Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern

Transkript

1 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 293 Torsdag 16. august kl. 9 Gruppediskusjon Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern Referat: Del I s. 159 flg. Debattleder: Universitetslektor Guri Greve, Norge

2 294 Talere Første fellesmøte: Innieder, professor dr. jur. Jan Fridthjof Bernt, Norge: Taushetsplikt i helse- og sosialvesenet - vern for hvem mot hva?... Innleder, universitetslektor Harald Hove, Norge: Rettssikkerhet for hvem i barnevernet? Innleder, universitetslektor Ørnulf Rasmussen, Norge: Rettssikkerhet ved fordeling av behandlings- og omsorgstilbud Annet fellesmøte: Professor dr. jur. Asbjørn Kjønstad Norge Professor jur. dr. Alvar Nelson, Sverige Jur. kand. Mats Magnusson, Sverige Innleder, universitetslektor Harald Hove, Norge Professor dr. jur. Asbjørn Kjønstad, Norge Innleder, professor dr. jur. Jan Fridthjof Bernt, Norge Civildommer Inger Pedersen, Danmark Advokat Lennart Hane, Sverige Regeringsrådet Bertil Voss, Sverige Professor jur. dr. Alvar Nelson, Sverige Universitetslektor Kirsti Strøm Bull, Norge Amanuensis Gerd Benneche, Norge Advokat Lennart Hane, Sverige Regeringsrådet Bertil Voss, Sverige Professor dr. jur. Asbjørn Kjønstad, Norge Innleder, universitetslektor Ørnulf Rasmussen, Norge

3 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 295 Innieder, professor dr. jur. JAN FRIDTHJOF BERNT, Norge: Et tradisjonelt dominerende trekk ved det vestlige liberale samfunn er den vekt vi legger på å beskytte enkeltmenneskets personlige integritet. Innholdet og styrken av dette vernet har likevel variert betydelig med tid og sted. Forskjellene her avspeiler i betydelig grad særtrekk ved de aktuelle samfunn; ulikheter i de ytre samfunnsforhold og i det ideologiske klima. Jeg tror vi kan si mye om et samfunn bare ved å studere taushetspliktreglene i det. I Norden i dag står trusler mot privatlivets fred høyt på dagsordenen både i den politiske og i den juridiske debatt. Dette avspeiler ikke bare en fornyet tilslutning til de verdier det her er spørsmål om å slå ring rundt, men også og vel nokså klart først og fremst, at flere trekk i samfunnsutviklingen har medført at presset på disse har fått en karakter og dimensjoner som vel få ville kunnet forestille seg så sent som år tilbake i tiden. I dette bildet står taushetspliktreglene helt sentralt. Innsamling og lagring av sensitive personopplysninger til private og offentlige arkiver foregår i et omfang uten sidestykke tidligere i historien. Som vi har hørt på en annen sesjon ved dette juristmøtet, er vi nå i en situasjon hvor moderne datateknologi medfører at slike opplysninger kan kobles og brukes nærmest i det uendelige, og hvor faren for og skadevirkningene ved uautorisert bruk og lekkasjer vil kunne bli meget store for den dette går ut over. Vi har også hørt at vi står overfor uhyre store problemer når vi skal prøve å etablere et effektivt faktisk vern for slike opplysninger; et datavern som er i stand til å forhindre at taushetspliktreglene blir en ren illusjon, fordi sensitive personopplysninger lekker ut og sirkulerer nokså fritt omkring i samfunnet. Denne diskusjonen skal jeg ikke prøve å følge opp i denne sammenheng. Men spørsmålet om taushetspliktens skjebne i datasamfunnet har også en annen side av mer direkte og umiddelbart rettslig karakter; et spørsmål ikke bare om hva som må gjøres for at våre taushetspliktregler blir respektert og er effektive, men også om hvilket innhold disse regler må anses å ha, og hvilket innhold de bør ha i dagens og fremtidens samfunn. Er de adekvate i det moderne datasamfunn; er de for restriktive i forhold til ny teknologi, eller er de for lite strenge og konsekvente sett i forhold til de farer for personvernet som er skapt ved de økte muligheter til å samle inn, lagre, bruke og koble sensitive personopplysninger i et omfang som vi for ganske få år siden ikke kunne tenke oss muligheten av? I det følgende skal jeg, innenfor den begrensete tidsramme som jeg nå har til rådighet, helt skissemessig peke på en del problemstillinger som jeg tror er sentrale og som jeg håper kan danne et fruktbart utgangspunkt for gruppe-

