nytt fra Fabritius Gruppen Borettslag økonomisk ansvar for andelseierne og konkurs kundemagasin nr 2/2009 Ny markedsføringslov de viktigste endringene

Transkript

1 nytt fra kundemagasin nr 2/2009 Ny markedsføringslov de viktigste endringene Side 8-9 Stoler du på daglig leder? Del II Side 11 Fabritius Gruppen En sentral nisjeaktør innen utvikling og forvaltning av eiendom med vekt på kombinasjonsbygg side 6 Borettslag økonomisk ansvar for andelseierne og konkurs les mer på side side 5 Myndighetenes NUF-bekymring Side 15 Foto: Morten Andersen / Samfoto

2 Utlevering av abonnementdata PT på ville veier? side 2 Handler med nærstående side 4 Borettslag økonomisk ansvar for andelseierne og konkurs side 5 Arve Føyen arve.foyen@foyen.no telefon: Post- og Teletilsynet er på ville veier når de har samtykket til at private aktører i et sivilt erstatningssøksmål kan få utlevert abonnementsdata for et bredbåndsabonnement som har benyttet en bestemt IP-adresse i et bestemt tidsrom. Det er nå opp til domstolen å ta endelig stilling til om opplysningene skal utleveres. Dette åpner for en praksis som innebærer at privatpersoner kan få tilgang til taushetsbelagt informasjon ved å foreta rettslige skritt i sivile søksmål. Fabritius Gruppen, en sentral nisjeaktør innen utvikling og forvaltning av eiendom med vekt på kombinasjonsbygg Kundeprofil: Asgeir Solheim, administrerende direktør Fabritius Gruppen Ny markedsføringslov de viktigste endringene Kan konkurranseklausuler påberopes ved nedbemanning? Stoler du på daglig leder? Del II Advarer mot useriøse traineeprogram side 6 side 8 side 10 side 11 side 12 Utlevering av abonnentdata PT på ville veier? Krake søker make Gjesteskribent: Jens Petter Heyerdahl Sjefen kan endre stillingen din Myndighetenes NUF-bekymring side 13 side 14 side 15 Forfølging av ulovlig fildeling et sted må grensen gå side 16 Post- og Teletilsynet har åpnet for at en ISP kan utlevere abonnementsdata (navn og adresse på innehaver av et abonnement som benyttet en bestemt IP-adresse i et bestemt tidsrom) til et advokatfirma i et sivilt erstatningssøksmål mot en Internett-abonnent som angivelig har drevet ulovlig fildeling. Ulovlig fildeling skal bekjempes. Det skal imidlertid gjøres under ivaretakelse av rettssikkerhet og i henhold til gjeldende rett. PTs brev reiser alvorlige prinsipielle spørsmål og står i klar kontrast til hvorledes bestemmelsene selv i det omstridte Datalagringsdirektivet er begrunnet. Datalagringsdirektivet er ennå ikke innført i norsk rett. Dersom det blir innført, vil det gi regler om oppbevaring av trafikkdata knyttet til elektronisk kommunikasjon i minimum seks måneder, for at informasjonen skal være tilgjengelig for bekjempelse av alvorlig kriminalitet. I den saken PT nå har behandlet, er det ikke bare spørsmål om utlevering av trafikkdata. Trafikkdataene er kjent, men mangler navnet på den personen som innehar abonnementet trafikkdataene knytter seg til. I tillegg er jo imidlertid også selve innholdet i kommunikasjonen kjent. Det innebærer at man her gir en langt videre adgang enn hva lagringsdirektivet legger opp til! Taushetsplikten i ekomloven skal sikre den allmenne interesse som knytter seg til, at publikum skal kunne la ekomtilbydere formidle kommunikasjon uten frykt for at kommunikasjonen kommer til uvedkommendes kjennskap. En utlevering av brukernes identitet når innholdet er kjent, vil etter min oppfatning være i strid med den sentrale begrunnelsen om ekomtilbyderes taushetsplikt. Ulovlig fildeling skal bekjempes. Det skal imidlertid gjøres under ivaretakelse av rettssikkerhet og i henhold til gjeldende rett. Dersom saksøker skulle få innsyn, vil dette åpne for en helt ny praksis som medfører at private personer kan få tilgang til taushetsbelagt informasjon ved å foreta rettslige skritt i sivile søksmål. Et slikt fritak fra taushetsplikt kan verken knyttes klart opp mot tidligere rettspraksis eller klare hjemler i spesiallovgivningen. Dette vil gjøre et dypt inngrep i taushetsplikten og kan svekke folks tillit til at kommunikasjon kan skje uten risiko for at tredjeparter får kjennskap til fortrolig informasjon. Og ikke minst: Dersom Datalagringsdirektivet blir innført i norsk rett vil et standpunkt som det PT nå har tatt, kunne føre til at lagrede data ikke bare stilles til rådighet for bekjempelse av alvorlig kriminalitet, men at de stilles til rådighet for bruk i sivile søksmål! Cloud-computing Skal tvisten løses ved voldgift eller ved vanlige domstoler? Advokatprofilen Frode Bergland Bjørnstad Endringer i husleieloven Kan standardkontraktene tas på ordet når de krever faktisk kunnskap? Ny plan- og bygningslov privat reguleringsplan blir ferskvare Advokatene i FØYEN en oversikt Nytt om navn i FØYEN Lønnsansvar for andres ansatte Faksimile fra Ukeavisen Ledelse nr. 26 side 17 side 18 side 19 side 20 side 21 side 22 side 23 side 23 side 24 Ottar F. Egset. NY LEDELSE I FØYEN Med virkning fra 1. oktober 2009 er ledelsen i FØYEN endret. Jostein Ramse har etter eget ønske fratrådt som daglig leder og vil heretter konsentrere sin innsats i IKT-temaet igjen. Ramse har vært daglig leder i 5 år. Den nye ledelsen består av et styre på tre partnere; Lars F. Giske, Lars E. Skotvedt og Ottar F. Egset. Egset er styrets leder og vil i praksis ha ansvaret for den daglige drift sammen med administrasjons- og økonomisjef Ann-Christin Clausen. Føyen Advokatfirma DA Postadresse: Postboks 7086, St. Olavs Plass, N-0130 Oslo Besøksadresse: C.J.Hambros Plass 2 A, N-0164 Oslo Telefon: , Telefaks: , E-post: post@foyen.no, Ansvarlig redaktør Marianne Smith Magelie Kommunikasjonsrådgiver marianne.smith.magelie@broadpark.no Telefon: Adresseforandring anne.kathrine.glette@foyen.no Telefon: Lay-out og produksjon Kommunikasjonshuset Modul, Oslo

3 Borettslag er en eierform for bolig der borettslaget eier boligene som andelseierne disponerer. Borettslagsmodellen er regulert i Buretts - Erlend Balsvik erlend.balsvik@foyen.no telefon: Handler med nærstående kristine wang melbye kristine.w.melbye@foyen.no telefon: lagslova av 2003, og gjør det mulig for personer uten høy kapital å kjøpe egen bolig. Ved å skyte inn et mindre innskudd får man tilgang til en bolig hvor borettslagets felleslån som regel utgjør den største delen av finansieringen. Med bl.a. fall i boligprisene og etter perioder med økt rentenivå, ble det fra høsten 2008 igjen registrert konkurser i borettslag. Foto: istockphoto - Når bør du som minoritetsinteressent se deg over skuldrene? Tenk deg følgende: Din gamle far har flyttet til seniorleilighet, og nå ønsker han å selge eneboligen i Hurum til din søster, som alltid har vært hans øyensten. Din søster er førskolelærer med beskjeden inntekt, mens du selv har ryddig økonomi som lege på Rikshospitalet. Du mistenker din far for å ønske å selge boligen til din søster for en hyggelig pris, men for at tingene «skal gå riktig for seg» innhenter han en takst over boligen fra den lokale tømmermester Oddvar Lorentzen. I taksten trekkes det for utidsmessige våtrom, råteskader i taket og soppskader i kjelleren, og verdien på boligen settes til kr 1,8 mill. Dette synes din far er en «mer en høy nok pris» for den gamle nedslitte boligen. Dessuten bør du jo være glad for at din søster faktisk er i stand til å kjøpe deg ut av generasjonsskiftet og ta vare på familiearven. Ved første øyekast tenker du at kr 1,8 mill sikkert ikke er en helt urealistisk pris for den beskjedne boligen i Hurum. Du har dessuten bedre ting å henge fingrene i enn å diskutere råteskader og manglende drenering med din far. Vel etter at transaksjonen er gjennomført kommer du i prat med en lokal eiendomsmegler, og du spør av nysgjerrighet hva han mener boligen faktisk kunne blitt solgt for. Han forklarer at tradisjonsrike boliger rundt Holmsbu har hatt en eventyrlig prisutvikling de senere årene, og at hele området har fått en «rennesanse» etter at Holmsbu Spa ga området fornyet status. Med litt rehabilitering mener han at den usjenerte eiendommen med fjordutsikt og strandrett burde oppnå minst kr 4,5 mill i markedet. Du konfronterer far med opplysningene, og han rister oppgitt på hodet «Fantasipris vinduene i 2. etasje må skiftes, og dessuten så jeg ikke fjorden lenger på grunn av plommetrærne i hagen», forklarer han. «Men ble ikke hele 1. etasje rehabilitert for tre år siden, og hvem gjorde den jobben?» spør du. «Det var Oddvar, jeg vet at han er til å stole på», er svaret du får. Litt senere får du vite at din søster nylig har forlovet seg med finansrådgiveren Fredrik Riksen, og at de har planer om å gjøre boligen om til et sommersted. Ditt hjerte synker tre centimeter. Du anger på at du ikke krevde at boligen ble lagt ut for salg, slik at man fikk en realistisk markedspris å forholde seg til. Ytre sett befinner du deg nå i en situasjon som er ganske så forskjellig fra det å være minoritetsaksjonær i et aksjeselskap med en dominerende og aktiv eier som handler med seg selv. På det menneskelige plan er forskjellen likevel ikke så stor. Det viser seg imidlertid at det stadig er mange som har vanskeligheter med å se varsellampene blinke i tide. Som minoritetsinteressent bør man derfor alltid være på vakt overfor transaksjoner mellom nærstående, og som hovedregel kreve en markedsmessig testing av verdiene. Forretningstransaksjoner er ofte mer kompliserte enn et generasjonsskifte. Landskapet preges gjerne av sammensatte eierstrukturer, bindsterke avtaleverk og prospekter. Visse sider av tilværelsen er likevel ikke så innfløkt når det kommer til stykke. Dersom en person selger noe til en nærstående, enten den nærstående er en datter eller et datterselskap, og så blir ikke prisen markedsmessig av seg selv. Jo flere argumenter som føres for at prisen er riktig, jo mer sannsynlig er det at den er gal. Jeg ville ha vært mistenksom selv om prestisjetunge rådgivningsmiljøer har uttalt seg om verdiene. En majoritetsaksjonær med minst 2/3 flertall kan rent selskapsteknisk gjøre hva han vil med selskapet, f.eks kjøpe eiendommer dyrt fra seg selv eller få levert tjenenester til underpris tilbake. Som minoritetsaksjonær står man nesten like ribbet for effektive beskyttelsesmekanismer som arvingen som tilsidesettes i generasjonsskiftet. Aksjelovens grunnleggende regel om minoritetsvern er vagt utformet ved at begrensningen er knyttet opp til et så skjønnsmessig kriterium som «urimelig fordel». Det kan være vanskelig å bevise at salg av en eiendom til en hovedaksjonærs nærstående utgjør en «urimelig fordel», dersom respekterte meglere har satt sitt navn på verdivurderingen. Det endelige bevis får man kun ved å la eiendelen omsettes i et åpent marked, og det er gjerne praktisk umulig i ettertid for annet enn børsnoterte papirer. Dessverre har man ikke store valgmuligheter med hensyn til hvem man vil sitte i generasjonsskifte sammen med. I spørsmålet om hvem man vil sitte som minoritetsaksjonær sammen med bør man benytte dem muligheten man har til å tenke seg nøye om, enten man er stat eller privat. Borettslag økonomisk ansvar for andelseierne og konkurs 1. Kan jeg som andelseier bli ansvarlig for å naboens mislighold? Et borettslag er et selskap med begrenset ansvar. Det betyr at du som andelseier ikke hefter overfor borettslagets kreditorer. Men gjennom din plikt til å betale felleskostnader, blir du indirekte ansvarlig om naboen skulle misligholde sine felleskostnader. 