen for en bestemt løsning, hele eller deler av utført prosjekteringsarbeid osv. Partene kan også avtale at den prosjekterende skal transporteres fra byggherren til totalentreprenøren. Regler om tiltransport av prosjekterende finnes i NS 8407 pkt. 13. Det er viktig å være klar over at byggherren ikke ensidig kan pålegge totalentreprenøren å få den prosjekterende tiltransportert. Totalentreprenøren står i utgangspunktet fritt til å velge sine medhjelpere. I tilbudsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget bør derfor byggherren opplyse om sin forutsetning om at de prosjekterende skal videreføres til totalentreprenøren. Tilsvarende må byggherren avtale med den prosjekterende om at han eller hun aksepterer å bli transportert til totalentreprenøren. I protokollen til NS 8407 er det videre gitt klare anbefalinger om at byggherren bør opplyse om innholdet i prosjekteringskontrakten, bl.a. navn på de prosjekterende, prosjekteringskontraktens ytelser, vederlagsmodell, kontraktsvilkår, fremdriftsplan osv. Poenget er at totalentreprenøren skal gis tilstrekkelige opplysninger til å kunne vurdere risikoen forbundet med å overta prosjekteringskontrakten. Avtalen om tiltransport blir imidlertid ikke ugyldig dersom opplysningene nevnt i protokollen, ikke er gitt. Protokollen gir bare en anbefaling og veiledning. Virkningen av tiltransport er at det etableres et kontraktsforhold mellom totalentreprenøren og den prosjekterende. Totalentreprenøren trer inn i byggherrens rettigheter og plikter overfor den prosjekterende. Totalentreprenørens rettigheter og plikter overfor byggherren endres ikke som følge av tiltransporten, men fra og med tiltransporten svarer han for den prosjekterende på samme måte som for andre kontraktshjelpere. I mangel av særskilt avtale får tiltransporten virkning fra det tidspunktet avtalen inngås mellom byggherren og totalentreprenøren. Standardens løsning er derfor at byggherren har risikoen for valg av løsninger og annen prosjektering foretatt før tiltransporten. Partene bør derfor avklare hvor langt arkitekt og rådgiver har kommet i sitt arbeid når tiltransporten gjennomføres. Dersom det i ettertid fremstår uklart om prosjekteringsfeilen ble begått før eller etter tiltransport, vil dette kunne foranledige vanskelige bevisspørsmål, og gi grobunn for tvist mellom partene. Det byggherren oppnår ved tiltransporten, er at totalentreprenøren får risikoen for materialet den prosjekterende leverer, og de valg han eller hun anbefaler, fra og med tiltransporten, dvs. fra kontraktsinngåelsen og utover i byggetiden. Mangler ved det ferdige bygget som kan føres tilbake til prosjektering utført av totalentreprenøren, eller hans rådgivere, i tiden etter tiltransport, vil totalentreprenøren svare for i forholdet til byggherren. Situasjonen er derfor ikke annerledes enn tilfellet ellers ville vært, dersom byggherren bare overlot prosjektet i totalentreprenørens og hans valgte prosjekterende sine hender. For byggherren vil det først innebære en reell risikooverføring dersom han inngår avtale om at totalentreprenøren skal overta risikoen også for løsninger og prosjektering utarbeidet av byggherren før kontraktsinngåelsen. Partene står fritt til å avtale slik risikooverføring. NS 8407 pkt fastslår at avtalt risikooverføring innebærer at totalentreprenøren har risikoen «som om han hadde prosjektert eller valgt løsningen selv». Byggherren kan ha gode og lojale grunner for å inngå en slik avtale: Han oppnår at ansvarsforholdene blir klare, og for eksempel i boligprosjekter unngår han usikkerhet omkring spørsmålet om krav fra forbrukere kan videreføres nedover til totalentreprenøren eller ikke. Totalentreprenøren bør på sin side ikke gå inn på en slik avtale uten tilstrekkelig informasjon om prosjekteringen som er foretatt av byggherren. Han må ha mulighet til å vurdere den risikoen han påtar seg, og prise risikoen inn i tilbudet. I protokollen til NS 8407 forutsettes derfor at det vesentlige av prosjekteringen skal gjenstå når avtale om risikooverføring inngås. I motsatt fall vil totalentreprenøren regelmessig ikke ha mulighet til å håndtere den risiko han da påtar seg. Tar totalentreprenøren likevel sjansen uten tilstrekkelig kunnskap om hva som er prosjektert, må han stå ved den dårlige og risikofylte avtalen. 10 Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold 11

7 Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard Av advokat Mats Ola Harberg Mats Ola Harberg er advokat og partner i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS, Buskeruds ledende advokatfirma. Harberg jobber hovedsakelig med entrepriserett, kontraktsrett og offentlige anskaffelser. 1. INNLEDNING Standard Norge har utarbeidet en rekke kontraktsstandarder (Norsk Standard (NS)) til bruk mellom næringsdrivende oppdragsgivere/ byggherrer og rådgivere/entreprenører. Kontraktsstandardene har som formål å forenkle aktørenes hverdag ved forutsigbar regulering av kontraktstekniske forhold mellom partene. Kontraktsstandardene er ment å gi uttrykk for en rasjonell fordeling av ansvar og risiko i kontraktene. Kontraktsstandardene under NS utarbeides av kvalifiserte fagfolk i komitéer utpekt av interesseorganisasjoner på henholdsvis oppdragsgiver-/ byggherresiden og rådgiver-/entreprenørsiden. Kontraktsstandardene fremstår derfor som en fremforhandlet løsning og et kompromiss mellom de ulike partsinteressene. NS har over tid fått autoritet som de rådende kontraktsstandardene mellom byggherrer og entreprenører i bygge- og anleggsprosjekter, og benyttes nær sagt alltid for å regulere partenes kontraktsforhold. På bakgrunn av denne autoriteten foreligger det ofte også en forventning blant partene om at en av disse kontraktsstandardene skal benyttes. Eksempler på veletablerte kontraktsstandarder mellom byggherrer og entreprenører, er NS 8405 (Norsk bygge- og anleggskontrakt), NS 8406 (Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt) og NS 8407 (Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser). I tillegg finnes det korresponderende kontraktsstandarder for kontraktskjeden for øvrig, dvs. for underentreprenører eller rådgivere, som for eksempel NS 8415 (Norsk underentreprisekontrakt vedrørende utførelse av bygge- og anleggsarbeider), NS 8416 (Forenklet norsk underentreprisekontrakt vedrørende utførelse av bygge- og anleggsarbeider), NS 8417 (Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser) og NS 8401 (Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag). Generelt er det slik at partene har avtalefrihet. For å regulere avvik fra kontraktsstandardene, er det ofte slik at én av eller begge partene, med varierende grad av dialog og kjennskap og synlighet for den andre parten, inntar spesielle kontraktsbestemmelser i kontraktsdokumentene som avviker fra uendret bruk av kontraktsstandarden. Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser, og avvik fra NS, reiser en rekke spørsmål og utfordringer, blant annet knyttet til gyldighet, krav til partenes årvåkenhet forut for avtaleinngåelsen samt konsekvenser i kontraktskjeden for øvrig, for eksempel overfor underentreprenører. 2. KAN NS FRAVIKES? Mellom profesjonelle parter råder avtalefrihet, dvs. at partene står fritt til å avtale det de måtte ønske. Dette innebærer også at partene i utgangspunktet står fritt til å bruke en kontraktsstandard under NS, og samtidig innta spesielle kontraktsbestemmelser som avviker fra den avtalte kontraktsstandarden. Dette utgangspunktet kompliseres imidlertid ved at det ofte foreligger en forventning blant partene om at kontraktsstandarden skal brukes uendret, slik at det ikke legges nok ressurser i en gjennomgang av kontraktsdokumentene forut for avtaleinngåelsen. Det kan derfor oppstå situasjoner hvor spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra NS er gjort til en del av kontrakten, uten at man er klar over rekkevidden og konsekvensen av avviket, eller at man ikke er kjent med at avviket i det hele tatt er tatt inn. Kontraktsstandardene har som formål å forenkle aktørenes hverdag ved forutsigbar regulering av kontraktstekniske forhold mellom partene. 12 Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard 13