4 296 Jan Fridthjof Bernt diskusjonen og den påfølgende plenumsdebatt om disse spørsmål. Det første spørsmål jeg skal ta opp, skal jeg si bare ganske lite om, men jeg synes det i alle fall bør nevnes i en sammenheng som denne. Det er om ikke våre taushetspliktsregler i unødvendig stor grad bidrar til å hindre åpenhet om problemer som det egentlig ikke skulle være noen grunn til å skamme seg over ble kjent. Her vises det til dels til andre samfunnsforhold hvor slik åpenhet oppfattes som verdifullt, bl.a. fordi den avspeiler og er egnet til å opprettholde en følelse av medansvar i nærmiljøet overfor den som er blitt syk eller har andre problemer. Til dette må man selvsagt svare at våre taushetspliktsregler rimeligvis må avspeile våre samfunnsforhold. Vi lever verken i en kinesisk folkekommune eller en tyrkisk landsby, men i et samfunn hvor retten til å ha sine lidelser og problemer for seg selv oppleves av den enkelte som en vesentlig del av det personlighets vern vi setter så høyt. Men bak dette ligger et problem som er og blir et tankekors; den såkalte stigmatiseringseffekt det vil kunne ha når vi omhenger et livsforhold med høye skjermbrett og dermed proklamerer at det som skjuler seg bak dette virkelig er noe å skjule. Det kan bli et smertelig spenningsforhold mellom på den ene side samfunnets bestrebelser på å bryte ned institusjonsmurer og avdramatisere f.eks. psykisk utviklingshemning og andre psykiske lidelser, og på den annen et strengt hemmelighold av alle opplysninger som kan avsløre at slike foreligger eller har foreligget. Dette blir et uhyre vanskelig og nesten uløselig problem, fordi vi stadig kommer opp i en konfrontasjon mellom på den ene side vår oppfatning av hvordan samfunnet og menneskene burde være, og vårt ønske om å bidra til en utvikling i riktig retning når det gjelder holdningen til slike tilstander og lidelser, og på den annen side hensynet til enkeltmenneskets ønske om vern og diskresjon i det konkrete tilfelle. Et langt stykke på vei må vi bare resignere her. Man kan ikke bruke rettsregler til å endre folks holdninger, i alle fall ikke når dette vil kunne ramme medmennesker så håndfast som her er tilfelle. Men selv om vi unnlater å foreta en slik avgrensning av taushetspliktreglenes rekkevidde rent rettslig, vil problemet ikke forlate oss. På en rekke felter inntar man allerede idag en avslappet holdning til taushetsplikt om forhold som oppfattes som ikke sensitive, enten det er tale om å gi opplysning om hvorvidt noen er innlagt på et somatisk sykehus og eventuelt hvor, eller om lett overhørbare meddelser i venterommet på lege vakten. Og selve det at man har visitordninger også f.eks. på psykiatriske sykehus, innebærer jo i praksis at andre pasienters nærvær der blottstilles. Her kan man selvsagt ta tilflukt i hevdvunne juridiske argumentasjonsknep som stilltiende eller presumert samtykke fra de berørte, men

5 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 297 realiteten er selvsagt at man er kommet til at en strengere praksis ville gå ut over pasientene selv som gruppe. Vi har mao. et ganske betydelig gap mellom «law in books» og «law in action» her, og juristene må vel kunne beskyldes for en viss unnfallenhet når de ikke har tatt disse problemene opp til mer inngående diskusjon og analyse. Et annet problem som jeg også bare skal omtale ganske kort, var tema for en høyesterettsdom som ble avsagt her i Norge nå i vår. Her var det ikke spørsmål om taushetsvern for den opplysningene gjelder, men om vern av informanten - kilden for den aktuelle informasjon. I denne saken - den såkalte Juklerud-dommen - var forholdet at ektefellen til en psykiatrisk pasient hadde gitt en del opplysninger om denne til en lege, som så hadde nedtegnet disse i form av et såkalt journalnotat. Dette fulgte siden pasientens journal, og var en del av grunnlaget for senere beslutninger vedrørende tvangsinnleggelse og tilbakeholdelse av pasienten. Da pasienten senere ba om å få se dette notatet, avslo sykehuset hvor journalen befant seg dette, og viste til at det her var tale om opplysninger gitt til vedkommende lege under taushetsløfte. Pasienten anla deretter sak med påstand om at han hadde rett til å få se notatet dog slik at han godtok at man unntok opplysninger av følsom art som bare gjaldt ektefellen. Etter å ha fått medhold i lagmannsretten tapte pasienten i en enstemmig Høyesterett, som fastslo at taushetsplikten etter Legeloven som utgangspunkt og hovedregel også gjelder i forhold til den opplysningene angår. Når det var spørsmål om tvangsinnleggelse og tvangsmessig tilbakeholdelse i psykiatrisk sykehus, måtte det riktignok også kre ves at de aktuelle opplysninger ikke kunne ha betydning for disse avgjørelsene. I den aktuelle sak fant imidlertid retten til at det «må... anses som utvilsomt» at ektefellens opplysninger ikke hadde noen betydning for sykehusets vurdering. Jeg skal ikke her gå nærmere inn på denne dommen, verken konkret, eller når det gjelder det prinsipielle rettslige spørsmål den reiser og tar stilling til. Mye kan nok tale for at Høyesterett her fait ned på den løsning som fremtrådte som den rimeligste i det konkrete tilfelle. På det mer prinsipielle plan er derimot dommen høyst kontroversiell, fordi den sky ver til side de prinsipper som ellers er knesatt i lovgivning og rettspraksis om partsoffentlighet og journalinnsyn, til fordel for legers rett til absolutt «privileged information», en rett til å motta og nedtegne opplysninger om en pasient uten at denne gis mulighet til å gjøre seg kjent med og eventuelt motsi eller korrigere det som her er nedtegnet. Også når det gjelder selve rettskildebruken, er det etter min oppfatning grunn til å sette et utropstegn ved denne dommen, fordi Høyesterett her i