2. Felleskostnadene er økt, og jeg er uskikker på om jeg klarer å betjene disse. Jeg er også usikker på om jeg får solgt boligen min når felleskostnadene er så høye. Har jeg noen mulighet for å komme meg ut av denne situasjonen? Ved å si opp boretten kan du som andelseier kvitte deg med forpliktelsen til å betale felles kostnader. Oppsigelsestiden er på seks måneder og i denne perioden må du betale felleskostnadene. Når fristen er utløpt, må du flytte fra boligen og gi borettslaget uhindret adgang til denne. 3. Hvilke muligheter har borettslaget til å dekke tapet når andelseierne ikke betaler felleskostnadene? Gode rutiner for oppfølging av mislighold hos forretningsfører kan redusere eller avverge virkningen av misligholdet på et tidlig tidspunkt. Men det er ikke alltid tilstrekkelig. Borettslaget har en lovfestet panterett (legalpant) i hver andel til sikkerhet for felleskostnader med inntil 2 G (kr ,- i mai 2009). Skal panteretten benyttes, må andelen begjæres tvangssolgt. 4. Kan borettslaget sikre seg mot mislighold fra andelseierne? Borettslaget kan sikre seg mot tap ved mislighold av felleskostnader ved å delta i en sikringsordning. Det finnes ulike typer og tilbydere av sikringsordningene. De fleste ordningene stiller krav til borettslagets økonomi for deltakelse. Ikke alle lag med lave innskudd tilfredsstiller disse. Det er fremsatt et lovforslag som stiller minimumskrav til sikringsordningene. Lovforslaget er ute til vurdering. 5. Kan jeg som andelseier bli ansvarlig for borettslagets gjeld om borettslaget går konkurs? Kreditorene til borettslaget kan ikke søke sine krav dekket hos den enkelte andelshaver. Selv om du som andelseier er forpliktet til å betale en bestemt andel av fellesgjelden, kan ikke kreditor søke å dekke denne delen av fellesgjelden hos deg. Dette er en konsekvens av den begrensede ansvarsformen. 6. Hvor mye må styret øke felleskostnadene for å betjene de løpende kostnader? Felleskostnadene skal dekke felles driftskostnader, renter og avdrag på felleslånet. Utgiftene utliknes på andelseierne etter en fastsatt fordelingsnøkkel. Ved økte utgifter som følge av f eks renteoppgang, mislighold fra andelseierne med videre, må styret øke felleskostnader for å dekke utgiftene. Det er grenser for hvor stor økning andelseierne kan belastes og hvor mye de tåler. I lovforarbeidene er det antatt at felleskostnadene ikke kan økes så raskt og hurtig at det i realiteten pålegger andelseierne å betale et tilleggsinnskudd. En slik økning anses å være en omgåelse av ansvarsbegrensningen. 7. Hva skjer med boligen og andelshavernes rettigheter når borettslaget går konkurs? Ved borettslagets konkurs, opphører borettslaget å eksistere. Mest sannsynlig vil du som andelseier tape innskuddet. Boretten omgjøres til en tidsubestemt leieavtale, og dine rettigheter og plikter reguleres av husleielovens bestemmelser. Dette får betydning for din rettslige og faktiske rådighet over boligen. For eks skal du ikke lenger betale felleskostnader, men såkalt gjengs leie. Bostyrers skal realisere verdiene i boet for å sikre kreditorene høyest mulig dekning. Boet kan selge eiendommen som utleiegård med løpende leiekontrakter. Et alternativ er å seksjonere eiendommen for deretter å selge bolig seksjonene. Som leietaker vil du kunne ha forkjøpsrett til den seksjonen du leier til 80 prosent av salgsverdi, etter eierseksjonslovens bestemmelser. Vil du ikke kjøpe seksjonen, kan du fortsette å leie leieligheten. 4 nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 5

4 K U N D E P R O F I L E N Asgeir Solheim, administrerende direktør Fabritius Gruppen Nytt lager og kontorbygg, Sport 1. Fabritius gruppen En sentral nisjeaktør innen utvikling og forvaltning av eiendom med vekt på kombinasjonsbygg. Marianne Smith Magelie marianne.smith.magelie@broadpark.no telefon: Ikke alle kjenner til at Fabritius har lang erfaring i å eie, utvikle og forvalte eiendom. De har utviklet ca m 2 næringsbygg hvor det meste er solgt i finansmarkedet eller til leietakerne. Selskapet forvalter i dag ca m 2 næringseiendom bestående av kontor/ lager og produksjonsbygg i Oslo-regionen som er egne og eid av andre. I tillegg eier de ca m 2 tomter, med utbyggingspotensiale på m 2. Nytt byggvarehus, Byggmakker. Fabritius Gruppen AS, med 10 personer, er 100 % eid av Gjelsten Holding AS, et selskap som er 100 % eiet av Bjørn Rune Gjelsten. Fabritius Gruppen AS er historisk en industribedrift innen grafisk men har drevet innen eiendom med investering, forvaltning og utvikling siden Ser vi på selskapets merittliste har de gjennomført mange store og spennende prosjekter. Adm. direktør Asgeir Solheim nevner noen referanseprosjekter som bla bilhandel med Birger N. Haug, lager/kontor for Sport 1 og byggevarehus for Byggmakker i Oslo. Selskapet eier også 80 % av eiendomsutviklingsbedriften Profier AS som primært driver med bolig- og handelseiendomsutvikling i hele Norge. Utbyggingsprosjekter Fabritius sine prosjekter ligger primært i Oslo og omegn, men også Trondheim er på kartet. Selskapet med sine datterselskaper er en betydelig eiendomsutvikler i Norge. Og det er gjennom datterselskapet Profier at de driver eiendomsutvikling fra Hammerfest i nord til Kragerø i syd. Aktualitet gjennom utviklingen i dagens eiendomsmarked Asgeir Solheim forteller at eiendomsmarkedet merker dagens finanskrise forskjellig i de forskjellige aktivitetsområdene. Når vi som gruppe driver innen alle eiendomsområder med unntak av kontorbygg sentralt i storbyene, merker vi vanskeligere salg av boliger og utleie av eksisterende lokaler innen de fleste bransjer. På nyprosjektsiden har vi imidlertid i den siste perioden sett at det er en økende interesse fra leietakere innen næring å finne seg nye og tidsmessige lokaler og i en del geografiske områder er interessen for kjøp av boliger stigende. Vi prøver å tilpasse oss dagens marked og ser muligheter i å posisjonere oss med nye tomteområder og utvikle nye prosjekter nå når byggekostnadene er vesentlig lavere enn hva de var for 1 til 2 år siden. Mange muligheter fremover Solheim ser en økende positivitet blant sine kunder innen kombinasjonsbygg og lager/ logistikkbygg. For de store og seriøse kundene er det mange planer for å posisjonere seg til den oppgangen som vil komme i årene fremover. Vi har i dag tomteområder som vi tror er attraktive for disse. Fabritius skal i høst bl.a. starte med nybygg på m 2 for Vaktservice AS på Brobekk/Økern i Oslo. Et selektivt boligmarked i sentrale bystrøk er på vei tilbake. Behovet for boliger over tid i byer er rimelig konstant uavhengig av konjunkturer. Med dyktige medarbeidere, god økonomi og en eier som ønsker å være i eiendomsmarkedet ser vi mange muligheter fremover både på eksisterende tomter og i erverv av nye prosjekter. Fabritius og jus FØYEN har vært Fabritius sin advokatforbindelse i mange år, tilbake til ca Advokat Ottar F. Egset har vært hovedkontakten til firmaet de siste 15 årene, og Kristine Wang Melbye har nå sammen Ottar F. Egset den løpende dialogen. Alle team i FØYEN har bistått gruppen opp gjennom årene, men hovedvekt på eiendom og entreprise. Samarbeidet har hatt fokus på at vi har forståelig risiko i alle våre aktiviteter og avtaler uten at vi har arbeidet med juridiske detaljer hele tiden. Dette gjør at vi kan agere raskt og trygt, sier Asgeir Solheim. Fabritius er svært bevisst på å trekke inn juridisk rådgivning så tidlig som mulig i prosessen. Adm. direktør Asgeir Solheim sier policyen er klar; heller grundig planlegging og forhåndsvurdering enn dyre og uproduktive prosesser i ettertid. Juristen blir en integrert del av teamet i et prosjekt. Fordelen med langsiktig forhold er at juristen kjenner menneskene og virksomheten og policyen. Juristen vet hva Fabritius vil og hvordan de tenker. Så langt har det ikke vært noen rettslige prosesser. FØYEN bistår fra a til å i alle eiendomsprosjekt; eiendomsutvikling oppkjøp/salg, DD-prosesser kontraktsforhandlinger myndighetskontakt strategi Nytt bygg, bilforhandler Birger N. Haug. Korte fakta om Asgeir Solheim Født i Trondheim i Gift, 4 barn. Siv.ing. NTH Div. lederjobber innen produksjon/ industri og eiendom. Adm. direktør Fabritius Gruppen AS / Fabritius Eiendom AS siden nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 7

5 Ny markedsføringslov de viktigste endringene Øyvind Eidissen Ransedokken telefon: juni i år trådte den nye markedsføringsloven i kraft. Loven gjennomfører EU-direktivet om foretaks urimelige handels praksis overfor forbrukere i norsk rett. Loven er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett etter markedsføringsloven av 1972, men inneholder noen endringer som følge av direk tivets mål om rettsenhet i EØS-statene. Den nye loven innfører nye bestemmelser om beskyttelse av forbrukernes økonomiske interesser i markedsføringssammenheng. Bestemmelser som utelukkende regulerer forholdet næringsdrivende imellom, er videreført uendret fra den tidligere loven. Innledningsvis er prinsippet om at faktiske påstander som brukes i markedsføringen, skal kunne dokumenteres, nå lovfestet. Videre oppstilles et uttrykkelig forbud mot aggressiv handelspraksis. En viktig endring er at det generelle forbudet mot å tilby ekstraytelser på kjøpet dersom det ikke er en naturlig sammenheng mellom hovedytelsen og ekstraytelsen (det såkalte «tilgiftsforbudet»), nå er opphevet. Det samme gjelder det generelle forbudet mot utlodninger i markedsføringssammenheng. Dette forbudet er erstattet med et forbud mot kjøpsbetingede utlodninger, konkurranser eller lignende myntet på forbrukere, hvilket innebærer at slike tiltak vil være ulovlige dersom deltakelse forutsetter kjøp eller annen motytelse. I tillegg er det innført en plikt for næringsdrivende til å gi klare og lett tilgjengelige opplysninger ved bruk av tilleggsytelser i markedsføring rettet mot forbrukere. Videre inneholder loven nye særbestemmelser om beskyttelse av barn. Det oppstilles en generell plikt for næringsdrivende til å vise særlig aktsomhet overfor barns påvirkelighet. Det er også innført bestemmelser om urimelig handelspraksis og god markedsføringsskikk ved markedsføring overfor barn. Disse bestemmelsene innebærer en lovfesting av regler om beskyttelse av barn som tidligere fulgte av Forbrukerombudets og Markedsrådets praksis. Loven inneholder også en del nye bestemmelser om særlige former for markedsføring. Blant annet er forbrukere gitt en rett til å si nei takk til alle gratisaviser ved at loven utvides til å omfatte publikasjoner med en ikke ubetydelig andel redaksjonelt stoff. «Nei takk»-ordningen for gratis aviser fungerer slik at forbrukere som kun merker postkassen sin med «nei takk til uadressert reklame» fortsatt vil motta gratis aviser, mens dersom man i tillegg merker postkassen med «nei takk til gratis aviser», unngår man også slike. Videre er det vedtatt nye bestemmelser om markedsføring ved hjelp av telefon eller adressert post. Flere nye tiltak er innført for å effektivisere dagens reservasjonsordning mot markedsføring over telefon. Det er blant annet åpnet for å reservere telefonnummer i tillegg til fødselsnummer i Reservasjonsregisteret. Nærings - drivende er pålagt å føre hyppigere kontroll mot registeret. Næringsdrivende plikter også å informere om reservasjonsmuligheten ved oppringing til personer som ikke har reservert seg. For øvrig er det innført forbud mot telefonmarkedsføring i visse tidsrom på døgnet og på helgedager. Den nye loven legger også til rette for en mer effektiv håndheving av lovens bestemmelser fra Markedsrådets og Forbrukerombudets side. Ulovlig markedsføring vil i visse tilfeller