8 Problemet er velkjent i entrepriseforhold, og ved utarbeidelsen av NS 8407 ble følgende uttalt av komitéens formann som en forutsetning for bruk av standarden: «En avtalt standard er et kompromiss. Partene skal ha lojalitet overfor den ferdige standarden, uten i etterkant å komme med tilleggsbestemmelser og endringer som i realiteten innebærer å reetablere oppgitte posisjoner.» Dette er videre fremhevet i protokollen (forordet) til NS 8407, hvor følgende fremgår: «I denne protokollen angis virkeområdet for NS 8407 og viktige forutsetninger for bruk av standarden. Protokollen gjelder derfor forhold som i tid ligger forut for inngåelsen av den individuelle kontrakt basert på NS Den individuelle kontrakten vil ikke bli ugyldig i tilfelle partene avviker fra de rammer for bruken som fremgår i det følgende. Det understrekes imidlertid at slike avvik vil kunne være illojale i forhold til de forutsetninger standarden bygger på og som ligger til grunn for balansering av de løsninger den angir». Komitéens forutsetning og ønske om uendret bruk av kontraktsstandardene modifiseres imidlertid noe, ved at flere av disse inneholder bestemmelser som innledes med ordlyden «med mindre annet er avtalt». Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser kan ha et legitimt og praktisk formål. Den spesifikke kontrakten kan være av en art som gjør det nødvendig med suppleringer til, tilpasninger av og avvik fra det som følger av kontraktsstandarden, for å få en velfungerende kontrakt. I andre tilfeller, og praktisk kanskje mest vanlig, kan det imidlertid være inntatt spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra NS som ikke er begrunnet i et behov for spesifisering og supplering. I stedet er det motivert av et ønske om å overføre større grad av ansvar og risiko på en av partene enn det som følger av kontraktsstandarden. Dette kan relatere seg til bestemmelser om for eksempel dagmulkt og erstatning, krav på fristforlengelse og vederlagsjustering, ansvar for grunnforhold mv. Denne type avvik kan medføre store konsekvenser for en virksomhet, og krever at partene i tilstrekkelig grad undersøker kontraktsdokumentene og er bevisst på konsekvensene av å innta slike spesielle kontraktsbestemmelser og avvik. Profesjonelle parter forutsettes å ha inngående kunnskap om sitt fagfelt, samt være i stand til å ivareta sine interesser ved avtaleinngåelsen. Det er derfor vanskelig for en profesjonell part, i etterkant av avtaleinngåelsen, å hevde at spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra NS ikke kan anses som gyldig vedtatt eller må sensureres. Kontrakter i entrepriseforhold består som hovedregel av en rekke kontraktsdokumenter i en angitt prioritetsrekkefølge, som for eksempel slik: 1. Avtaledokument (et kort dokument med sentrale opplysninger om parter, partenes representanter, henvisning til kontraktsbestemmelser, kontraktsgjenstand og kontraktsdokumenter, kontraktssum osv.). Profesjonelle parter forutsettes å ha inngående kunnskap om sitt fagfelt, samt være i stand til å ivareta sine interesser ved avtaleinngåelsen. 14 Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard 15

9 2. Referat fra kontraktsmøte og kontraktsforhandlinger. 3. Entreprenørens tilbud. 4. Referat fra møte eller befaring forut for inngivelse av entreprenørens tilbud. 5. Byggherrens tilbudsgrunnlag/konkurransegrunnlag. Tegninger, teknisk beskrivelse osv. 6. Spesielle kontraktsbestemmelser (f. eks. betegnet som spesielle kontraktsbestemmelser, BOK 0, BOK K osv.). 7. NS 8405/NS 8406/NS Spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra kontraktsstandarden kan inntas i kontrakten på ulike måter. Det mest vanlige er at avvik skrives direkte inn i avtaledokumentet eller kontraktsstandarden, eller at det utarbeides et eget dokument med angivelse av avvik og med referanse til de relevante bestemmelsene i kontraktsstandarden. Dersom et kontraktsdokument er gitt rang over kontraktsstandarden, innebærer dette at de spesielle kontraktsbestemmelsene og avvikene i utgangspunktet går foran bestemmelsene i kontraktsstandarden. På bakgrunn av regelen om avtalefrihet mellom partene, og at det stilles høye krav til profesjonelle parters kunnskap og evne til å ivareta sine egne interesser, vil det kun være svært ubalanserte avvik, eller avvik som er «gjemt bort» i kontraktsdokumentene på en illojal og spekulativ måte, som kan danne grunnlag for etterfølgende sensur av avtalte vilkår. Som påpekt ovenfor, skal det svært mye til for at dette skjer. Enhver virksomhet bør sørge for utarbeidelse av rutiner og retningslinjer for avtaleinngåelser, herunder å sørge for tilstrekkelig opplæring og kunnskap blant sine ansatte. Det kan i tillegg ofte være hensiktsmessig å søke bistand fra en juridisk rådgiver for en generell gjennomgang av kontraktsdokumentene i kontraktskjeden, eller dersom man blir presentert for et sett med spesielle kontraktsbestemmelser i kontraktsforhandlingene. 3. AVVIK FRA NS Den vanligste typen avvik fra kontraktsstandarder under NS er ansvars- og risikobestemmelser. Denne type avvik kan ha stor betydning for entreprenørens økonomiske ansvar under kontrakten. I det videre gjennomgås noen typetilfeller i tilknytning til dagmulkt, erstatning, krav på fristforlengelse og vederlagsjustering samt regler om varsling. 3.1 Dagmulkt og erstatning ved forsinkelse Det følger av henholdsvis NS 8405 pkt. 34.3, NS 8406 pkt og NS 8407 pkt at byggherren kan kreve dagmulkt dersom kontraktsarbeidet ikke er overtatt innen dagmulktbelagte delfrister eller ved avtalt sluttfrist (forsinkelse). Dersom annet ikke er avtalt, utgjør dagmulkten 1 av kontraktssummen per hverdag (dog med nærmere angitte minimumsbeløp), og maksimalt 10 % av kontraktssummen. Dagmulkten er en avtalt normaltapserstatning, slik at byggherren etter kontraktsstandarden under NS ikke kan kreve erstatning i stedet for eller i tillegg til dagmulkt. Denne begrensningen etter kontraktsstandarden gjelder ikke ved grov uaktsomhet eller forsett fra entreprenørens side. Da kan byggherren kreve erstattet sitt fulle tap som følge av forsinkelsen. En rekke byggherrer inntar avvik fra avtalt kontraktsstandard for disse bestemmelsene, eksempelvis slik at byggherren gis en valgfrihet til å kreve dagmulkt eller erstatning for forsinkelser, uavhengig av skyldgrad hos entreprenøren. Denne type bestemmelser kan også forekomme mellom entreprenør og underentreprenør (se pkt. 4 nedenfor). I bygge- og anleggsprosjekter av en viss størrelse, hvor byggherren enten skal bruke bygget selv eller selge videre til sluttbruker, vil således et eventuelt erstatningsansvar for entreprenøren, uten de begrensninger som følger av kontraktsstandarden, kunne bli betydelige. 3.2 Krav på vederlagsjustering og fristforlengelse Det følger av henholdsvis NS 8405 pkt , NS 8406 pkt og NS 8407 pkt , at entreprenøren har krav på fristforlengelse og vederlagsjustering på nærmere angitte vilkår ved Spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra kontraktsstandarden kan inntas i kontrakten på ulike måter. 16 Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard 17