6 298 Jan Fridthjof Bernt nokså ekstrem grad trekker veksler på profesjonens - psykiatrikernes - syn på det taushetspliktproblem man sto overfor. Dette kommer bl.a. til uttrykk ved at retten i den avsluttende del av sin argumentasjon gir uttrykk for at i alle fall ut fra den oppfatning som var fremherskende innen profesjonen på den tid opplysningene ble gitt måtte det være riktig å anse dem som underlagt taushetsplikt også i forhold til pasienten seiv. Det grunnleggende spørsmål man her tvinges til å stille, er om det er riktig av vår høyeste domstol å adbisere i den grad som man her synes å gjøre overfor den berørte profesjons oppfatning, når det gjelder et rettsikkerhetsproblem av den type vi her står overfor. Det vi her har å gjøre med, er i realiteten en konflikt mellom flere i og for seg beskyttelsesverdige interesser. Det er en konflikt hvor det fremtrer som langt fra ubetenkelig at en bestemt profesjon, som på mange måter inngår i en partsrolle i konflikten, skal ha det avgjørende ord mht. hvordan den interesseavveining som her må foretas skal falle ut. Jeg tror denne dommen sier ganske mye om legeprofesjonens uhyre sterke stilling i det norske samfunn. En slik holdning som den som kom til uttrykk i denne dommen, ville nok vært helt utenkelig om det hadde vært f.eks. sosialomsorgsapparatet eller barnevernsmyndighetene som hadde vært involvert. Dommen avspeiler også taushetspliktens andre ansikt; ved siden av å verne pasienter og informanter har den også karakter av å være et fremtredende faglig arbeidsredskap og statussymbol, en rett ikke bare til «privileged information», men også til å behandle og treffe beslutninger vedrørende medmenneskers helse og velferd uten at disse nødvendigvis trenger å få vite fullt ut på hvilket grunnlag denne behandling skjer og disse beslutninger treffes. Prinsipielt viktige og interessante som de er, så er det vel likevel ikke riktig å fokusere for mye oppmerksomhet på de to problemer som er omtalt foran. Vårt hovedproblem er verken stigmatiseringseffekten eller umyndiggjøringseffekten av taushetspliktregler, men det forhold at selve taushetsvernet er utsatt for en voldsom erosjon som truer med å oppsmuldre det personlighetsvern dette er ment å gi individet. Foran er omtalt de rent faktiske problemer datasamfunnet har kastet inn over oss når det gjelder å bevare et noenlunde troverdig og effektivt vern for de mengder av sensitive informasjoner om personlige forhold som nå lagres i offentlige og private dataregistre. Svaret på dette må rimeligvis være økt innsats fra samfunnets side mht. kontroll og styring. Men det som i alle fall gjenstår som et påtrengende problem er etter hvilke normer denne styring skal skje; hvor strenge krav man skal stille til omgang med og bruk av slike opplysninger.

7 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 299 Her er de to hovedproblemer; for det første begrensninger mht. hvem ved et organ som skal ha adgang til dataene og sikring mot uautorisert innsyn og bruk, og for det andre spørsmålet om hvorvidt og under hvilke omstendigheter opplysninger skal kunne utleveres eller kunne kreves utlevert fra ett organ til et annet uten eksplisitt samtykke fra den de gjelder. Her løper vi inn i en rekke både vanskelige og til dels sterkt kontroversielle problemstillinger. Også her må jeg være forholdsvis skissemessig, men jeg skal prøve å få gitt et visst inntrykk av de problemer vi står overfor og hvordan jeg mener vi bør tenke omkring dem. Først vil jeg si litt om forholdet mellom datasikring og det såkalte «need to know»-prinsippet. Taushetsplikt er ikke bare en plikt til selv å tie om bestemte forhold, den er også en plikt til å hindre at uvedkommende gis mulighet til å skaffe seg innsyn i disse opplysningene. Hvor strenge krav som må stilles her, vil nok kunne variere noe med forholdene og særlig med opplysningenes art og den interesse de måtte kunne tenkes å ha for uvedkommende, men det er klart at det må kreves at det er tale om et effektivt vern som ikke innebærer at uvedkommende uten urimelig store anstrengelser kan skaffe seg adgang til disse. Neste spørsmål er så ved hvem er uvedkommende, hvem som skal ha adgang til hvilke opplysninger. Hvem skal samle inn data, hvem skal arkivere data, og hvem skal kunne bruke slike data? Praktiske hensyn tilsier at det legges færrest mulig restriksjoner på dette, slik at man får maksimal nytte av det registrerte materiale. Det enkleste ville jo være om man kunne si at alt medisinsk personell på et sykehus eller alle saksbehandlere i den kommunale sosialetat kan gå inn i dataarkivet etter behov. Dette reiser imidlertid betydelige problemer for personvernet for den det gjelder. Man kan komme i den situasjon at den som trodde at han meddelte opplysninger om sine personlige forhold til en liten krets behandlere, sosionomer el.l., vil kunne risikere å oppdage at han i realiteten er utstilt til almen beskuelse for et helt sykehus eller en hel sosialetat. Vi kommer her i en situasjon hvor det oppstår en konflikt med noe som etter min oppfatning må være et minimumskrav til taushetspliktsregler; at de inkorporerer et «need to know»-prinsipp, som innebærer at bare den som helt konkret trenger de aktuelle opplysninger som ledd i medisinsk behandling, saksbehandlig m.m. vedrørende vedkommende person, skal ha tilgang til disse opplysningene. I den norske legeloven kommer dette klart til uttrykk i kravet om at opplysninger bare skal gis til annet helsepersonell «av hensyn til undersøkelsen eller behandlingen av vedkommende pasient». Flytter vi derimot blikket over til det andre store generelle sett taushets-