kunne forbys raskere. Det er innført hjemmel for myndighetene til å ilegge næringsdrivende et overtredelsesgebyr ved brudd på enkelte av lovens bestemmelser. Som følge av effektiviseringen av den administrative håndhevingen, er straffebestemmelsene innskrenket noe i forhold til den tidligere loven. Foto: istockphoto & spørsmål svar Når trådte den nye markedsføringsloven i kraft? Loven trådte i kraft 1. juni i år. Den nye loven inneholder nye spilleregler for den som jobber med markeds føring, salg og kundekontakt. Her følger kommentarer til de viktigste endringene med spørsmål og svar. Hva er bakgrunnen for vedtagelsen av den nye loven? Bakgrunnen for vedtagelsen av den nye loven er at Norge gjennom EØSavtalen er forpliktet til å gjennomføre EUs direktiv om foretaks urimelige handelspraksis overfor forbrukere i norsk rett. Dette har medført at en del av bestemmelsene om vern av forbrukere i den tidligere loven er blitt erstattet av bestemmelser som er i overensstemmelse med direktivets regler. Endringene har gjort det nødvendig med en gjennomgående omstrukturering av den tidligere markedsføringsloven av Hva er nytt i den nye loven? Loven innfører nye bestemmelser om beskyttelse av forbrukernes økonomiske interesser i markedsføringssammenheng. En forbruker er i samsvar med etablert oppfatning definert som en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Bestemmelser som utelukkende regulerer forholdet næringsdrivende imellom, er videreført uendret fra den tidligere loven. Samlet sett fremstår den nye loven i hovedsak som en videreføring av gjeldende rett etter den tidligere markedsføringsloven. Er det innført nye hovedprinsipper for god markedsføringsskikk? Innledningsvis er det tidligere ulovfestede prinsippet om at faktiske påstander som brukes i markedsføringen, skal kunne dokumenteres, nå lovfestet. Videre oppstilles et uttrykkelig forbud mot aggressiv handelspraksis. Denne bestemmelsen er en direkte gjengivelse av den tilsvarende bestemmelsen i EU-direktivet. Er det fortsatt ulovlig å tilby tilleggsytelser på kjøpet dersom det ikke er en naturlig sammenheng mellom hovedytelsen og ekstraytelsen (såkalt «tilgift»)? Nei. Dette generelle forbudet er nå opphevet. I stedet er det innført en plikt for næringsdrivende til å gi klare og lett tilgjengelige opplysninger ved bruk av tilleggsytelser i markedsføring rettet mot forbrukere. Hva så med det generelle forbudet mot utlodninger i markedsføringssammenheng? Også dette forbudet er opphevet. Forbudet er erstattet med et forbud mot kjøpsbetingede utlodninger, konkurranser eller lignende myntet på forbrukere, hvilket innebærer at slike tiltak vil være ulovlige dersom deltakelse forutsetter kjøp eller annen motytelse. Inneholder den nye loven særlige bestemmelser om beskyttelse av barns interesser i markedsføringssammenheng? Ja, det er nå lovfestet visse regler om beskyttelse av barns interesser som tidligere fulgte av Forbrukerombudets og Markedsrådets praksis. For det første oppstilles en generell plikt for næringsdrivende til å vise særlig aktsomhet overfor barns påvirkelighet. Det er også innført bestemmelser om urimelig handelspraksis og god markedsføringsskikk ved markedsføring overfor barn. Er det vedtatt nye bestemmelser om særlige former for markedsføring? Ja, loven inneholder blant annet nye bestemmelser om markedsføring ved hjelp av adressert post. Forbrukere er gitt en rett til å si nei takk til alle gratisaviser ved at loven utvides til å omfatte publikasjoner med en ikke ubetydelig andel redaksjonelt stoff. «Nei takk»-ordningen for gratis aviser fungerer slik at forbrukere som kun merker postkassen sin med «nei takk til uadressert reklame» fortsatt vil motta gratis aviser, mens dersom man i tillegg merker postkassen med «nei takk til gratis aviser», unngår man også slike. Hva så med markedsføring over telefon, har det skjedd endringer her? Flere nye tiltak er innført for å effektivisere dagens reservasjonsordning mot markedsføring over telefon. Det er blant annet åpnet for å reservere telefonnummer i tillegg til fødselsnummer i Reservasjonsregisteret, og næringsdrivende er pålagt å føre hyppigere kontroll mot registeret. Næringsdrivende plikter også å informere om reservasjonsmuligheten ved oppringing til personer som ikke har reservert seg. For øvrig er det innført forbud mot telefonmarkedsføring i visse tidsrom på døgnet og på helgedager. Inneholder den nye loven endringer med hensyn til håndhevingen av lovens bestemmelser og sanksjoneringen ved brudd på disse? Den nye loven legger til rette for en mer effektiv håndheving av lovens bestemmelser fra Markedsrådets og Forbrukerombudets side. Ulovlig markedsføring vil i visse tilfeller kunne forbys raskere, og det er innført hjemmel for myndighetene til å ilegge næringsdrivende et overtredelsesgebyr ved brudd på enkelte av lovens bestemmelser. Som følge av effektiviseringen av den administrative håndhevingen, er straffebestemmelsene innskrenket noe i forhold til den tidligere loven. 8 nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 9

6 Tekst: anniken Astrup I anniken.astrup@foyen.no I telefon: Kan konkurranseklausuler påberopes ved nedbemanning? Erlend Balsvik erlend.balsvik@foyen.no telefon: I Nytt fra Føyen nr omtalte vi en dom fra Oslo tingrett 14. juni 2008 hvor en styreleder er dømt til å betale 9 millioner kroner i erstatning til et konkursbo for unnlatelse av å oppfylle sin tilsynsfunksjon. Borgarting lagmannsrett avsa sin dom i ankesaken 27. april i år. En avgjørelse i Høyesterett fra august 2006 har gjort det klart at en konkurranseklausul bortfaller dersom en ansatt blir sagt opp pga bedriftens forhold, typisk ved nedbemanning. Arbeidstakere blir i stadig større grad presentert for konkurranseklausuler når de skal inngå arbeidskontrakt. Slike klausuler kan legge store begrensninger på arbeidstakerens muligheter på arbeidsmarkedet. Samtidig er slike klausuler ofte viktig sett fra et arbeidsgiverperspektiv. I mange virksomheter har arbeidsgiver et stort behov for å sikre seg mot at arbeidstakere ikke forlater virksomheten med adgang til å drive konkurrerende virksomhet i en periode etter fratreden. Konkurranseklausuler er bestemmelser i arbeidsavtaler som beskytter arbeidsgiver mot konkurranse fra tidligere ansatte, der arbeidstaker kan pålegges forbud mot å ta jobb i konkurrerende virksomhet og/eller forbud mot å ta med seg kunder eller ansatte. Lengden på forbudet varierer vanligvis mellom seks måneder og to år. Konsekvensen av konkurranseklausuler er i praksis at mennesker med kompetanse blir pålagt karanteneperioder av kortere eller lengre varighet. Dette kan bety dårlig ressursutnyttelse, nedsatt mobilitet og kan føre til at arbeidstakeren lider økonomisk, mens konkurranseforbudet varer. I enkelte bransjer vil fravær også kunne medføre at man ikke lenger har oppdatert kunnskap og derfor kan få problemer med å komme seg inn på arbeidsmarkedet igjen. Rimelighetssensur av konkurranseklausuler I utgangspunktet vil en avtale om konkurranseforbud være bindende. Avtaleloven setter imidlertid grenser for hva som kan avtales mellom partene. Blant annet kan det ikke avtales konkurranseklausuler som urimelig innskrenker den ansattes ervervsmuligheter. Klausulen skal heller ikke strekke seg lengre enn påkrevd for å verne mot konkurranse og vil også kunne være ugyldig overfor en underordnet ansatt. Gyldigheten av en konkurranseklausul beror på en konkret vurdering av den enkelte avtale. Bortfall av konkurranseklausul ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold Det var tidligere tvil hvor langt en konkurranseklausul strakk seg når en ansatt var sagt opp på grunn av virksomhetens forhold. Høyesterett har imidlertid ved avgjørelsen fra 2006 styrket arbeidstakers stilling ved oppsigelse fra arbeidsgiver som ledd i en nedbemanning. Det er nå klart at en arbeidstaker ikke lenger er bundet av en konkurranseklausul dersom vedkommende blir sagt opp på grunn av virksomhetens forhold. I den konkrete saken Høyesterett avgjorde, gjennomførte arbeidsgiver en omstrukturering av virksomheten. I prosessen valgte de to arbeidstakerne å si opp sine stillinger selv, men Høyesterett kom til at dette måtte likestilles med oppsigelse fra virksomhetens side da det var klart at endringen var initiert av arbeidsgiver. Man vil altså ikke kunne omgå avtalelovens bestemmelse ved å la arbeidstakerne si opp selv i nedbemanningsprosessen. Begge arbeidstakerne ble tilbudt annet arbeid i virksomheten i tråd med aml nr 2. Arbeidsgiver ønsket altså egentlig å ha de to arbeidstakerne ansatt videre, men da i andre stillinger enn de hadde hatt tidligere. Høyesterett fant imidlertid at konkurranseklausulen måtte anses falt bort selv om arbeidsgiver bare hadde som intensjon å gjennomføre en endringsoppsigelse, da arbeidstakerne ikke er forpliktet etter arbeidsavtalen til å godta disse stillingene. Avgjørelsen fra Høyesterett i 2006 tar kun stilling til situasjonen når en konkurranseklausul er nedfelt i en ansettelsesavtale eller annen avtale som er inngått under arbeidsforholdet. Høyesterett åpner for at det ved konkurranseforbud som er inngått i forbindelse med avslutningen av arbeidsforhold (f. eks i sluttavtaler) kan stille seg annerledes. Konsekvenser av Høyesteretts avgjørelse Heretter kan altså arbeidstakere som er sagt opp på grunn av nedbemanning fritt ta arbeid hos konkurrent selv om vedkommende har undertegnet en konkurranseklausul. Avgjørelsen vil med dette kunne sette en stopper for bedriftsøkonomisk, velbegrunnede omstillingsprosesser i virksomheter som har vesentlig interesser knyttet til opprettholdelse av konkurranseforbud for de ansatte. I mange virksomheter har arbeidsgiver et stort behov for å sikre seg mot at arbeidstakere ikke forlater virksomheten med adgang til å drive konkurrerende virksomhet i en begrenset periode etter fratreden. Denne utfordringen løses gjennom konkurranseklausuler i arbeidsavtalene. Hvis disse virksomhetene får et saklig behov for å endre stillingsinnhold for sine medarbeidere, vil det såkalte grunnpreget i stillingen kunne endres. Da vil arbeidsgiver formelt måtte gå veien om en endringsoppsigelse, altså en oppsigelse av arbeidsavtalen med et tilhørende tilbud om ny stilling der de fleste vilkårene er de samme, men for eksempel med nye arbeidsoppgaver. Også tidligere har det vært klart at arbeidstaker ikke har noen plikt til å akseptere det nye tilbudet. Hvis han eller hun ikke ønsker de nye oppgavene, kan vedkommende takke nei og slutte i virksomheten ved utløpet av oppsigelsestiden. Det nye ved Høyesteretts lovforståelse er at arbeidstaker i disse tilfellene da vil være fri fra sin eventuelle konkurranseklausul. I praksis vil dette kunne medføre at arbeidsgiver må unnlate å gjennomføre en velbegrunnet omstillingsprosess som innebærer endringsoppsigelser, av frykt for at arbeidstakere da benytter muligheten til å starte virksomhet i strid med et konkurranseforbud. Styrekompetanse Stoler du på daglig leder? Saken gjaldt et forsikringsselskap som hadde tegnet en rekke poliser uten å være tilstrekkelig dekket i bakenforliggende reforsikringsavtaler. Styrelederen hadde stolt på daglig leders rapporter. Det viste seg senere at disse ikke holdt mål. Daglig leder ble straffedømt, og tingretten mente at styrelederen var erstatningsansvarlig for ikke å ha gjort grundigere undersøkelser i det underliggende avtaleverk. Anken til den dømte styrelederen førte ikke frem, og han ble i tillegg dømt til å betale kr ,- i