10 Andre typer praktiske avvik som det er viktig å være oppmerksom på forut for kontraktsinngåelse, er avvik i forhold til partenes ansvar for forhold i grunnen og nødvendige endringer i byggeprosjektet som følge av endrede lover og regler. 4. VIDEREFØRING AV RISIKO OG ANSVAR I KONTRAKTSKJEDEN En kontraktskjede i et entrepriseforhold består som hovedregel av en byggherre, en hovedentreprenør og én eller flere underentreprenører. I tillegg kan det tenkes tilfeller med sideentreprenører og rådgivere engasjert av byggherren. Et eksempel på et forhold hvor det kan være ønskelig å overføre risiko fra hovedentreprenør til underentreprenør, er bestemmelser vedrørende dagmulkt og erstatning for forsinkelse. Som påpekt ovenfor, skal hovedentreprenøren etter NS 8405, NS 8406 og NS 8407 svare dagmulkt på 1 av kontraktssummen per hverdag, og maksimalt 10 % av kontraktssummen, ved overskridelse av dagmulktbelagte delfrister eller avtalt sluttfrist. NS 8415, NS 8416 og NS 8417 har tilsvarende dagmulktsbestemmelser for forholdet mellom hovedentreprenøren og underentreprenøren. endringer i kontraktsarbeidet. Det forekommer tilfeller hvor byggherrer inntar avvik fra disse bestemmelsene i kontraktsstandarden, med forbehold om at entreprenøren kun er berettiget fristforlengelse og vederlagsjustering som følge av endring, dersom byggherren innrømmes tilsvarende rett i forhold til sin oppdragsgiver/sluttkunde høyere opp i kontraktskjeden. Denne type bestemmelser kan også forekomme mellom entreprenør og underentreprenør (se pkt. 4 nedenfor). Avvik av denne typen kan ha stor betydning for entreprenørens forpliktelser og muligheter for fortjeneste under kontrakten. 3.3 Varslingsregler Kontraktsstandardene under NS 8405, NS 8406 og NS 8407 inneholder en rekke varslingsregler for partene, for eksempel i forbindelse med entreprenørens krav på fristforlengelse og vederlagsjustering som følge av endring samt entreprenørens plikt til å varsle om svikt ved byggherrens medvirkning. I tillegg finnes korresponderende regler for byggherrens svarplikt. Det forekommer tilfeller hvor byggherrer eller entreprenører inntar avvik fra disse bestemmelsene i kontraktsstandarden, enten ved at man definerer hva som menes med skjønnsmessige varslingsregler, som f.eks. «uten ugrunnet opphold» eller «innen rimelig tid», eller ved at man definerer ett sett nye varslingsregler. Dersom partene ikke er oppmerksomme på denne type avvikende varslingsregler, kan dette få store konsekvenser i form av entreprenørens tap av rett til å fremme krav på fristforlengelse og vederlagsjustering, eller følgelig byggherrens risiko for tap av rett til å fremme innsigelser til entreprenørens krav. Avvik i kontraktsstandardens varslingsregler kan også få betydning i forhold til korresponderende varslingsregler i kontraktskjeden for øvrig, for eksempel overfor byggherrens sluttkunder eller entreprenørens underentreprenør, slik at det er svært viktig at partene tar en fullstendig gjennomgang av disse forholdene før denne type avvik tas inn i kontrakten. Dette kan for eksempel se slik ut: Byggherre Hovedentreprenør Underentreprenør Hovedkontrakt: NS 8405/NS 8406/NS 8407 Underentreprisekontrakt: NS 8415/NS 8416/NS 8417 Alle parter i en kontraktskjede vil som utgangspunkt ha et ønske om å sikre at ansvar og risiko denne har i sin kontrakt, blir overført i størst mulig grad til det underliggende leddet i kontraktskjeden («back-to-back»). Dette gjelder særlig i forholdet mellom hovedentreprenør og underentreprenør. Dersom kontraktssummen etter hovedkontrakten mellom byggherren og hovedentreprenøren er 100, vil entreprenøren etter NS i utgangspunktet være eksponert for et ansvar for en maksimal dagmulkt på 10 %, dvs. 10. Dersom hovedentreprenøren videre har en kontrakt med en underentreprenør etter NS med en kontraktssum på 10, vil underentreprenøren i utgangspunktet ha et tilsvarende ansvar for en maksimal dagmulkt på 10 % av kontraktssummen, dvs. 1 I et prosjekt hvor forsinkelse ved underentreprenørens arbeider får konsekvenser i form av overskridelse av dagmulktbelagte frister i hovedkontrakten, kan således hovedentreprenøren måtte svare en høyere dagmulkt overfor byggherren enn det han får dekning for hos underentreprenøren. Denne tapsrisikoen kan forsterkes ytterligere dersom det foreligger avvik fra dagmulktsbestemmelsen etter kontraktsstandarden i hovedkontrakten, uten at dette avviket er videreført i underentreprisekontrakten, eller 18 Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard 19

11 at underentreprenøren/leverandører har en ansvarsbegrensning i forhold til NS. Den samme type problemstilling kan oppstå for eksempel i forhold til varslingsregler og bestemmelser vedrørende rett på fristforlengelse og vederlagsjustering som følge av endring. En rekke entreprenører har ikke et bevisst forhold til de kontraktsbestemmelser som gjelder i kontraktskjeden som helhet. Dette kan for eksempel gjelde de avvik fra NS som gjelder etter hovedkontrakten, og de kontraktsbestemmelser som gjelder etter underentreprisekontrakter i kontraktskjeden for øvrig. Dette kan, som illustrert ovenfor, føre til svært uheldige resultater. Ved kontraktsinngåelsen er det derfor viktig at hovedentreprenøren sørger for at underentreprenørens arbeidsomfang blir definert så likt hovedentreprenørens arbeidsomfang etter kontrakten med byggherren som mulig. Hovedentreprenøren bør videre sørge for å vurdere om relevante deler av hovedkontrakten skal videreføres til underentreprisekontrakten, særlig med tanke på ansvars- og risikobestemmelser. Dersom partene i en kontraktskjede ønsker å overføre ansvar og risiko i sin hovedkontrakt til det underliggende ledd i kontraktskjeden, kan dette gjøres ved å innta såkalte «back-to-back»- klausuler i avtalen. «Back-to-back»-klausuler kan utarbeides og inntas i kontrakten på en rekke ulike måter. Partene kan for eksempel innta en generell og overordnet bestemmelse om at formålet med underentreprisekontrakten er å korrespondere med og tilsvare vilkårene og forpliktelsene i hovedkontrakten, slik at hovedentreprenørens rettigheter og forpliktelser overføres til underentreprenøren, så langt underentreprisen gjelder. Det kan i denne sammenheng også inntas bestemmelser om at innholdet i underentreprisekontrakten skal fastlegges og tolkes på samme måte som i hovedkontrakten. Videre kan partene innta mer spesifikke «backto-back»-klausuler relatert til enkelte særskilte ansvars- og risikobestemmelser som ønskes overført. Dette kan for eksempel gå ut på at hovedentreprenøren kan kreve full erstatning for forsinkelse for forhold som underentreprenøren er ansvarlig for, og som hovedentreprenøren er ansvarlig for etter hovedkontrakten med byggherren. Et eksempel på en slik «back-to-back»-klausul i forholdet mellom hovedentreprenør og underentreprenør med avtalt kontraktsstandard NS 8415 kan for eksempel være: «Det er partenes formål og intensjon at denne avtalen skal