8 300 Jan Fridthjof Bernt pliktsregler i norske rett, taushetspliktreglene i Forvaltningsloven, vil vi oppdage at her er loven vesentlig mindre klar. Det heter her ( I3b, nr.3) at opplysningene kan gjøres «tilgjengelig for andre tjenestemenn innen organet eller etaten i den utstrekning som trengs for en hensiktsmessig arbeids- eller arkivordning, bl.a. til bruk ved vegledning i andre saker». Tatt på ordet ville dette etter min oppfatning medføre en uakseptabel oppsmuldring av taushetsvernet for klienten, som vi ikke uten tvingende holdepunkter kan legge til grunn at lovgiveren har ment å knesette. De beste grunner taler derfor for at vi også her må lese inn et klart, om enn noe avdempet, «need to know»-prinsipp; det må kreves at det bare er en sterkt begrenset krets saksbehandlere som har umiddelbar og ukontrollert tilgang til informasjonene, og det må kreves at disse bare utleveres i anonymisert form hvor dette er tilstrekkelig for formålet. Men her er lovteksten ikke god, noe som nok er en vesentlig del av bakgrunnen for motstanden mot å gi disse reglene direkte anvendelse på bl.a. sosialsektoren. Det er klart at vi her lett vil kunne få problemer i konfrontasjonen mellom taushetsvern og rasjonelle arbeidsordninger. Men etter min oppfatning er ikke disse større enn at man med rimelig økonomiske og arbeidsmessige omkostninger kan løse dem. Og slik jeg ser, må vi holde fast ved at man har rettslig plikt til å løse dem, hvis ikke vil taushets vernet på mange områder lett kunne bli bortimot parodisk dårlig. Det siste spørsmål jeg vil ta opp, angår spørsmålet om i hvilken utstrekning taushetspliktbelagte opplysninger skal kunne anvendes ikke bare innenfor det organ de er avgitt til, men også skal kunne utleveres til og anvendes av andre organer. Og i forlengelsen av dette har vi et annet problem; om det er situasjoner hvor slike opplysninger ikke bare kan utleveres, men hvor det foreligger en plikt for det aktuelle forvaltningsorgan eller den enkelte tjenestemann til å gjøre dette. Her er det ikke nødvendig å rekapitulere i detalj de argumenter som gjerne anføres for en liberal holdning til slik utveksling av informasjon forvaltningsorganene imellom. Det er i siste omgang et spørsmål om samfunnets bruk av og utnyttelse av ressurser i helse- og sosialsektoren, og det er et spørsmål om å ha det mest mulig fullstendige grunnlag for å treffe den riktige avgjørelse i en sak som angår enkeltmenneskers ve og vel. Skal f.eks. en sosialklient som flytter fra en kommune til en annen, eller som har vært innlagt på en institusjon, kunne kre ve at det nye sosialkontor behandler hans sak uten kjennskap til hans tidligere forhold, skal en edruskapsnemnd eller barnevernsnemnd være nødt til å ta stilling til spørsmål om tvangsmessig inngrep uten