saksomkostninger for lagmannsretten til konkursboet. Lagmannsretten uttaler blant annet: «Etter aksjeloven 6-12 tredje ledd skal styret holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling, og det plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. Styret må også etter forholdene holde seg informert om markedsutviklingen og konkurranseforholdene innenfor selskapets virksomhet. Styret kan ikke uten videre slå seg til ro med det som mottas gjennom rapporter mv fra daglig leder, men vil etter forholdene ha et selvstendig ansvar for å holde seg informert.» I vår kommentar til tingrettens dom uttalte vi at en slik undersøkelsesplikt går lenger enn det man i praksis kan forvente av styremedlemmer, og at det vil kreve omfattende prosesser å utføre kontrolltiltak bakenfor de rapporter som fremlegges av administrasjonen. Tingretten hadde gått meget kontret til verks og mente at styrelederen blant annet skulle undersøke avtalegrunnlag, fullmakter, medkontrahenters stilling og konkrete spørsmål som «kva slag kalkulasjonar brukte risikogjevar ved utrekning av polisar og kva for rutinar hadde ein i EIA for at desse vart følgde..». Unnlatelse av dette ble ansett som «grovt aktlaust». Da spørs det om dette tåler sammenligning med hva et av statens egne styremedlemmer uttaler i en situasjon hvor man kritiseres for å ha «sovet i timen»: «Det er lett å være etterpåklok. Jeg har sittet i styrer i 20 år, og jeg stoler på folk når jeg sitter i et styrerom, spør administrasjonen hva som er fakta, og får forsikringer. Jeg har gjort feil der, og beklager det. Det er trist at jeg ikke kunne stole på de forsikringene jeg fikk.» Berit Kjøll til NRK 14. april 2008 i forbindelse med Aker Solutions-saken. Vi får anta at dette var velvalgte ord ettersom uttalelsen skal ha falt etter utstrakt bruk av kommunikasjonsrådgivning. Det sentrale er imidlertid at vi tror at Berit Kjøll gir uttrykk for hva som er realiteten i de fleste styrerom, nemlig at man er nødt til å stole på at de opplysninger man får fra administrasjonen, gir et rimelig korrekt bilde av virksomhetens tilstand, eller den angjeldende transaksjon. Dette gjelder enten det er børsnoterte selskaper med statlig eierskap eller småbedriften på hjørnet. Vi utelukker imidlertid ikke at det kan foreligge konkrete situasjoner som foranlediger slike særlige kontrolltiltak. I den aktuelle sak for lagmannretten er det lagt til grunn at styrelederen hadde utvist svært liten interesse for selskapet, Avholdelse av formelle styremøter var nærmest fraværende. Trolig er dette i seg selv uaktsom opptreden, og dommen er muligens slik sett riktig i sitt resultat. Imidlertid bør den ikke skape presidens for undersøkelsesplikter som går utover det realistiske. Styremedlemmer bør uansett notere seg at en viss nysgjerrighet utover rammen av årsrapporten kan det være klokt å utvise nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 11 del II

7 Gjesteskribent Jens Petter Heyerdahl Adm. direktør ISCO Group, Member of IIC Partners Executive Search Worldwide anniken astrup telefon: Nedgangstidene har ført til rekordstor søking til traineestillinger. Traineestillinger er tradisjonelt blitt ansett som attraktive stillinger, hvor den ansatte lettere vil akseptere lavere lønn og dårlige vilkår enn vedkommende egentlig har krav på. Dette kan bli utnyttet av useriøse aktører i markedet. Krake søker make Advarer mot useriøse traineeprogram Ulovlig midlertidig ansettelse? Som hovedregel skal en arbeidstaker ansettes fast. Dette gjelder også for traineer. Unntak gjelder for praksisarbeid hvor man kan ansette midlertidig. Praksisarbeid er arbeid som skjer i forbindelse med opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde. Det er ikke noe krav om at opplæringen skal utgjøre en overveiende del av arbeidet; det avgjørende er om arbeidet skjer i opplærings- eller kvalifiseringsøyemed. Dersom arbeidet ikke er en del av et fastsatt utdannings- eller opplæringsopplegg, vil hovedregelen være at det ikke kan inngås avtale om midlertidige ansettelse. Arbeid som skjer under - og som et ledd i - et fastsatt utdanningsløp, vil regelmessig bli å anse som praksisarbeid. Det er likevel ikke utelukket at arbeid før den egentlige utdanningen er påbegynt, også kan anses å skje i kvalifiseringsøyemed eller som ledd i et utdanningsløp. Arbeid som er nødvendig f.eks. for å komme inn på en skole, kan bli ansett å være et ledd i et fastsatt Fire gode råd for den enkelte trainee Sjekk traineeprogrammene og aktørene bak. Snakk med traineer som har deltatt i programmet tidligere. Les nøye den forelagte arbeidsavtalen. Kontakt gjerne fagforbund. Pass på at det er en opplærings-/ utviklingsplan i arbeidsavtalen dersom man ansettes midlertidig og at denne planen også følges. utdanningsløp eller i kvalifiseringsøyemed. Motsatt vil det ikke bli ansett som praksisarbeid dersom arbeidet utføres med sikte på generelt å oppnå poengkrav for opptak til høyere utdanning. Også arbeid etter den egentlige utdanningen kan bli å anse som et ledd i et fastsatt utdanningsløp eller i kvalifiseringsøyemed. Et eksempel her er legers turnustjeneste, og leger under spesialisering. Også arbeid med sikte på å gi opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde som utføres etter endt grunnutdanning, vil kunne være praksisarbeid i lovens forstand. Særlig gjelder det dersom arbeidet skjer som en integrert del av et utdanningsløp i regi av en utdanningsinstitusjon med sikte på formell kompetanse, og ganske særlig dersom arbeidet skjer i en øremerket praksisstilling. Dersom en arbeidstaker derimot gis permisjon fra sitt daglige virke for å delta på et kurs eller annen teoretisk utdanning, vil ikke stillingen av den grunn få karakter av praksisstilling selv om arbeidstakeren vil kunne praktisere sin nyvunne kunnskap når vedkommende er tilbake på jobb. Det vil heller ikke uten videre bli praksisarbeid om arbeidsgiveren sender arbeidstakeren på kurs i deler av arbeidstiden for å dyktiggjøre seg i arbeidet. Vilkår i ansettelsesavtalen Traineer har krav på både skriftlig arbeidsavtale, lønn, overtid, feriepenger, forsikring og pensjon. Det følger imidlertid av forsikringsvilkårene i de fleste forsikringsavtaler at dersom arbeidstakeren slutter innen ett år er omme, vil vedkommende ikke få utbetalt polise over opptjente pensjonsrettigheter. Konsekvenser Kommer det til en tvist, vil traineen lett bli vurdert som fast ansatt, og stillingsvernet slå inn. Overgangene mellom ordinært arbeid og praksisarbeid er glidende og reiser i praksis faktiske og bevismessige vanskelige spørsmål. Fire gode råd for arbeidsgiver som vurderer å ansette en trainee Sjekk nøye om vilkårene for midlertidig ansettelse er oppfylt Utarbeide en grundig opplæringsplan Utarbeide skriftlig arbeidsavtale Gjennomføre opplæringsplanen Et spennende tema i tiden er de mange sosiale nettverk, møteplasser og «selvbe tjeningshyller» som i økende grad dukker opp på nettet. LinkedIn, Facebook, Twitter og Flickr, MySpace og Digg er åpenbart alle kommet for å bli. Og flere kommer til. Dette er sosiale medier som i stor grad også er tilpasset mobiltelefonens lille leseflate, og ypperlig for den som er «on the move», en situasjon de fleste erkjenner hører det moderne og hektiske liv til. Beruset av teknologiens mange muligheter og anvendelsesområder, har mange funnet veien til de nye mediene for å søke tilbake til gamle venner, men åpenbart også for å få nye. Og mange går svanger i håp om at de en dag blir oppdaget og gitt mulighetene til noe større, morsommere og kanskje også bedre betalt. De flest vel vitende om at bare de aller heldigste får førstepremien. «Old boys network» står for fall. Kunnskap har alltid vært makt, og «transparency» gir innsyn og muligheter for langt flere, også de som sitter utenfor eierens snevre krets og styrerommets solide vegger. De sosiale nettverkene er åpenbart kommet for å bli. Som en liten kuriositet kan vi notere oss at en av åtte amerikanere, etter sigende, nå finner sin bedre halvdel på nettet. Spørsmålet vi naturlig stiller oss i rekrutteringsbransjen, er hvordan de nye digitale møteplassene vil påvirke våre bidrag og roller som ledelsesrådgivere. Mens djevelens advokat nok vil mene at vår rolle nær er utspilt, og at ledere stort sett vil finne hverandre, og muligens også seg selv, er de fleste av oss nok av den oppfatning at vår rolle som stifinnere og skarpskyttere, nå blir viktigere enn noen sinne. Ikke minst når alle, både liten og stor, pakker seg inn i papirer fra fine skoler og fremstår med flotte stillingstitler, trimmet og «brandet» for et stadig mer merkevarebevisst publikum. Også ledere lar seg lure ved delikatessedisken. Det ser så lekkert ut der det ligger, og de fleste velger det de alt har som favoritt, og som de kjenner igjen fra før. Kullkamerater setter hverandre i stevne, og like barn ser umiddelbart ut til å leke best. Verst ser det i så måte ut til å være i it-bransjen selv der en sjelden ustraffet slipper nye folk inn, om en ikke alt kan programkodene og stammespråket. Med større gjennomsiktighet, bredere tilfang og større tilgang er fagområdet rekruttering åpenbart i endring. I det vi ofte omtaler som «volummarkedet» er de nye sosiale nettverkene åpenbart attraktive som markedsplass, men kan raskt gi hodepine til de jegere som så langt har levd godt på å pushe CV-er til ukritiske kunder. Åpne nettverk skapt av aktørene selv, og gjerne med det formål indirekte å presentere seg til høystbydende, gjør imidlertid ikke jobben som kritisk og kreativ talentspeider mindre verdifull. Snarere tvert i mot. Når markedet flommer over av talent, blir det erfarne og kritiske blikk desto viktigere. Og like gjerne er det slik at den største laksen helst venter utenfor kulpen, og med list og lempe må lokkes fram. Å sikre god «ryggdekning» og ryddige prosesser står fast i rekruttererens liv. Tilsvarende at vi evner å utfordre våre oppdragsgivere til å tenke utenfor allfarvei. Som skarpskyttere blir det vår oppgave, ved åpent og kritisk blikk, å identifisere den som kanskje i det stille har utmerket seg utover det jevne, og som på egen grunn har skapt verdier det objektivt, krysspeilet og bekreftet, står respekt av. Jens Petter Heyerdahl 12 nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 13