korrespondere med og tilsvare vilkår og forpliktelser i Selskap X kontrakt med byggherre (hovedkontrakten) høyere i kontraktskjeden. Selskap X rettigheter og forpliktelser overfor sin kontraktsmotpart i hovedkontrakten overføres således til underentreprenør, med mindre noe annet klart fremgår. Ved tolkningen av denne avtalen skal det legges stor vekt på dette formålet. Underentreprenør er således økonomisk ansvarlig for ethvert krav som måtte bli rettet mot Selskap X, herunder krav om erstatning og dagmulkt, som følge av underentreprenørs eller hans kontraktsmedhjelpers mislighold av avtalens forpliktelser (f. eks. mangler, skade eller forsinkelser) eller forpliktelser i lov og forskrift, uten de begrensninger som følger av NS 8415.» Det presiseres at dette kun er et generelt eksempel på en «back-to-back»-klausul, og at denne type klausuler alltid må tilpasses kontraktskjeden og de spesifikke arbeidene. På lik linje med avtaleinngåelse for øvrig bør enhver virksomhet sørge for utarbeidelse av rutiner og retningslinjer for avtaleinngåelser i en kontraktskjede, og særlig overfor underentreprenører. Også i disse tilfellene kan det være hensiktsmessig å søke bistand fra en juridisk rådgiver, både i forhold til vurdering av konsekvenser og harmonisering av kontraktskjeden generelt, samt ved utarbeidelse av kontraktsdokumenter for eventuell overføring av ansvar og risiko. 20 Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard Bruk av spesielle kontraktsbestemmelser og avvik fra Norsk Standard 21

12 Avbestilling i kontrakter der vederlaget er basert på enhetspriser Av advokat Hugo Storø hugo@eurojuris.no Hugo Storø er advokat og partner i Advokatfellesskapet Eurojuris Nord som har kontorer i Narvik og Harstad. Storø har sitt hovedarbeidsområde innenfor fast eiendom, entreprise, selskapsrett og forretningsjuridiske fag, både for offentlige og privateide selskaper, kommuner og privatpersoner. 1. PROBLEMSTILLING NS 8406:2009 pkt. 28 Forenklet norsk byggeog anleggskontrakt har følgende bestemmelse: «Avbestilling. Byggherren har rett til å avbestille hele eller deler av kontraktarbeidet. Avbestilling skal foretas skriftlig i så god tid som mulig. Dersom entreprenørens samlede vederlag etter fradrag og tillegg ved endringsarbeider reduseres med mindre enn 15 % av kontraktsummen, skal reduksjonen alltid behandles etter bestemmelsene om endringer. Dersom reduksjonen blir 15 % av kontraktsummen eller mer, anses hele reduksjonen som delvis avbestilling. Ved avbestilling har entreprenøren krav på erstatning for det økonomiske tapet han lider som følge av avbestillingen. Inntil overtakelse har skjedd, kan avtalte ytelser ikke utføres av andre entreprenører.» Et stort antall kontrakter inngås i dag som enhetspriskontrakter. Det vil si at kontraktssummen i hovedsak består av en rekke poster med regulerbare mengder som skal gjøres opp etter avtalte enhetspriser, og hvor entreprenøren ikke har foretatt mengdekontroll etter standardens pkt Kontraktssummen i disse kontraktene er med andre ord stipulert basert på et anslag over hvor store masser/mengder som vil gå med til å utføre de forskjellige arbeidsoperasjonene. Dette vil være typisk for saneringsarbeider i grunnen og andre arbeider hvor omfanget (mengdene) ikke lar seg fullt ut avklare i forkant, ettersom dette for en større eller mindre del må avdekkes underveis i arbeidene. Spørsmålet blir da om det skal anses som avbestilling etter pkt. 28, og følgelig utløse rett til erstatning for entreprenøren, dersom mengdene i en slik enhetspriskontrakt viser seg å bli mindre enn det som er anslått, og samlet utgjør en reduksjon på mer enn 15 % av kontraktssummen. 2. HØYESTERETTS VURDERING Dette spørsmålet er nå avklart i en sak som ble behandlet av Høyesterett den (inntatt i Rt s. 520). Byggherre og entreprenør hadde i denne saken inngått avtale om sanering av nærmere angitte eldre vann- og avløpsledninger, herunder omkobling av eksisterende abonnenter og etablering av noe nytt anlegg. Dette omfattet om lag 900 meter vann- og avløpsgrøfter, 300 meter kabelgrøfter og gjenoppbygging av veier. Kontrakten var basert på NS 8406:2009, Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt. Kontraktssummen besto i hovedsak av en rekke poster med regulerbare mengder, som skulle gjøres opp etter avtalte enhetspriser. Det var avtalt at entreprenøren ikke skulle foreta mengdekontroll i henhold til standardens pkt Det viste seg at det gikk med mindre mengder enn det som var anslått på en rekke ulike poster, blant annet på grunn av andre grunnforhold, og at tilstanden på eksisterende anlegg var annerledes enn forventet. Som følge av dette ble samlet vederlag redusert med 22,3 % i forhold til kontraktssummen. Entreprenøren fremmet krav om avbestillingserstatning etter NS 8406 pkt. 28 som følge av at det samlede vederlaget ble redusert med mer enn 15 % i forhold til kontraktssummen. Kravet ble avslått av byggherren, og saken ble brakt inn for domstolene. Tingretten frikjente byggherren og begrunnet dette med at entreprenøren ikke var påført noe økonomisk tap. De tok ikke stilling til forståelsen av NS 8406 pkt. 28. Et stort antall kontrakter inngås i dag som enhetspriskontrakter. 22 Avbestilling i kontrakter der vederlaget er basert på enhetspriser Avbestilling i kontrakter der vederlaget er basert på enhetspriser 23

13 Saken ble anket til lagmannsretten. Lagmannsretten la til grunn at entreprenøren har rett til erstatning når entreprenørens faktiske vederlag blir mer enn 15 % lavere enn kontraktssummen, også når årsaken er en reduksjon i regulerbare mengder i forhold til det stipulerte. Saken ble deretter anket til Høyesterett av byggherren. Høyesterett konkluderte med at lagmannsretten hadde lagt en uriktig rettslig forståelse av NS 8406 pkt. 28 til grunn, og opphevet derfor lagmannsrettens dom. Høyesterett uttalte at en isolert lesing av standardens pkt. 28 tredje ledd ikke gir noe klart svar på hvorvidt denne omfatter reduksjon i mengder i enhetspriskontrakter. Høyesterett vektla at bestemmelsen, etter sin overskrift, gjelder avbestilling. Dette må vektlegges ved tolkningen av de enkelte ledd i punktet. Det anses derfor som unaturlig rent språklig å betegne en reduksjon i forhold til anslåtte mengder som en avbestilling. I enhetspriskontrakter ligger det typisk innbakt i selve kontraktsmekanismen at faktisk medgåtte mengder vil avvike fra de stipulerte, noe som er kjent blant aktørene. Større eller mindre avvik er med andre ord normalsituasjonen i slike kontrakter. Høyesterett mente at en reduksjon derfor ikke bør ses under synsvinkelen avbestilling. Videre vektla Høyesterett at pkt. 28 må leses i sammenheng med bestemmelsen i pkt om endringer hvor det er bestemt at avvik fra mengdeanslag under regulerbare poster som hovedregel ikke anses som endringer. Det følger av dette at entreprenøren må finne seg i at mengdene blir større eller mindre uten å kunne påberope seg reglene som gjelder for endringsarbeider, med mindre det foreligger et vesentlig avvik. På denne bakgrunn fremsto det, ifølge Høyesterett, som lite naturlig om ethvert avvik skulle telle med i vurderingen av om det er grunnlag for avbestillingserstatning etter pkt. 28. Høyesterett konkluderte med at det er nokså klart at en reduksjon i vederlaget som følge av mengdeavvik ikke kan tas i betraktning ved vurderingen etter pkt. 28 tredje ledd og avklarer dermed bestemmelsens anvendelse på de typiske enhetspriskontrakter. Et lite forbehold tok imidlertid Høyesterett: Dersom vesentlighetskravet i pkt er oppfylt, vil en reduksjon i vederlaget kunne tas i betraktning ved vurderingen av pkt. 28 tredje ledd. Ettersom ingen av partene hadde anført dette i den aktuelle saken, ble dette spørsmålet ikke nærmere behandlet av Høyesterett. NS 8405:2008 og NS 8407:2011 har begge tilsvarende bestemmelser som NS 8406 pkt. 28 i henholdsvis pkt og 44. Det innebærer at dommens resultat vil være av betydning også for enhetspriskontrakter basert på de nevnte standardene. Større eller mindre avvik er med andre ord normalsituasjonen i slike kontrakter. Høyesterett mente at en reduksjon derfor ikke bør ses under synsvinkelen avbestil ling. 24 Avbestilling i kontrakter der vederlaget er basert på enhetspriser Avbestilling i kontrakter der vederlaget er basert på enhetspriser 25