9 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 301 tilgang til sentrale informasjoner av medisinsk karakter? Men samtidig er det også klart at det knytter seg store og vesentlige prinsipielle betenkeligheter til en slik informasjonsutveksling mellom offentlige organer. En adgang til så å si å sende borgerens fulle livshistorie etter ham hvor han enn måtte ferdes i behandlings- og omsorgsapparatet, skaper lett visjoner av et annet 1984 enn det vi gjerne ville tro vi befinner oss i, og det skaper også en sterkt øket fare for at data av kanskje høyst variernede kvalitet og klarhet, får en autoritet og vedvarende betydning for den de gjelder som kan være sterkt betenkelig. De lega lata er situasjonen til dels uklar i Norge. Mens Legelovens 34 vel forutsetter for sitt felt at medisinsk informasjon bare skal oversendes med pasientens samtykke, åpner Forvaltningsloven opp for en videre og til dels litt diffus adgang til utlevering av opplysninger; man kan rent generelt meddele til andre forvaltningsorganer «opplysninger om en persons forbindelse med organet og om avgjørelser som er truffet», og «ellers slike opplysninger som det er nødvendig å gi for å fremme avgiverorganets oppgåver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag». Etter sin ordlyd går denne bestemmelsen svært vidt, men det er muligens grunnlag for og grunn til å tolke den forholdsvis stramt, i første rekke ved å supplere den med et strengt «need to know»-prinsipp på mottagers iden, og en restriktiv holdning til hva som kan anses som «avgiverorganets oppgåver» på utleveringssiden. På enkelte områder er imidlertid påtrykket for å myke opp taushetsplikten formidabelt, og så sterkt at det til dels er blitt foreslått regler om plikt til å bryte taushetsplikt under gitte vilkår. Stikkordene her er i første rekke barnevern og narkotikaforbrytelser, og hovedsynspunktet er at verken de alminnelige ulovfestede rettsstridsreservasjoner som begrenser taushetsplikt ved grove straffbare forhold og i nødvergesituasjoner, eller mer spesifiserte unntak fra taushetsplikten i lovgivningen ellers, er tilstrekkelig klare eller imperative nok til å sikre at viktige informasjoner kommer fram til hhv. barnevernsmyndigheter og politi. Av disse to forholdene er det etter min oppfatning forholdet til barnevernsmyndighetene som kan skape fornuftig tvil. Forsøkene på å skape rettssikkerhetsmessig unntakstilstand omkring narkotikaproblemene bør etter min vurdering nå stilles i bero, og i alle fall synes jeg ikke det pr. idag foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å bryte ned personvernet på denne måten. En annen sak er at det nok med fordel kan gis bedre informasjon om de begrensninger i taushetsplikten som lett kan komme inn i bildet i slike forhold ut fra behovet for å forhindre fremtidige kriminelle handlinger fra klient/pasient eller hans kontakter.

10 302 Jan Fridthjof Bernt Når det gjelder barnevernet er interesseavveiningen vesentlig vanskeligere, fordi hensynet til en tredje part - barnet - her kommer inn som et meget vesentlig moment. Barnevernslovens 12 inneholder idag et bredt unntak taushetsplikt i slike saker, men dette synes ikke å ha vært nok til å avdekke inngrepstrengende forhold i tilstrekkelig omfang. Dette er bakgrunnen for et sterkt omdiskutert forslag i en utredning om barnemishandling og omsorgssvikt (NOU 1982:26, s. 150), hvor det bl.a. foreslås at bestemmelsen i Barnevernsloven om taushetsplikt gis en ny regel som gir offentlige tjenestemenn, lærere, leger, helse- og sosialpersonale m.fl. plikt til å gi melding til barnevernsnemnda om omsorgssvikt og barnemishandling som de måtte få kjennskap til. Her er det fra enkelte gitt uttrykk for at seiv om man sympatiserer med selve grunntanken bak bestemmelsen, anser man dette for å være et så radikalt brudd med hevdvunne forestillinger om disse profesjoners forhold til pasienter, elever, klienter m.m., at det allerede av den grunn må avvises. Diskusjonen om dette illustrerer i alle fall det som får være mitt avsluttende og samlende hovedpoeng - hvor viktig, men også hvor vanskelig - det er å gjøre seg opp et klart bilde av hvilke grupper og hvilke interesser det er vi vil verne med regler om taushetsplikt. Innleder, universitetslektor HARALD HOVE, Norge: Det er et grunnleggende forhold i våre samfunn at barn hører hjemme hos sine biologiske foreldre, og at disse har hovedansvaret for omsorgen av sine egne barn. Det kan imidlertid være grunn til å understreke at dette ikke betyr at barn er foreldrenes eneansvar. Samfunnet har en rekke tilbud og pålegg som på ulike måter griper inn i utgangspunktet om foreldrenes ansvar for sine barn. Det viktigste tiltaket er utvilsomt skolen, hvor ikke bare kunnskapsformidling, men også oppdragelse er en del av formålet. Forut for skolealderen er det også, rett nok i begrenset grad, tilbud om barnehage. Ved siden av dette har man økonomiske tiltak som barnetrygd, og helsetilbud gjennom helsesøster, skolelege og folketannrøkt for å nevne noen eksempler. Sett i forhold til et utgangspunkt om at barn skulle være foreldrenes eneansvar, og at foreldrene skulle ha et eneherredømme over sine barn, er dette ganske inngripende tiltak. I praksis føles det vel stort sett ikke slik for de fleste. Dels, og det er et ganske viktig poeng her, fordi dette er en form for inngrep som i prinsippet gjelder for alle. Alle barn skal i skolen, alle barn har