8 Annette Rygg telefon: Når bedrifter har behov for å endre eller rasjonalisere virksomheten, kan spørsmålet om omdisponeringer oppstå. Ikke alle er like glad for at sjefen kan endre arbeidsoppgavene. Det er et spørsmål hvor langt arbeidsgiveren kan gå, før endringsoppsigelse må benyttes. Myndighetenes NUF-bekymring Sjefen kan endre stillingen din Lars David Råmunddal telefon: I økonomiske nedgangstider kan det oppstå behov for å omdisponere ressursene. Dette kan innebære endringer i jobben de ansatte utfører. I noen tilfeller dreier det seg bare om mindre endringer i arbeidsoppgavene, mens det i andre tilfeller kan være ønskelig å flytte på ansatte eller foreta andre endringer i arbeidstid, ansvarsområder eller stilling. Kan arbeidsgiver gi meg ny stilling? Arbeidsgiveren vil i kraft av sin styringsrett kunne gjøre relativt store endringer i de daglige arbeidsoppgavene. Arbeidsgiverens styringsrett er tradisjonelt definert som arbeidsgiverens rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet. I dette ligger det en mulighet til å foreta endringer i de arbeidsoppgavene de ansatte utfører. Høyesterett har tillatt at arbeidsgiver foretar omorganiseringer som medfører relativt store endringer i arbeidstakernes arbeidsoppgaver. En omorganisering til en likeverdig eller likeartet stilling med samme lønnsvilkår, vil normalt godtas, selv om det innebærer andre arbeidsoppgaver. Også overflytting til en annen avdeling vil kunne godtas såfremt det dreier seg om en likeartet stilling. Arbeidsgiver vil for eksempel kunne omplassere en ufaglært innen ulike produksjonsavdelinger forholdsvis fritt. Arbeidsgiveren står ikke fritt Arbeidsgiveren står ikke helt fritt til å ensidig endre stillingen. Arbeidstakeren har normalt ikke noe rettskrav på å utføre bestemte arbeidsoppgaver, men vesentlige endringer krever normalt ny avtale, og/eller en formell oppsigelse en endringsoppsigelse. Hva som må anses å være en vesentlig endring må bero på en konkret vurdering. Det heter gjerne at stillingens grunnpreg ikke må forandres. En kontorsjef vil for eksempel ikke kunne bli satt til renholdsarbeid uten at det gis en endringsoppsigelse. Arbeidsavtalen og stillingsinstruks vil være særlig relevant i forhold til å fastslå hva som ligger til stillingens grunnpreg. Høyesterett har også særskilt nevnt at omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen vil være relevant. Nedsettelse i lønn, klare degraderinger og fratakelse av ansvar vil typisk være endringer arbeidsgiver ikke ensidig kan foreta. Imidlertid vil ikke enhver fratakelse av ansvar være urettmessig, eksempelvis hvis dette bare relaterer seg til en mindre del av det arbeidet som ble utført. Det er også antatt at arbeidsgiver vil ha anledning til å foreta noe større endringer, dersom det kun er en midlertidig løsning. Fleksibilitetsklausul Det er ikke alltid like lett å fastslå hva som er stillingens grunnpreg. De konkrete arbeidsoppgavene er ikke alltid regulert i arbeidsavtale eller stillingsinstruks, eller de kan ha endret seg over tid. Stillingens karakter kan også gjøre det vanskelig å fastslå hva som naturlig hører inn av arbeidsoppgaver og ansvar. Mange har svært fleksible jobber der de utfører forskjellige oppgaver, også på tvers av avdelinger. Denne fleksibiliteten kan være regulert i arbeidsavtalen gjennom en såkalt «fleksibilitetsklausul» som fastslår at arbeidstakeren ikke har noe rettskrav & spørsmål svar Hva er en endringsoppsigelse? En endringsoppsigelse er en oppsigelse fra den nåværende stillingen kombinert med et nytt tilbud fra arbeidsgiver. Det nye tilbudet vil typisk være et tilbud om en ny stilling eller en endring av arbeidsbetingelsene. Endringsoppsigelse er ikke særskilt regulert i arbeidsmiljøloven. I likhet med en vanlig oppsigelse må en endringsoppsigelse være saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold for å være gyldig, jfr. arbeidsmiljøloven Arbeidsgiveren skal også drøfte en endringsoppsigelse med arbeidstakeren før beslutningen fattes. Drøftingen skal sikre en forsvarlig saksbehandling. Manglende drøfting kan være en saksbehandlingsfeil som på bestemte arbeidsoppgaver, men må finne seg i endring av disse avhengig av selskapets behov til enhver tid. Dette vil gi grunnlag for en utvidelse av arbeidsgivers mulighet til å foreta endringer i kraft av styringsretten, men det vil fortsatt være en grense for hvor omfattende endringer arbeidstakeren er nødt til å finne seg i uten såkalt endringsoppsigelse. Avtaleloven vil også sette grenser for hvilke endringsmuligheter som kan nedfelles i avtalen. Når endringer foretas Når det foretas endringer om forhold av betydning for arbeidstakerne, krever både arbeidsmiljøloven og tariffavtaler drøftinger med de tillitsvalgte. God kommunikasjon med de ansatte vil alltid være vesentlig for en vellykket endringsprosess. Det er viktig å huske på at også styringsretten må utøves i tråd med allmenne saklighetsnormer. Dette betyr at arbeidsgiver må ha en fornuftig grunn for sine endringer og en forsvarlig og god saksbehandling, selv om endringen ligger innenfor styringsretten. kan få betydning for oppsigelsens gyldighet. Når vilkåret om saklig grunn er oppfylt, kan arbeidsgiveren gjennom endringsoppsigelse gjennomføre vesentlige endringer i stillingen som f. eks flytting, reduksjon i omfang og lønn. Om ikke partene blir enige om noe annet, kan ikke endringene iverksettes før etter oppsigelsestidens utløp. Hva skjer hvis arbeidstakeren ikke aksepterer endringen? En arbeidstaker som ikke ønsker å godta endringen, kan gå til sak mot arbeidsgiveren eller avslutte arbeidsforholdet. Dette gjelder både i de tilfeller der arbeidstakeren får meddelt en endringsoppsigelse, han mener det ikke foreligger saklig grunn for, eller der vesentlige endringer blir foretatt uten at det gis en endringsoppsigelse. I de tilfeller der det er meddelt en endringsoppsigelse, vil de vanlige søksmålsfrister gjelde. Ønsker arbeidstakeren å avslutte arbeidsforholdet, vil den normale oppsigelsestiden gjelde, med mindre partene blir enige om noe annet. Forsikringsselskap som er NUF Jeg har fått et forsikringstilbud fra et større selskap som er organisert som et NUF. Bør jeg avstå fra å tegne forsikring i et slikt selskap? De fleste forsikringsselskaper og andre større virksomheter som har denne organisasjonsformen, er nok såkalte tradisjonelle NUF. Dette er som oftest seriøse selskaper som har virksomhet i vertslandet og av foretningsmessige grunner har etablert en reell filial i Norge. På generelt grunnlag er det vanskelig å se at det er noen grunn til å være skeptisk til selve organisasjonsformen i disse tilfellene. Du som forsikringstaker vil sannsynligvis ikke merke noen forskjell på om forsikringsselskapet er organisert som et NUF istedenfor som et ordinært norsk aksjeeller allmennaksjeselskap. Rørlegger-NUF Rørleggeren min drev tidligere virksomheten sin gjennom et enkeltpersonforetak. Nå er jeg i ferd med å inngå en ny avtale med han og ser at han har blitt et NUF, har det noen betydning for meg? At rørleggeren har skiftet selskapsform vil kunne få betydning for deg. Spesielt om det skulle vise seg at arbeidet er mangelfullt utført. Rørleggeren drev tidligere et ansvarlig selskap og heftet for dette med hele sin personlige formue. Enkelt sagt var det ikke noe skille mellom hans personlige formue og foretakets. Om noe skulle gå galt kunne du ha rettet krav mot han personlig og krevd dekning ikke bare i eventuelle eiendeler som tilhørte rørleggervirksomheten, men også eksempelvis i boligen til rørleggeren. Nå har rørleggeren stiftet et selskap med begrenset ansvar. Dette innebærer at risikoen er blitt langt mindre for ham. Der han tidligere heftet med hele sin personlige formue, er risikoen nå begrenset til å gjelde den kapital han har skutt inn i selskapet i form av egenkapital. Om NUFet til rørleggeren skulle gå konkurs, er det en betydelig risiko for at eventuelle krav du måtte ha mot rørleggeren er gått tapt. Kritisk til NUF Jeg har sett at både Økokrim og skattemyndghetene har uttrykt seg negativt om NUF. Hva er bakgrunnen for denne kritikken. Bør jeg være like kritisk? Jeg har begrenset kunnskap detaljene i myndighetens bekymring. At eksempelvis Økokrim har uttalt seg spesielt om denne selskapsformen, kan imidlertid kanskje være en indikasjon på at også private kontraktsmotparter bør sjekke disse selskapene ekstra nøye. I sin trendrapport for sier Økokrim blant annet at de er av den oppfatning at NUF ofte velges for å kunne drive virksomhet med begrenset ansvar og lite kontroll. Videre sies at risikoen for økonomisk kriminalitet generelt er større i NUF enn i tilsvarende norske aksjeselskap, og at useriøse aktører har fått en nyttig redskap gjennom NUF-instituttet. Økokrim uttaler også at erfaringer fra blant annet skatteetaten og erfarne bostyrere viser betydelig kriminalitet knyttet til NUF. Etter min oppfatning er det grunn til å ta disse uttalelsene på alvor. På den annen side skal vi ikke glemme at det er en rekke seriøse NUFer. Det avgjørende for deg som privatperson er som oftest ikke hvilken selskapsform den næringsdrivende har valgt, men at han er seriøs og solvent. NUF under konkurskarantene For en tid siden gikk entreprenøren som bygget huset mitt konkurs og ble ilagt konkurskarantene. Nå har han startet opp et nytt NUF-selskap. Er det lovlig? Konkurskarantene ilagt av norske domstoler har bare virkning i Norge. En person som er ilagt konkurskarantene i Norge kan derfor starte opp et selskap i utlandet. Han er forhindret fra å stifte en avdeling eller være daglig leder av det utenlandske foretaket i Norge etter konkursloven, men kan stå som kontaktperson i et NUF som er stiftet av andre. Dette innebærer at en person som er ilagt konkurskarantene i Norge kan drive virksomheten videre med begrenset ansvar ved å stå som kontaktperson i et NUF istedenfor daglig leder. Et forbehold ligger imidlertid i at personer ilagt konkurskarantene er forhindret fra reelt å utøve nye verv som daglig leder. Om entreprenøren din står oppført som kontaktperson i det nye selskapet, men reelt sett må sies å utøve verv som daglig leder, kan dette være i strid med reglene om konkurskarantene. I denne sammenheng vil jeg også nevne at skatteunndragelsesutvalget i NOU: 2009:4 sier at erfaringer viser at bruken av foretaksformen NUF er nært knyttet til konkurskriminalitet og omgåelse av bestemmelsene om konkurskarantene. Om «historikken» til eventuelle kontraktsmotparter viser at disse har en lang rekke selskaper bak seg, bør du følgelig stille spørsmål ved årsaken til dette nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 15

9 Frode Bergland Bjørnstad telefon: Rettighetshavere og organisasjoner som representer rettighetshavere, går for tiden til rettslig angrep på leverandører av internettilgang til forbrukere. I begjæring om midlertidig forføyning mot Telenor 16. juni 2009 krever et tjuetalls rettighetshavere og rettighetsorganisasjoner at Telenor blokkerer kundenes adgang til The Pirate Bay. Saken kommer opp for Asker og Bærum tingrett i oktober. Tidligere i år krevde rettighetshavere og rettighetsorganisasjoner også tilgang til navn på privatpersonene som skjuler seg bak nærmere spesifiserte IP-adresser hos en ISPleverandør. For ordens skyld nevnes at undertegnede representerer leverandøren i sistnevnte sak. Saken er etter begjæring fra rettighetshaverne unntatt offentlighet. Forfølging av ulovlig fildeling et sted må grensen gå Fildelingsdebatten i media har til nå først og fremst blitt fremstilt som et spørsmål om hvorvidt det skal være lov til å laste ned verk gratis via Internett. Dette er etter min mening en avsporing. Folk flest er enige om at krenkelse av andres rettigheter til musikk, litteratur og film bør være ulovlig. Kreative industrier er en betydelig kilde til å skape arbeidsplasser og samfunnsmessig velstand. Telenor og andre ISPleverandører er en del av denne industrien og er helt avhengig av at slike verk gir inntekter. Disse sakene handler således ikke om dette spørsmålet, men om hvor langt rettighetshaverne skal kunne gå for å beskytte sine rettigheter på bekostning av personvern, ytringsfrihet og retten til å kommunisere fritt uten at private tredjeparter får innsyn i kommunikasjonen via tredjeparter. Å nekte utlevering av taushetsbelagt informasjon og å nekte blokkering av nettsider er prinsipielle standpunkter basert på en avveining av de ulike og svært viktige ovennevnte interesser. Norsk lov Norge har da også valgt å lovfeste taushetsplikt om innholdet i slik kommunikasjon, og hvem som kommuniserer. Når taushetsplikten først er lovfestet, betyr dette at også eventuelle unntak må følge av lov. For eksempel har politiet fått en