14 Konkurs i utbyggingsprosjekter Av advokat Per Våland Mauritzen per.mauritzen@projure.no Per Våland Mauritzen er advokat i Projure i Stavanger, hvor han hovedsakelig jobber med forretningsjuridiske problemstillinger, blant annet innenfor entrepriserett. Han har erfaring fra oljeindustrien og tre år som dommerfullmektig og konstituert tingrettsdommer i Stavanger tingrett, hvor han jobbet mye med konkurs og annen gjeldsproblematikk. 1. INNLEDNING Stadig flere i bygge- og anleggsbransjen går konkurs. I 2014 måtte 1603 bedrifter kaste kortene, mot 1369 bedrifter året før og 1214 bedrifter i Vi må tilbake til 2009 for like høye tall, da nesten 1500 bedrifter endte i skifteretten. Tendensen er økende, og det er stadig større risiko for at entreprenøren må se motparten gå over ende i et havarert byggeprosjekt der byggherren og andre ikke lenger kan bære forpliktelsene sine. Går byggherren konkurs, får entreprenøren en rekke spørsmål han må ta stilling til, og han har ikke mye tid på seg. Hva skjer med kontrakten? Skal han fortsette arbeidet? Hvem eier materialer og utført arbeid? Får han betalt, og hvordan skal bygget ferdigstilles? 2. KORT OM KONKURS Konkurs er en form for gjeldsinndrivelse under ledelse av tingretten, og brukes hvor skyldneren er ute av evne til å betale krav etter hvert som de forfaller, og har mer gjeld enn eiendeler. Ved konkursåpning oppnevner tingretten en bostyrer, som overtar driften av skyldnerens virksomhet. Oppdraget hans er å inndrive krav og realisere verdier til høyest mulig verdi, fordele verdiene mellom kreditorene, og deretter avvikle selskapet. Er det ikke nok midler til alle kreditorene, utbetales dividende, dvs. en forholdsmessig fordeling av verdiene etter summen av krav som er meldt i boet. Raskt etter konkursen må bostyrer ta stilling til hva som gir høyest utbytte: Dele opp virksomheten i biter og selge dem enkeltvis til slakteverdi, eller forsøke å selge en løpende virksomhet, dersom det kan gi en høyere avkastning til boet. Et utbyggingsprosjekt som går over ende, hvor prosjektet har lite igjen til ferdigstillelse, kan være mer verdt som et varmt prosjekt enn som tomme boligskall. Tidsfaktoren er dermed kritisk: Kontraktene bør videreføres før entreprenørene pakker sammen, og med tiden øker også faren for fukt og sopp i kalde og uferdige bygg. 3. KONTRAKTER I KONKURS Det er bostyrer som tar stilling til om kontraktene skyldneren har inngått skal videreføres eller ikke, og hva som gir best avkastning til boet. Han skal først og fremst ta hensyn til kreditorene, ikke til kontraktsmotpartene, og har ingen plikt til å velge å tre inn i kontraktene. For entreprenøren vil det ha stor betydning om boet velger å tre inn i kontrakten. Uten en slik beslutning må entreprenøren nøye seg med dividende i boet for krav som ikke er gjort opp. Velger boet å tre inn, for eksempel for å ferdigstille prosjektet, vil entreprenøren derimot ha krav på full dekning, dvs. krone for krone. Ved levering av løpende ytelser til boet, som byggestrøm og konsulenttjenester, vil dette gjelde fra og med boåpning. Udekkede krav før konkursen blir et dividendekrav, mens krav etter boåpning skal gis fullt oppgjør. Entrepriser er bedre stilt: På grunn av sammenhengen i ytelsene skal slike kontrakter gis fullt oppgjør fra starten av, dvs. som om konkursen aldri hadde inntruffet. Av samme grunn vil konkursboet i praksis ikke velge å tre inn i avtalene, fordi det blir for dyrt og risikabelt. Entreprenøren og andre kan ikke tvinge boet til å velge å tre inn i avtalen, men de kan presse frem et raskt standpunkt. På forespørsel har bostyrer plikt til uten ugrunnet opphold å ta stilling til hva han vil gjøre med kontrakten, slik at han ikke har mye tid på seg. Er svaret nei, kan motparten heve avtalen og fremme krav mot boet for ubetalte leveranser og erstatning for at avtalen ikke blir oppfylt. Kravet blir allikevel ikke mer enn et dividendekrav. For entreprenøren vil det ha stor betydning om boet velger å tre inn i kontrakten. 26 Konkurs i utbyggingsprosjekter Konkurs i utbyggingsprosjekter 27

15 som oppstår fra driften opphører til bostyrer får kontroll. Bygg AS bør derfor sikre egne materialer, og eventuelt også sikre Eplehagens materialer og utstyr dersom konkursboet ikke allerede har gjort det, dersom Eplehagens materialer og utstyr er nødvendige for at Bygg AS skal kunne gjenoppta arbeidet på en rasjonell måte. går konkurs, vil Eplehagen AS møte en rekke av de samme praktiske problemstillingene som nevnt ovenfor. Betalinger må stanses, Bygg AS sitt konkursbo vil ta stilling til om de skal tre inn i kontrakten eller ikke, og Eplehagen må få dokumentert fremdriften i arbeidet og sikre egne materialer. Byggeplassen kan med fordel sperres av og sikres. 4. DERSOM BYGGHERREN GÅR KONKURS Vi kan tenke oss følgende situasjon: Boligprosjektet Eplehagen AS har engasjert Bygg AS med underentreprenører til å gjennomføre et større boligprosjekt. Boligene er allerede solgt videre til forbrukere. På tampen av prosjektet, når siste finpuss innvendig og noe utendørs gjenstår, får Bygg AS melding om at Eplehagen AS er slått konkurs. Straks Bygg AS får meldingen om konkurs, har de rett til å stanse arbeidet. Oppfyllelsen av kontrakter kan stanses umiddelbart, og varer som er på vei til Eplehagen, kan stanses under transporten så langt Bygg AS har mulighet til det. Poenget med stansingen er at entreprenøren og andre skal unngå ytterligere tap, og få tid til å områ seg før boet tar stilling til om kontraktene skal videreføres. Velger boet ikke å videreføre kontraktene, som er den praktiske hovedregelen, vil entreprenøren ikke få betalt for arbeidet som utføres etter konkursåpningen. Retten til materialer og kontraktsarbeidet må avklares kort tid etter konkursen. NSstandardene sier at varer entreprenøren har tilført byggeplassen, men som ikke er betalt av byggherren, er entreprenørens eiendom. Byggverket eies derimot av byggherren, inkludert materialer som er inkorporert i bygget uten å være betalt. Ved inkorporering av materialer som ikke er betalt, leverer entreprenøren dermed på kreditt. Når konkursen er et faktum, må Bygg AS tidligst mulig kartlegge hva som er egne og Eplehagens materialer og utført arbeid. Bygg AS bør gjennomføre en registreringsforretning av arbeidet tilsvarende en overtagelsesforretning, gjerne med bistand fra byggeleder eller takstmann, for å dokumentere fremdrift og kvalitet på arbeidet. Dette har betydning blant annet for retten til oppgjør for utført arbeid, og er nyttig med