11 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 303 helsetilbud. Og de tiltak som omfatter alle føles ikke så inngripende som tiltak som iverksettes overfor den enkelte. Dessuten oppfatter rett og slett de aller fleste f.eks. skoleplikten som et fornuftig tiltak. Viktig er det antagelig også at man i tilknytning til disse tiltakene ikke kommer inn i den direkte og mer snevre foreldre/barn-relasjonen, man befinner seg på en viss avstand fra de mer private forhold innen «hjemmets fire vegger». Det ville være galt å si at ikke disse mer generelle tiltakene også reiser en del rettssikkerhetsproblemer. Innen skolen vil man f.eks. ha spørsmål om spesialundervisning, og her bør man avgjort også være opptatt av rettssikkerhetsspørsmål. Men det er likevel ikke tvil om at de tiltak som samfunnet i verksetter i form av barnevernstiltak, på en helt annen måte enn de generelle tiltakene, oppfattes som å reise rettssikkerhetsproblemer. Dette skyldes flere forhold. Barnevernstiltak har en klar karakter av å være spesialtiltak. De inngår ikke som ledd i generelle tilbud eller pålegg overfor alle barn og foreldre. Tiltakene innrettes direkte mot de enkelte barn og foreldre. Dessuten vil de fleste barnevernstiltak gjelde barnets totale livssituasjon, og ikke minst barnas relasjon til foreldrene. I de mer dramatiske, varianter gjelder barnevernstiltak foreldrenes rett og plikt til å dra omsorg for det eller de barna det gjelder. Ikke sjelden vil saken i realiteten gjelde spørsmålet om de foreldrene det er tale om overhodet kan dra omsorg for barn. Vanligvis vil en også måtte komme inn på forhold som nettopp knytter seg til situasjonen innen «hjemmets fire vegger». Barnevernstiltak er en sammensatt og stor gruppe av tiltak. Grovt kan vi dele tiltakene i to grupper: For det første det en gjerne kaller «forebyggende barnevern», og dernest det en oppfatter som de mest dramatiske inngrep, nemlig at en fratar foreldrene omsorgen for barnet. Det kan også være aktuelt å frata foreldrene foreldre myndigheten. Ved mange vedtak om omsorgsovertagelse foreligger det samtykke fra foreldrene. I andre tilfeller treffes vedtakene som ensidige vedtak fra barnevernsmyndighetenes side, og kalles da tvangsvedtak. Diskusjonen om rettssikkerhetsproblemer i barnevernet har særlig vært knyttet til den siste typen vedtak. Man bør imidlertid være klar over at også de mindre.dramatiske tiltakene, samt vedtak basert på samtykke, også reiser rettssikkerhetsproblemer. Dette har en etter min mening vært for lite oppmerksom på. Barnehage oppfattes av de fleste som et positivt tiltak. Det er imidlertid ikke uten videre gitt at alle vil ha den samme oppfatningen. Det er mange foreldre som ønsker å ha sine barn i hjemmet også på dagtid, f.eks. fordi de er arbeidsledige. Dersom det da blir spørsmål om å pålegge barna barnehagetilbud, vil dette

12 304 Harald Hove oppfattes som noe uønsket, og dermed som et inngrep. Dette kan det være lett å overse i et samfunn hvor hovedproblemet er at tilbudet på barnehagepias ser er mindre enn behovet. Barnevernstiltak reiser en del store, omfattende og uensartede spørsmål. En barnevernssak vil ofte gjelde barnets totale livssituasjon. Men det er heller ikke tvil om at en barnevernssak også sterkt berører andre personer enn barnet. I første rekke vil dette selvfølgelig gjelde foreldrene, men også andre barn og andre slektninger, og dessuten eventuelle fosterforeldre. Innen den tidsrammen jeg har til disposisjon er jeg nødt til å gjøre et utvalg, og jeg får se litt underveis hvor mange spørsmål jeg rekker å få med. I samsvar med tittelen vil jeg likevel ha som et forsøksvis utgangspunkt å se spørsmålene fra barnets situasjon. Først vil jeg imidlertid si litt om et spørsmål som Bernt med en mer generell innfallsvinkel tar opp i sitt trykte innlegg l(del I s ). Bernt er inne på at det er sterkt varierende i hvilken grad en erkjenner at rettssikkerhet er en betydningsfull problemstilling innenfor sosial- og helsevesenet. Ved tvangsvedtak f.eks. i barnevernet er nok de fleste, i alle fall på det prinsipielle plan, enig i at der er rettsikkerhetsproblemer og at rettssikkerhetsspørsmål er vesentlige. Men det er samtidig neppe tvil om at det også innenfor barnevernet, også når det gjelder spørsmål om mer dramatiske vedtak, er et utbredt innslag av det som Bernt, med en referanse til Ørnulf Rasmussen, kaller «troen på Den Gode Hensikt». Hensynet til barnet sky ves i forgrunnen og brukes som en legitimasjon for å skyve tilside spørsmålet om rettssikkerhetsgarantier. Det er vel heller ingen grunn til å legge skjul på at en innenfor barnevernet avgjort har en konflikt mellom forskjellige faggruppers innfallsvinkel til barnevernsspørsmål. Det vil nødvendigvis være en forskjell på juristens innfallsvinkel, gjerne via rettssikkerhetsutgangspunktet, og andre faggrupper som har en mer profesjonell innfallsvinkel via et behandlingssynspunkt i ulike varianter, være seg psykologer, psykiatere, barnevernspedagoger eller sosionomer. Det er neppe å ta for hardt i å si at de andre faggruppene ser med en klar skepsis på de problemstillinger som juristene bringer inn i en barnevernssak. Og dette til tross for at de ofte vil ha en prinsipiell velvilje overfor spørsmålet om rettssikkerhet i barnevernet. Min oppfatning er at det er viktig at jurister understreker at rettssikkerheten på dette feltet er både viktig og vesentlig. Samtidig bør en imidlertid så avgjort ha for øye, at det tross alt ikke er rettssikkerhet saken når alt kommer til alt det dreier seg om. Dette medfører ikke at vi skal vike tilbake for å hevde at rettssikkerhet er vesentlig i barnevernssaker. Jeg tror imidlertid at det er viktig