lovfestet adgang til slike opplysninger i sitt arbeid for å bekjempe kriminalitet herunder ulovlig fildeling. Norge har når det gjelder politiet, funnet at interessene bak kriminalitetsbekjempelse er viktigere enn partenes anonymitet. Stortinget har imidlertid aldri foretatt noen tilsvarende klar prinsipiell vurdering av om private parter skal få tilgang til den samme informasjonen for å beskytte sine rettigheter. Stortingets manglende behandling står i kontrast til den grundige prosessen som har foregått i Sverige og en rekke andre europeiske land. Uten et prinsipielt, veloverveid og klart standpunkt fra lovgiver bør en heller ikke åpne for private tredjeparters innsyn av grunner nevnt over. EU-rett eller galt Heller ikke EUs regelverk eller EU-domstolen pålegger landene noen plikt til å gi innsyn i slik kommunikasjon. Etter EU-domstolens vurderinger er alle de motstridende interesser så viktige at det får være opp til det enkelte land å avgjøre hvilke interesser som får gjennomslag. EU-domstolen krever imidlertid at valget er fattet i samsvar med EUs grunnprinsipper, rettssikkerhetsprinsipper, at inngrepet må være proporsjonalt i forhold til nytten samt andre alminnelige fellesskapsrettslige prinsipper. Slik jeg leser EU-domstolens avgjørelser, tilsier dette at det ikke bør åpnes for en slik praksis uten et prinsipielt, veloverveid og klart standpunkt fra lovgiver. Uten at lovgiver har gått konkret inn i avveiningen, vil en utlevering av slike persondata til en utenforstående tredjepart innebære et uforutsett inngrep i personers integritet og privatlivets fred. Norge bør derfor rent faktisk foreta den konkrete avveiningen av opphavsretten og privatlivets fred. Resultatet av avveiningen må videre være forholdsmessig og rimelig. Da avveiningen er av stor prinsipiell betydning for norske borgere, tilsier også dette at Stortinget bør ta uttrykkelig stilling til den. Det er overraskende, men også interessant, å se hvilket fokus vedtagelsen av Datalagringsdirektivet har fått når det gjelder de nevnte sakene. Dersom rettighetshaverne eksempelvis gis tilgang, vil dette medføre at private parter får tilgang til mer personsensitive opplysninger enn det som har skapt debatten knyttet til Datalagringsdirektivet. Som eksempel nevnes det at rettighetshaverne, i tillegg til navn, tidspunkt for kommunikasjonen og kontaktopplysninger, gjennom sin overvåking allerede sitter med innholdet i kommunikasjonen. Styrkeforholdet mellom privatpersonen og rettighetshaver Et viktig poeng i sakene er at rettighetshaveren som en privat part ikke kan gi de samme garantiene for en forsvarlig behandling som den politiet kan. Politiets påtalemyndighet skal som kjent foreta en objektiv vurdering av om vilkårene for straff er oppfylt, før det tas ut tiltale. De har fastsatte rutiner for å beskytte og begrense bruken av opplysningene eller blokkering av nettsteder. En har ingen garantier for at en privat part som har lidt et økonomisk tap ved at egne rettigheter er krenket, vil opptre like objektivt. Tvert i mot kan rettighets havere og rettighetsorganisasjoner ha insentiver som gjør at de kan være mindre interessert i å avdekke uskyld og mer interessert i å få dekket sitt tap. Kanskje vil noen bli fristet til å statuere et eksempel, eller å få et tvangskraftig erstatningskrav, selv om det foreligger tvil om den private saksøkte faktisk har gjort handlingene. Vedkommende har jo uansett bare seg selv å takke for ikke å ha beskyttet nettverket sitt tilstrekkelig. Eller har vedkommende det? I Computerworld fredag 4. september 2009 kunne man lese at en av de nyeste krypteringsteknologiene for trådløse rutere, WPA-kryptering, nå kan knekkes i løpet av ca. et minutt. Dette viser at folk flest intuitivt vet. Den vanlige mannen/kvinnen i gata vil aldri kunne klare å måle seg mot datasnokere og hackere, eller for den saks skyld resurssterke rettighetsorganisasjoner. Ja, men ingen andre gjør noe En hører ofte argumenter som at siden ikke politiet eller lovgiver gjør noe, så må vi få lov til å gjøre noe selv. Denne argumentasjonen holder ikke mål. Dersom enkelte forhold ikke fungerer som det skal, bør man korrigere fokus for å få disse forholdene styrket, for eksempel ved at politiet få øremerkede midler til bekjempe slik internettkriminalitet. Eureka Hva er så løsningen? Det er selvfølgelig ingen klar løsning. Tiltak for å begrense problemet kan imidlertid iverksettes. I utredning fra Personvernkommisjonen, NOU 2009:1, Individ og integritet, Personvern i det digitale samfunnet er det foreslått en nettnemnd som blant annet skal ha ansvar for å behandle slike rettighetskonflikter. Nettnemnda skal blant annet kunne begjære stengning i tilfeller hvor den finner at rettighetene er krenket. I tilfeller hvor nettnemnda kommer til at rettigheten ikke er krenket, vil internettilbyder på den annen side være beskyttet mot pågang fra rettighetshaveren frem til en domstol overprøver nettnemndas beslutning. En håndhevelse av regelverket via en nettnemnd vil kunne være med på å sikre en forsvarlig behandling av personopplysningene og en bedre ivaretakelse av rettighetshavernes interesser. Nemnden er uavhengig og vil ha den nødvendig spesialkompetanse til å vurdere disse vanskelige spørsmålene. En slik nettnemnd vil derfor også utad gi større tillit. En nettnemnd gir derfor etter min vurdering den beste balansen mellom beskyttelsen av rettighetshavers interesser, internett-tilbyders interesser og internettbrukernes interesser. Uansett bør Stortinget og regjeringen komme på banen. Tekst: Frode Bergland Bjørnstad I frode.bergland.bjornstad@foyen.no I telefon: Cloud-computing Lagring av bilder, musikk, dokumenter, snarveier til Internettsider, GPS-koordinatene til dine sykkelturer har tidligere foregått ved lokal lagring på hjemmepcen. Dersom du har ønsket å ta dette med deg, måtte dette overføres til flyttbar enhet, noe som derfor kunne være upraktisk. Et uforutsett behov for tilgang kunne derfor ikke oppfylles. Dersom overføringen skjedde via Internett, for eksempel via e-post, vil den også være risikofylt fordi en ikke har foretatt tilstrekkelige sikkerhetstiltak for å sikre dataene og dataoverføringen. Ødeleggelse av lagringsmediet vil også kunne medføre at en mister verdifullt innhold. Flere og flere tjenester kan imidlertid i dag fås over internett. Lagringstjenester for bilder, e-post, dokumenter, kalendere, private filmer er ikke uvanlig. I tillegg blir det mer og mer vanlig at man får tilgang til egen musikk via Internett. I dag er tjenestene stort sett del- eller helfinansiert ved markedsføring. Tilbyderen får tilgang til nærmere bestemt informasjon mot at kunden får lagringsplass. Også virksomheter og bedrifter kan ha behov for slik tilgang. Kampen om bedriftskunder er i full gang. Slik lagring gir god fleksibilitet og kan reduseres kostnadene ved investering i maskinvare. Den medfører at en effektivt kan øke eller minke lagringskapasiteten. Men det er som kjent skjær i sjøen. Slik situasjonen er i dag, bør en virksomhet nøye overveie risikoelementene før konfidensiell informasjon lagres. Dette fordi dagens løsninger hovedsakelig er slik at en ikke har kontroll over hvor opplysningene lagres. Ofte lagrer selskapene som tilbyr tjenestene, opplysningene hos en tredjepart, uten å vite hvor opplysningene faktisk lagres. Lagres det personopplysninger, kan det til og med være i strid med personopplysningsloven. Risikoen knyttet til overføring kan også skape problemer. Dagens krypteringsløsninger vil kunne skape praktiske problemer. Nye løsninger gir større fleksibilitet knyttet til hvilke informasjon den enkelte kan gis tilgang til. I USA og Canada er det for eksempel etter sigende etablert tjenester som muliggjør kryptert lagring av legejournaler hvor en kan variere hvor mye en tredjeperson skal få tilgang til, avhengig av om det er et offentlig forvaltningsorgan, en lege eller for eksempel et for sikringsselskap som har behov for informasjon. Dette vil etter hvert komme i Norge også. Brukervilkårene eller avtalegrunnlaget for slike tjenester er svært viktige. Det er helt avgjørende for selskapene at de har et klart grunnlag for krav om tilstrekkelig informasjonssikkerhet. Kontroll med tilgjengeligheten, beskyttelse mot endringer og beskyttelse av konfidensialiteten er også viktig for å bevare tilliten hos samarbeidsparter og kunder. En side av dette er også at informasjonen må lagres i formater som gjør det enkelt å overføre den til andre lagringstjenester eller medier. Type innhold vil også ha betydning for kravene. For den enkelte virksomheten vil sikkerheten i systemet ofte være vanskelig å vurdere. En løsning vil da være å gå for en sertifisert løsning. Sertifisering innebærer at lagringsløsningene gjøres til gjenstand for en undersøkelse foretatt av en uhildet tredjepart samt at det er velprøvde og dokumenterte sikkerhetsmekanismer. I dag eksisterer det flere sertifiseringsløsninger nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 17

10 A D V O K A T P R O F I L E N Knut Glad knut.glad@foyen.no telefon: De fleste avtaler i forretnings livet har et punkt til slutt om hvordan konflikter skal løses. Etter lange og kanskje harde kontraktsforhandlinger er det ikke uvanlig at man kort og greit skriver inn en voldgiftsklausul. Vet du konsekvensene av å velge det ene alle det andre? Har du i det hele tatt oversikt over valgt tvisteløsning i alle dine avtaleforhold? Det kan koste deg dyrt å trå feil! Skal tvisten løses ved voldgift eller ved vanlige domstoler? En avtale om voldgift innebærer at partene har avtalt at konflikter skal løses av en voldgiftsdomstol og ikke ved de alminnelige domstolene. Partene selv bestemmer hvem som skal være dommere i voldgiftsretten. Normalt oppnevnes det tre dommere. Dersom partene ikke blir enige velger de hver sin representant, og disse to velger igjen en tredje dommer. En voldgiftsdom har samme tvangskraft som en vanlig rettskraftig dom. Det kan ha stor betydning å trå riktig i begynnelsen av en prosess. Her er noen av forskjellene ettersom du har avtalt voldgift eller alminnelig domstolsprosess. Et krav foreldes normalt etter 3 år. Foreldelse avbrytes ofte ved at det tas ut en forliksklage. Forliksklagen kan postlegges på fristens siste dag. Har du avtalt voldgift, vil du ikke ha avbrutt foreldelsen ved ta ut forliksklage. Da skal du isteden innlede voldgiftssaken ved å sende motparten et krav om at tvisten skal behandles ved voldgift. Etter voldgiftsloven avbrytes foreldelsen først når motparten mottar kravet. Du kan ikke sende kravet med e-post med mindre partene har avtalt å bruke elektronisk kommunikasjon. Har du derimot mottatt en forliksklage fra en motpart med et krav som egentlig skulle ha vært avgjort ved voldgift, må du umiddelbart kreve saken avvist fra domstolene og vise til voldgiftsavtalen. Hvis ikke fanger bordet, og saken løper videre i de alminnelige domstolene. Dersom du argumenterer om realiteten i saken, må du samtidig kreve avvisning. I en sak fra 2007/08 mottok ICA søksmål fra 73 franchisetakere. ICAs advokat hadde møtt i forliksrådet og generelt avvist alle krav. Saken ble deretter henvist til tingretten. I tilsvaret til tingretten krevde ICA saken avvist fordi den skulle behandles ved voldgift. Dette var ifølge Høyesterett for sent. Høyesterett mente at ICA hadde gått inn på sakens realitet ved å avvise alle krav i forliksrådet. ICAs advokat skulle ha krevd selve saken avvist. Hver av prosessformene har sine fordeler og ulemper. Her er noen av