tanke på fremtidige reklamasjonskrav dersom prosjektet ender med å bli fullført av andre selskap. Videre har løsøre til selskap som går konkurs en tendens til å forsvinne over natten fra byggeplassen etter konkursen, i tomrommet Boet vil som sagt neppe tre inn i avtalen med Eplehagen, slik at utestående krav mot Eplehagen må meldes i konkursboet. Dette bør helst gjøres innen en måned etter boåpning, men kan også gjøres senere. Når konkursboet ikke vil tre inn i avtalen, er det mer praktisk at boet overlater et overbeheftet prosjekt til en bank med pant i boligene, slik at banken overtar ansvaret for ferdigstillelse. Dermed kan Bygg AS være tjent med å ta kontakt med banken på et tidlig tidspunkt, for å begynne forhandlinger om ferdigstillelse. Bygg AS har det fortrinn overfor konkurrentene at de allerede er mobilisert og kjenner prosjektet godt. Også forbrukerne kan tenkes å ville betale direkte til Bygg AS for ferdigstillelse, og Bygg AS vil i så fall ha en fordel ved at forbrukerne har én part å forholde seg til ved reklamasjoner, når Bygg AS får fortsette på eget arbeid. Dersom banken av ulike grunner ikke ønsker å overta prosjektet, for eksempel fordi det er for mange potensielle konflikter knyttet til det, er bostyrers neste mulighet å selge hele prosjektet til et utbyggingsselskap. Bygg AS må da i stedet forhandle med dette selskapet om ferdigstillelse av prosjektet. 5. DERSOM ENTREPRENØREN GÅR KONKURS Tenker vi oss at det i stedet er Bygg AS som Overfor forbrukerne vil konkursen være Eplehagens problem. Blir bygget ikke ferdigstilt i tide, risikerer Eplehagen forsinkelsesansvar, blant annet dagbøter. De må derfor snarest mulig finne en ny entreprenør for å ferdigstille arbeidet. Varer forsinkelsen lenge nok, kan forbrukerne velge å heve avtalen, dersom de finner det opportunt. Har verdien på boligene gått ned i forhold til kontraktsprisen, må Eplehagen ta tapet ved heving, men de får gevinsten dersom verdien på boligene har steget etter kontraktsinngåelsen. For underentreprenørens del er situasjonen lik som for entreprenøren når byggherren går konkurs: Han har rett til å stanse arbeidet, eier materialer som er tilført byggeplassen og entreprenøren ikke har betalt for, men mister eiendomsretten når materialer er inkorporert. Han kan på samme måte som entreprenøren heve avtalen dersom boet ikke trer inn i avtalen, bør sikre arbeidet sitt etter konkursåpning, og forsøke å komme i posisjon for å få oppdraget med ferdigstillelse. 6. DERSOM UNDERENTREPRENØREN GÅR KONKURS Dersom underentreprenøren til Bygg AS går konkurs, blir situasjonen tilsvarende som for Eplehagen dersom Bygg AS går over ende. Bygg AS må snarest mulig finne en ny underentreprenør for å ferdigstille arbeidet, for å unngå dagbøter overfor Eplehagen. Dersom 28 Konkurs i utbyggingsprosjekter Konkurs i utbyggingsprosjekter 29

16 konkursen fører til fremdriftsforstyrrelser for andre underentreprenører, for eksempel fordi de ikke får tilgang til arbeidet i tide, må Bygg AS finne seg i fristforlengelse og eventuelt også dekning av merkostnader. Disse endringene vil normalt ikke kunne videreføres til Eplehagen, med mindre det var Eplehagen som i sin tid påla Bygg AS å bruke nettopp den underentreprenøren som gikk konkurs. 7. DERSOM SIDEENTREPRENØREN GÅR KONKURS Dersom en sideentreprenør til Bygg AS går konkurs, vil dette være Eplehagens problem. De vil bli identifisert med sideentreprenøren, og vil gi Bygg AS krav på fristforlengelse og dekning av merkostnader dersom det er aktuelt, for eksempel på grunn av forsinket tilgang til arbeidet. Bygg AS må bare huske å varsle kravet uten ugrunnet opphold etter konkursen. Det hender at byggherren velger å tiltransportere sideentreprenører til en av sine entreprenører, slik at disse i praksis bli entreprenørens underentreprenør. I slike tilfeller vil ikke entreprenøren være ansvarlig for insolvens hos den tiltransporterte sideentreprenøren, med mindre entreprenøren før tiltransporten burde ha oppdaget at det var risiko for slike forhold. En entreprenør som blir bedt om å overta ansvaret for sideentreprenør, må derfor undersøke nøye ikke bare utførelsesevnen til sideentreprenøren, men også økonomien. Gjør han ikke det, og oppdager han ikke at sideentreprenøren har en svak økonomi med risiko for konkurs, vil Bygg AS sitte igjen med det fulle ansvaret overfor Eplehagen dersom den tiltransporterte entreprenøren etterpå går konkurs. 8. DERSOM DET GÅR NEDOVER MED KONTRAKTSMOTPARTEN Dersom NS-kontraktene følges til punkt og prikke, skal entreprenøren ideelt sett ha svært liten risiko for tap ved konkurs. Kontraktene er bygget opp etter prinsippet om ytelse mot ytelse, ved at byggherren blir eier av arbeidet etter hvert som det skrider frem, mens entreprenøren skal få løpende betalt for utført arbeid. Dessverre viser det seg altfor ofte at byggherren bruker entreprenøren som bank og lar han levere i for lang tid på kreditt, i strid med strukturen i avtalen. Dersom NS-kontraktene følges til punkt og prikke, skal entreprenøren ideelt sett ha svært liten risiko for tap ved konkurs. Oppdager Bygg AS at Eplehagen begynner å få problemer, som at betalinger kommer forsinket eller uteblir, at namsmannen begynner å ta utleggspant i Eplehagens eiendeler, eller på annen måte ser at det begynner å brenne under føttene til Eplehagen, bør de mer enn før stå fast på kontraktens faktureringsrutiner. Etter standardene har de også en stansingsrett ved uteblitt betaling, som kan utøves med 24 timers skriftlig varsel, og som gir Bygg AS et godt pressmiddel for å drive igjennom betalingen. Blir arbeidet stanset, kan Eplehagen bare få arbeidet i gang igjen ved å betale udekkede krav. Bygg AS trenger ikke å finne seg i en garanti eller annen form for sikkerhet fra Eplehagen. Kort tid etter kontraktsinngåelsen har byggherren plikt til å stille en garanti for oppfyllelsen av egne plikter. Garantien skal være på 17,5 prosent av kontraktssummen. I praksis stilles denne garantien svært sjelden, men Bygg AS har en mulighet i kontrakten til å stanse arbeidet dersom garantien ikke er på plass. Innholdet i garantien er dessuten vel så viktig: Det som ved første øyekast kan se ut som en solid garanti, vil ved nærmere undersøkelser kunne vise seg å være tomme løfter uten noen plikter for garantisten. Det hender at entreprenøren og andre kreditorer blir tilbudt oppgjør i form av maskiner, biler, båter og andre gjenstander. I seg selv er dette uproblematisk dersom partene er enige om vederlaget og verdien på gjenstanden. Problemet oppstår dersom betaleren senere går konkurs, fordi konkursboet kan omstøte betalinger med usedvanlige betalingsmidler som dette. Slike former for betalinger kan derfor fort vise seg å være verdiløse for entreprenøren, som bør være varsom med å ta imot denne formen for oppgjør. 30 Konkurs i utbyggingsprosjekter Konkurs i utbyggingsprosjekter 31