13 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 305 at man ved utformingen av lovreglene er orientert mot den virkelighet reglene skal fungere i. Man må ta stilling til de reelle problemer en møter i en barnevernssak. I for stor grad har man en tendens til å idealisere virkeligheten, noe som fører til at reglene ofte ikke tar stilling til spørsmål en møter i det praktiske barnevernsarbeid. Dårlige lover er et problem også sett ut fra et rettssikkerhetssynspunkt. Som nevnt er det nok en klar konflikt, eller i beste fall skepsis, mellom juristene og andre faggrupper i barnevernssaker. Hvilke jurister er det så barnevernsmyndighetene møter i en barnevernssak? Vel, i alle fall i Norge møter man tidvis by- eller herredsrettsdommeren som skal medvirke ved avgjørelsen av enkelte saker. Men bortsett fra dommeren, som kommer inn på et seint studium i saken, og som nærmest har en slags gjesterolle, så er det i første rekke advokater barne vernsmyndighetene møter. Og advokatene opptrer som regel som partsrepresentanter for foreldrene. De andre faggruppene som arbeider med barnevernssaker har nok litt vanskeligheter med å godta den rollen en advokat har i en sak. Man har nok vanskelig for å godta den rollen advokaten som partsrepresentant har, og som medfører at advokatens oppgave nå engang ikke er å se saken fra begge parters side, men snarere å formulere synspunktene til den parten vedkommende er engasjert av. Det gjør seg nok gjeldende visse forestillinger om at en fagjurist på mange mater representerer faget som sådant, og at det vedkommende gjør gjeldende både skal være rimelig objektivt og mest mulig riktig. Men det er vel et lite rimelig krav å stille til en advokat at vedkommende skal gi en balansert utredning av saken. Dette er vel noe en langt på veg må godta og leve med. Men det kan nok være et poeng å prøve å formidle advokatrollen bedre til andre faggrupper som er inne i bildet. Jeg tror nok at det kunne være grunnlag for en bedre dialog mellom jurister og andre faggrupper på dette området, dersom det hadde vært flere jurister knyttet til selve administrasjonen. De ville hatt samme innfallsvinkel og langt på veg samme utgangspunkt som barne vern sarbeiderne. Nå trenger det forøvrig ikke bare være advokater som kan komme til å fungere som partsrepresentanter. Også barnevernsarbeidere kan ubevisst gli inn i en rolle som partsrepresentant, f.eks. pga. personlige sympatier eller antipatier. På mange mater kan dette være farligere fordi barnevernsarbeiderne i prinsippet ikke skal ha en partsrolle, og neppe heller vil erkjenne at de har det. I en sak som var oppe for den norske høyesterett i vår, Rt side 289, mente så godt som alle sosialarbeiderne og barnevernssakkyndige at barnet burde fortsette å bo hos fosterforeldrene. De fleste juristene kom til motsatt resultat, at det skulle foretas tilbakeføring til biologisk mor. Den eneste sosialarbeideren som hadde en avvikende oppfatning fra de øvrige var sosial- Jurist - 20