de viktigste forskjellene mellom prosessformene og noen momenter som kan vektlegges ved valget av tvisteløsning: Det kan koste mye å få en sak løst ved voldgift. Voldgiftsdomstolen er privat og partene må betale dommernes lønn. En voldgiftsrett med erfarne juridiske dommere kan gjerne koste kroner dagen. I tillegg kommer partenes egne advokatkostnader. Kostnadene ved en voldgiftssak kan derfor i realiteten stenge muligheten for å få dom i saker der tvistesummen er lav. På den annen side påføres man ved valg av voldgift kun saksomkostninger i én instans mens man for de alminnelige domstolene kan risikere å måtte prosedere i tre instanser med Høyesterett til slutt. Ved alminnelig domstolsbehandling er partene prisgitt kompetansen til den dommeren som tilfeldigvis får tildelt saken. Enkelte vil kanskje også hevde at resultatet i tingretten kan bli noe tilfeldig. Ved voldgift kan partene sikre seg en særskilt kompetanse hos dommerne. En eller flere dommere er gjerne spesialister innenfor rettsom rådet eller faget saken gjelder. En voldgiftsdommer må nødvendigvis heller ikke være jurist. Voldgift er effektivt. Profesjonelle parter vil som regel bli raskt ferdige med konflikter og kanskje fortsette et samarbeide. En voldgiftssak involverer kun partene, og man er ikke avhengig av rettens beramming av saken. Saken behandles kun én gang det er ingen ankemulighet. Parter har sjeldent lyst til å få dekket sine konflikter i media. Konfidensialitet og hemmelighold har normalt vært argumenter for å velge voldgift. Her skal man imidlertid merke seg at den nye voldgiftsloven fra 2004 innførte offentlighet som hovedregel ved at partene må avtale konfidensialitet i den enkelte sak. Er partene enige om konfidensialitet, er ikke dette noe problem, men bestemmelsen antas å være til hinder for å forhåndsbinde partene til konfidensialitet i voldgiftsavtalen. Vi anbefaler likevel at man legger inn en konfidensialitetsklæring om partene ønsker dette. Oppsummeringsvis kan man si at partene bør være seg bevisst hvilken tvisteløsningsmekanisme som velges. Generelt vil alminnelig domstolsprosess passe i avtaler hvor tvistekravene har beskjeden verdi. Voldgift kan være hensiktsmessig i mange saker. Men velger man voldgift, bør man nøye vurdere om voldgiftsprosessen bør reguleres nærmere. Voldgiftsloven har få kjøreregler, gir stor fleksibilitet og mulighet til å tilpasse prosessen, både i forhold til saksområdet og partenes ressurser. Slike avtaler er enklest å få i stand før en konflikt oppstår. Frode Bergland Bjørnstad Advokat Spesialkompetanse og erfaring Frode Bergland Bjørnstad er tilknyttet vårt bransjeteam for IKT Media. Han arbeider særlig med kontraktsrett og offentlig anskaffelser, opphavsrett, markedsføringsrett og person vern. Frode er juridisk rådgiver for aktører knyttet til internettvirksomhet og arbeider i denne forbindelse med regulatoriske spørsmål, kontraktsinngåelse og kontraktsoppfølging og tvisteløsning. I det siste har han bistått i tvister knyttet til fildeling og varemerke. Frode har også arbeidet med EØS-regelverk og klagebehandling hos ESA. Frode arbeider daglig med personvern- og taushetspliktrelaterte problemstillinger. Han har særskilt kompetanse på dette området på bakgrunn av erfaring fra Datatilsynet og Sosial- og helsedirektoratet. Arbeidet består i å bistå store og små virksomheter med å legge til rette for at alle opplysninger de besitter om kunder, klienter, pasienter, ansatte og andre kategorier av privatpersoner, blir håndtert på en forsvarlig måte i henhold til regelverkets krav. FØYEN har utviklet en metodikk for å gjennomføre personvernrevisjoner på en oversiktlig og kostnadseffektiv måte. Frode er en erfaren foredragsholder innenfor området personvern-, forvaltnings- og kontraktsrett. E-post: frode.bergland.bjornstad@foyen.no Telefon: Team: IKT og Media Språk: Engelsk Advokatbevilling: 2008 Team: E-handel og internett, informasjonsteknologi, IKT-kontrakter, IKT-rett, kontraktsrett, telekommunikasjonsrett, personvernrett, markedsføringsrett, opphavsrett 18 nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 19

11 Synne Offenberg Bye telefon: Leietakeres posisjon i boligleieforhold er styrket ved siste revisjon av husleieloven, i kraft fra Det er innført en generell oppsigelsesadgang for tidsbestemte kontrakter. Før utleier kan kreve utbetalt skyldig leie fra depositumet, skal leietakeren varsles. Leietaker kan heretter kreve å betale for eget forbruk av vann. Endringer i husleieloven Oppsigelse av tidsbestemte leiekontrakter Tidligere hadde en leietaker ikke rett til å si opp en tidsbestemt leiekontrakt før leietiden var ute, med mindre leiekontrakten hadde en oppsigelsesklausul. Nå er utgangspunktet det motsatte. Tidsbestemte leiekontrakter som inngås etter 1. september 2009 kan sies opp før leietiden utløper, dersom noe annet ikke er avtalt. En utleier som ønsker at leieforholdet skal løpe ut leietiden, må sørge for å ta inn en bestemmelse i leieavtalen om at leiekontrakten ikke kan sies opp. Depositum Det kan avtales at leietaker som sikkerhet for bl.a. skyldig husleie, skal deponere et beløp på inntil seks måneders leie. Frem til nå har det vært tvilsomt om utleiere som leier ut flere boliger, kan etablere én felles depositumskonto for samtlige eller flere leietakere, eller om det må opprettes en egen konto for hver enkelt leietaker. Loven presiserer nå at det må opprettes en egen depositumskonto for hvert enkelt leieforhold. Kontoen skal opprettes i leietakers navn. Utleier skal betale utgiftene ved å opprette kontoen og kan velge hvor kontoen skal opp rettes så sant det ikke er til vesentlig ulempe for leietakeren. Frem til nå kunne utleier kreve utbetalt skyldig husleie ved leieforholdets slutt uten at leietakeren ble varslet på forhånd. Utbetaling av andre krav, som utbedring av skader på boligen forårsaket av leietakeren, har vært forutsatt av samtykke fra leietakeren eller rettskraftig dom. Leietaker har etter husleieloven en begrenset plikt til å vedlikeholde boligen. For deposi tumskontoer opprettet etter må leietaker varsles om at utleier krever skyldig leie utbetalt fra depositumet. Leietakeren kan motsette seg utbetalingen ved å protestere innen to uker. Utleier har deretter en frist på én måned til å ta ut søksmål eller igangsette en rettslig prosess etter tvangsfullbyrdelsesloven. Gjør han ikke det, kan depositumet utbetales til leietakeren. Tillegg til leien Tidligere kunne utleier bare kreve utgifter til forbruk av strøm og brensel fordelt og dekket utenom leiesum. Nå kan det også tas betalt for utgifter til forbruk av vann i tillegg til leiesummen, hvis utgiftene er målbare. Utleier slipper dermed å innkalkulere disse utgiftene i leiesummen, og leietakeren kan holde utgiftene nede ved å redusere forbruket. Alle andre utgifter skal være inkludert i husleien. Endringen gjelder for leiekontrakter inngått etter For eldre leiekontrakter vil avtalt leie + tillegg gjelde som før, med mindre partene blir enige om å justere dette. Vedlikehold av brannsikringsutstyr Leietaker har etter husleieloven en begrenset plikt til å vedlikeholde boligen. Vedlikeholdet omfatter dørlåser, kraner, vannklosetter, elektriske kontakter, brytere, varmtvannsbeholdere, hvitevarer, samt inventar og utstyr. Loven presiserer nå at leietaker er ansvarlig for å foreta funksjonskontroll, rengjøring, batteriskift, testing o.l. av røykvarsler og brannslukningsutstyr. Kan standard kontraktene tas på ordet når de krever faktisk kunnskap? Både i NS 8405 og NS 3431 finner vi bestemmelser som fastslår at faktisk kunnskap er nødvendig for at entreprenøren har plikt til å varsle byggherren. For eksempel fremgår dette både av NS 3431 pkt 22.5 og NS 8405 pkt Innholdet i bestemmelsen i NS 3431 pkt 22.5 har vært vurdert av Høyesterett i en Karl Marthinussen dom avsagt 13. februar i år. Her sier Høyesterett helt uttrykkelig at «varslingsfristen karl.marthinussen@foyen.no telefon: først begynner å løpe når entreprenøren er klar over de faktiske forhold som gjør at byggherren er ansvarlig for utgiftene, og han må gis tid til å vurdere ansvarsspørsmålet.» Høyesterett sier videre at «selskapet først kunne sett frem krav» når det hadde en slik samlet oversikt over forholdene at det var klart at det dreide seg om avvik som byggherren kunne gjøres ansvarlig for. Dette betyr ikke at entreprenøren kan la være å vurdere faktiske forhold. Det innebærer at dersom de faktiske forhold ikke gjør det klart at det eksisterer både avvik, og at det er byggherren som er ansvarlig for avviket, så har ikke entreprenøren noen plikt til å varsle byggherren. Grunnen til dette er at slike avvik som ligger til grunn, er reglene om fristforlengelse. Det er forhold byggherren bærer risikoen for. Det som derimot ikke er nødvendig, er at entreprenøren er klar over omfanget av kravet. Det er tilstrekkelig for at varslingsplikten begynner å løpe, at entreprenøren er klar over avviket, og at dette vil kunne medføre at han fremsetter et krav om tillegg i byggetid og/eller et krav om kompensasjon. NYTT FRA KUNDEMAGASIN NR 2/2009 Ny markedsføringslov de viktigste endringene SIDE 8-9 Myndighetenes NUF-bekymring SIDE 15 Stoler du på daglig leder? Del II SIDE 11 Foto: Morten Andersen / Samfoto Fabritius Gruppen En sentral nisjeaktør innen utvikling og forvaltning av eiendom med vekt på kombinasjonsbygg SIDE 6 Noe du savner, eller noe annet du vil lese om? Send dine tips til: marianne.smith.magelie@broadpark.no Gode tips belønnes med en god flaske vin. Noen du vil skal motta dette bladet? Borettslag økonomisk ansvar for andelseierne og konkurs LES MER PÅ SIDE SIDE 5 Send en mail til: marianne.smith.magelie@broadpark.no 20 nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 21

12 Advokatene i Føyen en oversikt Nytt om navn i FØYEN Roar Aasegg Lillebergen roar.a.lillebergen@foyen.no telefon: Den nye plan- og bygningsloven innfører en tidsbegrenset varighet for private reguleringsplaner. Utbyggere må være bevisst på dette og ta de nødvendige forholdsregler for å unngå forsinkelser og i verste fall innskrenkete utbyggingsmuligheter. Partnere Telefon E-post Arvesen Hans-Jørgen hans-jorgen.arvesen@foyen.no Balsvik Erlend erlend.balsvik@foyen.no Egset Ottar F ottar.f.egset@foyen.no Fredriksen Preben Mo preben.mo.fredriksen@foyen.no Føyen Arve arve.foyen@foyen.no Ny plan- og bygningslov privat reguleringsplan blir ferskvare Stortinget vedtok i en ny plan- og bygningslov. Plandelen trådte i kraft 1. juli i år, mens byggesaksdelen sannsynligvis trer i kraft 1. juli Dette innebærer at ny plandel gjelder sammen med gammel byggesaksdel frem til 1. juli Selv om den nye loven viderefører hovedelementene i gammel lov, er det innført en del endringer som det er viktig å ha kjennskap til. En av disse endringene knytter seg til reguleringsplaner og deres rettsvirkning. Endret plansystem De nye reglene knyttet til planer etter plan- og bygningsloven (pbl.) innebærer en del endringer i forhold til det gamle plansystemet. Bebyggelsesplanen er avskaffet. I stedet har man fått to typer reguleringsplaner, områdeplan ( 12-2) og detaljplan ( 12-3). Områdeplan er en reguleringsplan som gjelder for større områder eller flere eiendommer, og utarbeides dersom kommuneplanen stiller krav om dette. En områdeplan er kommunens plan. Det er lagt opp til at kommunen selv skal utarbeide slike. Private kan imidlertid fremme forslag, men har intet rettskrav på å få behandlet forslaget slik reguleringsplaner etter gammel plan- og