17 Entreprenørens søksmålsfrist Av advokat Odd Gunnar Kallevik Advokat Odd Gunnar Kallevik er partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker innenfor fast eiendom og erstatnings- og forsikringsrett. Han har tidligere arbeidet som kommuneadvokat og som advokatfullmektig i et skadebehandlingsselskap hvor de store forsikringsselskapene var klienter. 1. INNLEDNING I byggebransjen vil det oppstå tvister som relaterer seg til hvorvidt det foreligger mangler ved kontraktsarbeidet, forsinkelse, endringer mv. Dersom noen av partene i kontraktsforholdet mener at det foreligger et kontraktsbrudd, må det reklameres over forholdet for at kravet skal være i behold, jf. bl.a. NS 8405 pkt (forsinkelse) og pkt (mangler). I denne artikkelen skal jeg kort gjøre rede for hvilke frister som gjelder ved å bringe tvisten inn til oppmannsavgjørelse og domstol/voldgift. 2. ENTREPRENØRENS SØKSMÅL Det følger av NS 8405 pkt at: «Dersom entreprenøren mottar avslag fra byggherren på et varsel etter 23.2 eller krav på vederlagsjustering eller fristforlengelse, må han enten a) kreve spørsmålet avgjort av en oppmann etter bestemmelsene i 26.2 eller 43.2 før overtakelsen, eller b) ta de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang eller voldgift etter reglene i 43.3 eller 43.4, senest åtte måneder etter overtakelsen av hele kontraktarbeidet, med mindre partene blir enige om en lengre frist. Gjør entreprenøren ikke det, taper han sitt krav mot byggherren.» Bestemmelsen fastslår at entreprenøren får en plikt til å reagere når han mottar et avslag på varsel etter NS 8405 pkt. 23.2, krav på vederlagsjustering etter NS 8405 kap. 25 eller fristforlengelse etter NS 8405 kap. 24. Bestemmelsen gjelder alle krav om tilleggsvederlag/fristforlengelse uavhengig av årsak, samt ved uenighet om utmåling. Entreprenøren må etter å ha mottatt avslag på varsel om endring eller krav på tilleggsvederlag/ fristforlengelse av andre årsaker, enten a) kreve oppmannsavgjørelse før overtakelsen, eller b) iverksette ordinær rettergang (forliksklage/ stevning) eller voldgift senest åtte måneder etter overtakelsen. 2.1 Oppmannsavgjørelse Det første alternativet for entreprenøren er å begjære oppmannsavgjørelse, jf. NS 8405 pkt og NS 8405 pkt Fristen for å kreve oppmannsavgjørelse etter denne bestemmelsen følger av regelen i NS 8405 pkt Det må skje før overtakelse, jf. NS 8405 kap. 32. Dersom dette ikke er gjort, er en henvist til rettslige skritt. Dersom det er et endringskrav entreprenøren har krevd oppmannens avgjørelse for, og han ikke får medhold, vil det løpe en ny søksmålsfrist. Det vil si at oppmannens avgjørelse vil kunne bringes inn for ordinær domstolsbehandling. Dette må gjøres innen 6 måneder fra oppmannsavgjørelsens dato. Partene har en plikt til å følge oppmannsavgjørelsen fra den er avsagt, selv om man har bestemt seg for å bringe denne inn til rettslig prøving. Dersom oppmannen har kommet til at det foreligger en endring, skal reglene i NS 8405 kap. 25 følges. Eventuell manglende betaling fra byggherrens side vil betegnes som mislighold, selv om byggherren senere skulle få medhold ved dom om at oppmannens avgjørelse ikke var riktig. Dersom noen av partene i kontraktsforholdet mener at det foreligger et kontraktsbrudd, må det reklameres over forholdet for at kravet skal være i behold. 32 Entreprenørens søksmålsfrist Entreprenørens søksmålsfrist 33

18 Entreprenøren må i så fall betale tilbake det han urettmessig har fått betalt. Partene kan også uavhengig av hverandre be om en oppmannsavgjørelse etter NS 8405 pkt En oppmannsavgjørelse i henhold til denne bestemmelsen er ikke bindende. Partene skal da innen en måned etter mottakelsen av avgjørelsen skriftlig meddele hverandre om de vil akseptere avgjørelsen som bindende. Dersom det ikke foreligger slik tilbakemelding, anses dette som at en ikke har akseptert avgjørelsen. 2.2 Ordinær rettergang (forliksklage/stevning) En entreprenør må ved omtvistede tilleggskrav iverksette rettslige skritt ved forliksklage eller stevning, senest 8 måneder etter overtakelse. Fristen begynner å løpe når hele kontraktsarbeidet er overtatt. Åtte måneder er en veldig kort frist med tanke på at entreprenøren har en 2 måneders frist til å sende sluttoppgjør og byggherren har en tilsvarende frist på 2 måneder til å fremme innsigelser. Allerede her er det gått 4 måneder av søksmålsfristen på 8 måneder. Overholdes ikke fristen, taper han sitt krav. Dersom det er tvist om utmåling, kan det imidlertid bare skje tap av den del av kravet som overstiger det byggherren har akseptert, ikke hele kravet. Det er antatt at selv om entreprenøren mister sitt krav, vil entreprenøren likevel kunne bringe kravet til motregning dersom byggherren fremmer krav om erstatning for mangel, jf. NS 8405 pkt grunner, men byggherren senere reiser søksmål mot entreprenøren. Byggherren har ingen søksmålsfrist utover alminnelige foreldelsesregler. Dessuten fremgår det av foreldelsesloven 26 litra b) at foreldelse ikke fører til tap av motregningsrett hvis kravene er konnekse og det krav det motregnes mot, er oppstått før foreldelse inntraff. 2.3 Forliksrådet har innstilt saken Når entreprenøren har brakt saken inn for forliksrådet innen fristen på 8 måneder, ender det ofte med at saken innstilles. Dette siden tvistesummen ofte er over kr , samt at sakene er komplekse og vanskelige. Det følger da av rettspraksis at det vil løpe en 3 måneders frist til å ta ut stevning fra saken er innstilt i forliksrådet, jf. Høyesterett (Rt s. 1303) som har uttalt at: «Etter lovens ordlyd er det altså bare i forhold til foreldelse at en forliksklage bevarer sin fristavbrytende virkning i ett år etter at forliksrådet har innstilt behandlingen. For øvrig tilsier ordlyden i andre ledd at den fristavbrytende virkningen bortfaller etter tre måneder.» Det vil si at det må skilles mellom foreldelse og søksmålsfrist. Dersom forliksrådet avsier dom, må saken bringes inn til tingretten innen 1 måned fra dommen fra forliksrådet ble forkynt. Dette innebærer at entreprenøren ikke trenger å bringe saken inn for rettsapparatet, så lenge kontraktsarbeidet pågår. Dette har sin bakgrunn i at tap av motregningsrett kan virke urimelig dersom entreprenøren har unnlatt å reise søksmål av prosessøkonomiske 34 Entreprenørens søksmålsfrist Entreprenørens søksmålsfrist 35

19 Foreldelse i entrepriseforhold om starttidspunkt og avbrudd av fristen Av advokat Ottar Nilsen ottar.nilsen@eurojuris.no 1. STARTTIDSPUNKT FOR FORELDELSE 1.1 Utgangspunkt for foreldelsesfristen Ved krav på honorar for utførte byggearbeider gjelder som utgangspunkt de ordinære regler for foreldelse med en alminnelig foreldelsesfrist på 3 år. I foreldelseslovens 3 pkt. 1 er det bestemt følgende om foreldelsesfristens starttidspunkt: «Foreldelsesfristen regnes fra den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse.» Denne bestemmelsen har ført til uklarhet i tilknytning til entrepriseforhold, og da spesielt når det gjelder fremdriftsbetaling. Spørsmålet har vært om regelen i foreldelsesloven er slik å forstå at foreldelsen løper fra sluttregning eller fra de tidspunkter hvor avdragsnota er sendt eller kunne ha vært sendt. Den tvil som tidligere var til stede, synes nå avklart gjennom rettspraksis i 2013 og Jeg vil i det følgende gjøre rede for rettstilstanden slik den nå er. 1.2 Når kan entreprenøren kreve vederlag? I kontraktsretten legges til grunn, dersom ikke annet er avtalt, et prinsipp om ytelse mot ytelse. Det innebærer normalt at den som skal levere ytelsen, kan kreve betaling når ytelsen er levert. I entrepriseforhold tar det gjerne lang tid før Ottar Nilsen er advokat og partner i Advokatfellesskapet Eurojuris Nord som har kontorer i Narvik og Harstad. Han har juridisk embetseksamen fra Universitetet i Oslo fra 1975 og møterett for Høyesterett fra Han arbeider innenfor en rekke saksfelt med hovedvekt på entrepriser, ekspropriasjon, fast eiendom, selskapsrett og ulike avtalerettslige problemstillinger, og han har en omfattende prosedyreerfaring. 36 Foreldelse i entrepriseforhold om starttidspunkt og avbrudd av fristen entreprenørens totale ytelse er levert, og da er utgangspunktet at vederlaget først kan kreves utbetalt når ytelsen er fullført, dersom ikke annet er avtalt. Av den grunn inneholder de forskjellige standarder bestemmelser om rett til å kreve avdrag underveis. Som eksempel vises til NS 8405 pkt hvor det heter: «Er ikke annet avtalt, kan entreprenøren etter hvert som utførelse skjer, kreve avdrag av kontraktssummen.» Videre heter det i avsnitt: «Er ikke annet avtalt, skal avdragsfaktura ikke sendes oftere enn hver måned.» Likelydende bestemmelser finner vi i NS 8406 pkt. 23.3, mens NS 8407 har en annen ordlyd, men hvor det etter pkt. 27 er åpnet mulighet for å kreve kontraktssummen utbetalt etter en avtalt faktureringsplan med månedlige intervaller. Etter bustadoppføringslovens 46 er hovedregelen at betalingsplikten oppstår ved overtakelse, men hvor det etter lovens 47 er åpnet for avtale om fremdriftsbetaling. 1.3 Høyesteretts avgjørelse i RT 2013 s Høyesterett behandlet i november 2013 en prinsippsak om disse forhold og konkluderte med tre mot to stemmer med at bestemmelsen i NS 8405 pkt om adgang til å kreve avdragsbetaling under utførelsen av arbeidet innebærer at foreldelsesfristen etter foreldelsesloven 3 nr. 1 begynner å løpe etter hvert som entreprenøren kan kreve betaling for utført arbeid, justert for bestemmelsen i pkt andre ledd om at avdragsfaktura ikke kan sendes oftere enn en gang i måneden. Mindretallet på to dommere mente at entreprenørens sluttfaktura måtte danne utgangspunkt for foreldelse. Selv om avgjørelsen gjelder NS 8405, må tilsvarende gjelde for de øvrige standarder og avtaler som har tilsvarende bestemmelser om avdragsbetaling. Høyesteretts flertall har med henvisning til lovens forarbeider fremhevet at bestemmelsen i foreldelseslovens 3 nr. 1 er en objektiv regel, og at lovens system viser at reglene om foreldelse er undergitt en utpreget positivrettslig regulering. Det er her ikke rom for frirettslige overveielser om hva som vil være praktisk eller hensiktsmessig i det enkelte kontraktsforhold. Videre er det sett bort fra at en foreldelsesfrist med utgangspunkt i overtakelsen kan by på praktiske fordeler. Høyesteretts flertall har ikke lagt vekt på at betaling av avdragskravet etter bestemmelsen i NS 8405 pkt ikke innebærer noen godkjenning av grunnlaget for kravet fra byggherrens side. Bestemmelsen innskrenker ikke byggherrens plikt til å betale avdraget. Det er heller ikke lagt vekt på tidspunktet for risikoens overgang eller på argumentasjon omkring mangelsinnsigelser fra byggherrens side. Høyesteretts flertall har også lagt vekt på at konklusjonen forutsetter at krav på slik betaling kan gi grunnlag for dom og etter en vurdering kommet frem til at det er adgang til å bringe krav om betaling av avdragsfaktura inn for retten til avgjørelse. Dette gjelder selv om en slik fremgangsmåte kan komplisere sluttoppgjøret. Mindretallet i Høyesterett har lagt avgjørende vekt på at denne type avregninger er rene a kontokrav som ikke kan danne grunnlag for foreldelse. Videre har mindretallet ved gjennomgang av de forskjellige bestemmelser i standarden søkt å vise at retten til fakturering av avdrag på kontraktssummen bygger på mekanismer som er uløselig knyttet opp mot rettigheter under sluttoppgjøret og dermed forfallstiden for sluttnotaen. Det er i Spørsmålet har vært om regelen i foreldelsesloven er slik å forstå at foreldelsen løper fra sluttregning eller fra de tidspunkter hvor avdragsnota er sendt eller kunne ha vært sendt. Foreldelse i entrepriseforhold om starttidspunkt og avbrudd av fristen 37

20 den forbindelse pekt på at bestemmelsen i NS 8405 pkt er en kan-regel, og at det er opp til entreprenøren om han vil fakturere underveis. Det er først ved avslutning av arbeidet at det skal fremmes en sluttregning som omfatter alle krav. Ut fra alminnelige rettskildebetraktninger vil domstolene i fremtiden måtte bygge på flertallets standpunkt i denne saken. prinsippet om ytelse mot ytelse. I de tilfeller hvor det er avtalt fremdriftsavhengige avdrag, forfaller disse suksessivt etter hvert som entreprenøren kan kreve betaling for utførte arbeider. Benyttes NS 8405 og NS 8406, anses vedtakelse av disse for å inneholde avtale om avdragsbetaling, mens det etter bustadsoppføringslova må avtales konkret i det enkelte tilfelle. Dette er det viktig å være oppmerksom på, spesielt for langvarige entrepriser. 1.4 Agder lagmannsretts dom av Denne saken gjaldt tvist om pengekrav ved oppgjør i entrepriseforhold etter bustadoppføringslova. Avgjørelsen kommer i tid etter Høyesteretts avgjørelse omtalt i pkt. 1.3, og bygger på de samme prinsipper. I saken fra Agder var forholdet at det var sendt en a konto-faktura vedrørende grunnarbeider og en faktura som gjaldt konkrete utlegg. Deretter ble det ikke sendt noen faktura før sluttavregning. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten frem til at det her ikke var avtalt noen fremdriftsfakturering, og at hovedregelen om betaling ved overtaking derfor gjaldt. Det faktum at det var sendt to avdragsfakturaer, og at disse var betalt av byggherren, endret ikke på dette. For at det skal foreligge en avtale om fortløpende fakturering som medfører suksessiv foreldelse, må det etter lagmannsrettens mening kreves klare bevis, fortrinnsvis en skriftlig avtale med tydelige betalingsintervaller og forfallstidspunkter Oppsummering Med bakgrunn i foreliggende rettspraksis må følgende kunne legges til grunn: Krav på vederlag for utførte entreprisearbeider forfaller som hovedregel når arbeidene er avsluttet ut fra 2. AVBRYTELSE AV FORELDELSE Foreldelsesfristen er normalt 3 år ved betaling for utført arbeid. Etter bestemmelsen i foreldelseslovens 14 og 15 avbrytes foreldelse ved erkjennelse fra skyldnerens side eller ved rettslige skritt, som f.eks. forliksklage, stevning eller motregning i sak som er reist for retten. Svært mange, også entreprenører, har ut fra min erfaring den oppfatning at så lenge en sender kravbrev, så foreldes ikke fordringen. Denne oppfatning er ikke korrekt. I de tilfeller hvor saken først bringes inn for forliksrådet, som deretter innstiller behandling av saken, oppstår spørsmål om når saken må være brakt inn for tingretten for at avbruddet av foreldelsen gjennom forliksklagen fortsatt skal ha virkning. Spørsmålet er om fristen på ett år etter tvistelovens 18-3 for å bringe saken inn for tingretten løper fra innstillingsbeslutningen eller fra forkynnelsen av innstillingsbeslutningen. Det er her grunn til å være oppmerksom på at fristen løper fra innstillingsbeslutningen ble truffet. Dette følger både av lovens ordlyd og lovforarbeidene og er også lagt til grunn av Høyesteretts ankeutvalg sin beslutning av inntatt i Rt s Det innebærer at dersom virkningen av en forliksklage som har avbrutt foreldelsesfristen, fortsatt skal gjelde, må saken være brakt inn for retten senest ett år etter at forliksrådet har innstilt behandlingen av saken, og ikke innen ett år etter at innstillingsbeslutningen er forkynt. I motsatt fall er en avhengig av at treårsfristen for foreldelse ikke er overskredet. 38 Foreldelse i entrepriseforhold om starttidspunkt og avbrudd av fristen Foreldelse i entrepriseforhold om starttidspunkt og avbrudd av fristen 39