bygningslov hadde. Detaljplan kan utarbeides for begrensede områder der det foreligger planavklaring, som regel i kommuneplan. Slik plan kan fremmes av private så vel som av kommunen selv, selv om det første, som før, vil være den praktiske hovedregel. En privat forslagsstiller har rettskrav på å få behandlet et forslag til detaljplan, men har som før ikke krav på å få forslaget lagt ut til offentlig ettersyn. Private reguleringsplaner med begrenset holdbarhet Tidligere var virkningene av en «privat» plan og en reguleringsplan utarbeidet av kommunen de samme. Dette er ikke videreført i den nye loven. Mens kommunalt utarbeidede planer har ubegrenset varighet, har planer med grunnlag i et privat planforslag fått en tidsbegrenset varighet. Et reguleringsforslag er imidlertid ikke privat når forslagstilleren har som oppgave å ivareta offentlige interesser, og tiltaket det reguleres til skal gjennomføres på grunnlag av bevilgninger fra stat eller kommune, eller lån gitt med statlig eller kommunal garanti. «Private» planer må ifølge pbl. 12-4(5) gjennomføres innen fem år etter at disse er vedtatt. Dette innebærer at det ikke vil bli gitt tillatelse til et tiltak i et slikt planområde dersom planen er mer enn 5 år gammel, uavhengig av om tiltaket er i tråd med planen eller ikke. For at tillatelse da kan gis, må det fattes et nytt planvedtak. Dette kan by på problemer for større utbygginger som det av ulike årsaker tar tid å realisere. Denne tidsbegrensningen skaper også mindre forutberegnelighet, idet man blir avhengig av at det fortsatt er politisk vilje til å gjennomføre hele planen når det skal fattes nytt planvedtak. Utbygger har ikke rettskrav på å få et nytt planvedtak, selv om det i de fleste tilfeller nok vil være en kurant sak å få det. Endret politisk sammensetning som følge av kommunevalg, eller revisjon av kommuneplan, kan imidlertid bidra til usikkerhet i så måte. Denne manglende forutberegneligheten kan også medføre at finansieringen av slike prosjekter blir dyrere. Forholdsregler Utbyggere som har grunn til å tro at en utbygging vil kunne ta lang tid, bør ta sine forholdsregler for å unngå å havne i en situasjon hvor slik usikkerhet oppstår. Slike forholdsregler kan være: Kommunen har adgang til å forlenge femårsfristen før den løper ut med to år av gangen etter søknad fra utbygger. Slik forlengelse skal gis dersom kommunen ikke har tungtveiende grunner som taler i mot. Utbygger har anledning til å søke om dette samtidig med at detaljplanen vedtas, dersom man allerede på det tidspunkt vet at det vil være behov for mer tid til utbyggingen av området. Det er viktig å merke seg at slik forlengelse kun kan gis før femårsfristens utløp. Har fristen gått ut, må det fattes et nytt planvedtak. Kommunen har heller ikke adgang til å dispensere fra denne bestemmelsen. Rammetillatelse kan i realiteten forlenge utbyggingsperioden med flere år. Sørg for å få rammetillatelse for de tiltak som skal realiseres før femårsfristen løper ut. Så lenge slik tillatelse er gitt før utløpet av fristen, kan det bygges ut i henhold til denne selv om fristen løper ut i mellomtiden. Bemerk imidlertid at også rammetillatelser har begrenset varighet. Ikke gi detaljplaner et større omfang enn nødvendig. Dersom det er snakk om å regulere et større område, kan man få kommunen til å utarbeide et forslag til områdeplan, eller inngå avtale med kommunen om at utbygger utarbeider et planforslag. Områdeplaner har ingen tidsbegrensning. Giske Lars Folkvard lars.folkvard.giske@foyen.no Giverholt Heikki heikki.giverholt@foyen.no Glad Knut knut.glad@foyen.no Hagen Jens-Ove jens-ove.hagen@foyen.no Lie Marius Eckbo marius.eckbo.lie@foyen.no Marthinussen Karl karl.marthinussen@foyen.no Ramse Jostein jostein.ramse@foyen.no Skotvedt Lars E lars.e.skotvedt@foyen.no Vister Johan Henrik johan.henrik.vister@foyen.no Øvrige advokater Andresen (fullm.) Kristine kristine.andresen@foyen.no Astrup Anniken anniken.astrup@foyen.no Bjørnstad Frode Bergland frode.bergland.bjornstad@foyen.no Bye (fullm.) Synne Offenberg synne.offenberg.bye@foyen.no Fugelsnes Frode frode.fugelsnes@foyen.mo Hatleberg (fullm.) Stian stian.hatleberg@foyen.no Kroken Nina nina.kroken@foyen.no Lillebergen Roar Aa roar.a.lillebergen@foyen.no Melbye Kristine Wang kristine.w.melbye@foyen.no Miazine Kirill kirill.miazine@foyen.no Ransedokken (fullm.) Øyvind Eidissen oyvind.eidissen.ransedokken@foyen.no Rygg Annette annette.rygg@foyen.no Råmunddal Lars David lars.david.ramunddal@foyen.no Schumacher Christian christian.schumacher@foyen.no Christian Schumacher (33) er tilbake, ansatt som fast advokat. Han har, siden han forlot FØYEN i oktober 2007, jobbet som dommerfullmektig i Valdres tingrett, hvor han foruten å få allsidig juridisk erfaring herunder odel og skjønn ofte har hatt ski under beina. Han var uteksaminert fra Universitetet i Oslo i Han har spesialfag i selskapsrett og internasjonal rett. Christian har tidligere arbeidet som saksbehandler i Juss-Buss. Han har også vært sensor ved Universitetet i Oslo nytt fra føyen nr 2 / 2009 kundemagasin fra føyen advokatfirma da 23

13 VISEN LEDELSE 45 FOTO: DAG HÅKON HELLEVIK Spør noen av landets toppjurister innen forretningsjuss. Advokatene til FØYEN Advokatfirma DA svarer. Send spørsmål om næringsliv til: Av advokat Annette Rygg og advokatfullmektig Stian Hatleberg i FØYEN Advokatfirma DA. E-post: annette.rygg@foyen.no og stian.hatleberg@foyen.no NÆRINGSLIV & NYSKAPING S P Ø R J U R I S T E N E Annette Rygg O M F O R R E T N I N G S J U S S Stian Hatleberg Lønnsansvar for andres ansatte Advokatene skriver her hvordan bedriftene kan sikre seg i forbindelse med de nye bestemmelsene om solidaransvar for lønn på allmenngjorte tariffavtaler. FØYEN har i Ukeavisen Ledelse nr. 26, bidratt med en artikkel som omhandler lønnsansvar for andres ansatte. Advokatene i FØYEN setter fokus på hvordan bedriftene kan sikre seg i forbindelse med de nye bestemmelsene om solidaransvar for lønn på allmenngjorte tariffavtaler. ringen skryte av at eneste? være flere forkla-, men gode buder åpenbart en del t i milliarder ngen og 16,4 16,6 4,2 t 3,1 1,3 37,4 Like før sommeren tok Stortinget enda et skritt i kampen for å hindre sosial dumping ved å innføre solidaransvar for lønn på allmenngjorte tariffområder. Realiteten i ansvaret er at store deler av næringslivet kan bli ansvarlig for lønn til andre enn sine ansatte. Ansvarlig for lønn Regjeringens lovforslag om solidaransvar for lønn trer i kraft 1. januar I dag er det etablert allmenngjorte tariffområder i byggebransjen, skips- og verftsindustrien foruten petroleumsanlegg på land. Solidaransvar innebærer at oppdragsgiver blir solidarisk ansvarlig for lønnen til sine oppdragstakeres ansatte. Hvem er ansvarlig? En oppdragsgiver vil typisk være en entreprenør/ leverandør som har påtatt seg et oppdrag for bestiller (byggherren), og som har en eller flere underleverandører til å utføre en del av oppdraget. Solidaransvaret skal gjelde alle ledd i kjeden av underleverandører, herunder innleide arbeidstakere. Byggherren er unntatt. Det er åpnet for at departementet kan gi nærmere regler om at virksomhet som bestiller et produkt, for eksempel byggherre, skal omfattes av solidaransvaret. Dette vil ikke gjelde bestiller som er forbruker. Omfanget av solidaransvaret Forskriften om solidaransvar gjelder for alle arbeidstakere som er omfattet av minstelønn regulert av allmenngjorte tariffavtaler. Reguleringen vil være særlig relevant for utenlandske arbeidstakere som er ansatt i virksomheter lokalisert i utlandet, og som kun er på midlertidig tjenesteopphold i Norge. Solidaransvaret gjelder uavhengig av om oppdragsgiver allerede har betalt sin underleverandør for oppdraget. Oppdragsgiver kan på denne måten risikere å måtte betale dobbelt opp. Arbeidstakere som ikke har mottatt lønn eller har mottatt for lite, vil kunne kreve all lønn, herunder overtid og feriepenger. Kravet må fremsettes innen 3 måneder etter lønnens forfallsdato, og oppdragsgiver plikter å betale beløpet innen tre uker etter at kravet kom fram. Oppdragsgiver vil imidlertid ha et regresskrav mot arbeidstakers arbeidsgiver for lønnsutbetalingen. Det er tross alt arbeidsgiver selv som er ansvarlig for å dekke lønn til sine ansatte. Hele oppdragsrekken vil kunne bli ansvarlig for en underleverandørs lønnsforpliktelse til egne ansatte. Den av oppdragsgiverne som mottar et krav om lønn fra en ansatt, må snarest mulig og senest innen to uker skriftlig varsle øvrige oppdragsgivere (leverandører og underleverandører) om kravet. Varselet skal hindre doble betalinger. Dersom varslingsplikten ikke overholdes, vil den solidaransvarlige kunne bli erstatningsansvarlig overfor de øvrige oppdragsgivernes lidte tap. Spekulering i ansvar Oppdragsgiver kan nekte å dekke kravet dersom arbeidstakeren visste at forutsetningen for arbeidsoppdraget var at lønnen helt eller delvis skulle dekkes av en solidaransvarlig. Dette skal hindre at utenlandske bedrifter spekulerer i at lønnen skal bli dekket av oppdragsgiver i Norge. Rent praktisk vil det imidlertid kunne by på problemer å bevise dette. I likhet med muligheten for å kreve regress hos en arbeidsgiver som befi nner seg i utlandet, vil det kunne by på tilsvarende problemer å kreve tilbakebetalt urettmessig lønn hos en arbeidstaker som har misbrukt ordningen. Tilbakeholdskrav/garantiansvar For å sikre seg, vil det være naturlig at oppdragsgiver holder tilbake noe av entreprisevederlaget eller stiller krav om garanti fra underleverandør. Det mest praktiske vil være at oppdragsgiver inntar en bestemmelse om tilbakeholdsrett i kontrakten, der det kreves dokumentasjon på omfang av lønn, og lønnsutbetaling, før oppgjør skjer. Ved å innta en bestemmelse om tilbakeholdsrett, vil oppdragsgiver ikke måtte gå til rettslige skritt mot underleverandør for å få tilbakebetalt lønnskravet underleverandørens ansatte har fått utbetalt. Søksmålsbyrden ligger i et slikt tilfelle på underleverandøren. Ved garantistillelse fra underleverandør vil søksmålsbyrden påligge oppdragsgiveren, i tillegg til at utbetaling under garantien vil være mindre effektiv. Det må avtales et særskilt tidspunkt for utbetaling av tilbakeholdt beløp, eller gyldighet av garanti. Et solidaransvar for lønn vil kunne oppstå flere måneder etter at underleverandørs oppdrag er utført. Det er derfor viktig at oppdragsgiver sikrer seg i forhold til å få dokumentert lovlige lønnsvilkår for underleverandørs ansatte. Konkurransevridende Ved at oppdragsgiver stiller krav om tilbakeholdelse av deler av kontraktssummen eller garanti fra underentreprenører, vil dette på kort sikt kunne føre til mindre konkurranse, og dermed høyere priser for byggherrene. Mindre aktører uten stor kapitalbeholdning vil bli presset ut av markedet og påvirke nyetablering i negativ retning. På den andre siden vil solidaransvar kunne være et godt virkemiddel for å skape ryddige forhold innenfor for eksempel byggebransjen. Spørsmål: Slipper jeg å betale hvis underentreprenør gir feil opplysninger? Svar: Det er ikke etablert noe unntak for solidaransvar for de tilfeller der underentreprenør har gitt uriktige opplysninger om lønnsog arbeidsvilkår eller utbetaling av lønn. En oppdragsgiver som i utgangspunktet må sies å ha opptrådt aktsomt og gjort grundige undersøkelser om oppdragstakers seriøsitet, og stilt vilkår, vil likevel kunne bli ansvarlig for lønnen til de ansatte. For å redusere risikoen er det derfor viktig at slik dokumentasjon foreligger skriftlig.