14 306 Harald Hove konsulenten på morens hjemsted. De andre sosialarbeiderne, som mente at tilbakeføring ikke burde foretas, hadde tilknytning til sosialkontoret på fosterforeldrenes hjemsted, der barnet bodde. Dette trenger selvfølgelig ikke å skyldes at sosialarbeiderne egentlig fungerte i en rolle som partsrepresentanter. Jeg skal så gå litt inn på parts stillingen i en barnevernssak. Det er en rekke personer som kan tenkes å ha en partsstilling. For det første er det foreldrene, dernest barnet, det kan være fosterforeldre, barnehjem, og også andre slektninger enn de som har et foreldreansvar for barnet. Jeg har i denne sammenheng bare tenkt å gå litt inn på foreldrenes og barnets partsstilling i barnevernssaker. Den norske barnevernsloven har ikke noen definisjon av hvem som er parter i saken. Men spørsmålet berøres delvis i to bestemmelser, nemlig 8 og 54. Den første gjelder egentlig spørsmålet om hvem som har møterett for barnevernsnemda, mens den andre gjelder spørsmålet om hvem som har klagerett. Dette skulle innebære at den generelle bestemmelsen i f vl. 2 e), som gir den generelle partsdefinisjon, skulle gjelde også i barnevernssaker. Etter forvaltningsloven er en part en person som «avgjørelsen retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder». Når det gjelder foreldrene, er det neppe noe problem med parts stillingen. De vil være parter i saken etter regelen i forvaltningsloven, og de aktuelle bestemmelsene i barnevernsloven vil støtte dette standpunktet. Og det er vel neppe noen som vil bestride at foreldrene er parter i saken, med den presisering at jeg her taler om foreldre som har foreldreansvar. Hva så med barnet selv? Etter min oppfatning skulle spørsmålet om barnets partsstilling være uproblematisk dersom en tar utgangspunkt i forvaltningsloven. Det kan ikke være tvil om at barnet er en person som et eventuelt vedtak vil «rette seg mot» eller som saken vil «direkte gjelde». Etter barnevernsloven er spørsmålet noe mer problematisk dersom en oppfatter 8 i loven om hvem som har møterett for nemda som en regel om hvem som er parter. Etter mitt skjønn bør en som nevnt ikke gjøre det. Etter 8 har barnet i en viss utstrekning møterett for nemnda, men den er naturlig nok ikke automatisk, et tre års gammelt barn kan vanskelig møte for nemnda og redegjøre for sitt syn. Det er også en del som tyder på at Sosialdepartementet har inntatt det standpunkt at barnet ikke er part. Gerd Benneche nevner i en sammenheng en avgjørelse hvor Sosialdepartementet ikke anså en setteverge for å ha klagerett på vegne av barnet. Et slikt standpunkt må innebære at en ikke oppfatter barnet som part i saken. Som det vil framgå har imidlertid jeg vanskelig for å godta Sosialdepartementets standpunkt. Det må imidlertid innrømmes at man har ikke i og for seg oppnådd så mye

15 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 307 ved å si at barnet er part i saken. Det neste spørsmålet vil måtte bli hvem som skal ivareta barnets partsrettigheter. Den ene muligheten, og den gir barnevernsloven en anvisning på, er at man oppnevner sette verge som skal ivareta barnets partsrettigheter. Men etter barnevernsloven skal en bare oppnevne setteverge dersom nemda finner å ville gjøre det. Såvidt jeg forstår er det forholdsvis varierende praksis mht. om barnevernsnemdene oppnevner setteverge. Noe eldre barn kan selvfølgelig også et stykke på vei ivareta sine egne interesser i saken. Og loven gir en viss anvisning på dette. Etter 8 skal barnet kunne møte i nemnda. For at barnet skal kunne møte, må det imidlertid naturlig nok ha evne til å forstå hva saken gjelder. Videre har et barn som er 15 år adgang til å klage over avgjørelser og å bringe saken inn for domstolene, jfr. bvnl. 54, annet ledd. Etter fvl. 16 har barnet fra det er 14 år krav på forhånds varsel, vel og merke forutsatt at en oppfatter barnet som part i saken. Men etter min oppfatning er det lite tilfredsstillende å stole på at selv en 15-åring er i stand til å ivareta sine interesser fullt ut. Selv om barnet har partsrettigheter, bør det støttes av en voksen person i tillegg. Dessuten vil andre voksne parter i saken kunne ivareta barnets interesser, f.eks. foreldre, fosterforeldre, barnehjem osv. Men problemet i en barnevernssak er vel på mange måter at de voksne som er implisert i saken alle hevder å ivareta barnets interesser. De vil imidlertid ofte ha forskjellige utgangspunkt, og ofte forskjellige synspunkter om hva som er barnets interesser. Det reelle stridsspørsmålet vil ofte nettopp være hva som er i barnets interesse. Og det er vel neppe til å undres over at de voksne ofte vil kunne mene at barnets interesse samsvarer med det de selv også ønsker. Barnevernsloven synes likevel å legge til grunn at det er de voksne partene i saken som også skal ivareta barnets interesser. Dette framgår av bvnl. 8 hvor det heter at foreldrene og andre voksne parter kan ha med fullmektig til «å vareta barnets tarv». Mao. den advokat som en voksen part engasjerer, skal etter barnevernsloven tilsynelatende ha som mandat å ivareta barnets interesser. Dette reiser da det spørsmål om de voksne partene ikke skal ha adgang til å la seg representere av en fullmektig som har til oppgave å ivareta deres interesser i saken. Etter fvl. 12 har enhver part rett til å la seg bistå av fullmektig. Dette må etter mitt skjønn også gjelde for de voksne partene i en barnevernssak. Men da vil en samtidig bli stående igjen med det forhold at barnet ikke har noen som representerer det for nemnda med mandat fra barnet seiv. Jeg nevnte tidligere at barnevernsloven ikke alltid tar stilling til de reelle stridsspørsmål som foreligger. Man har etter min oppfatning en tendens til å gi lovregler som tar utgangspunkt i en idealisert virkelighet. Barnevernslovens

16 308 Harald Hove regel om fullmektig engasjert av de voksne parter, men med et tilsynelatende mandat å skulle ivareta barnets interesser, er etter min oppfatning et eksempel på dette. En bør heller ta som utgangspunkt at det er motstridende interesser mellom barnet og de voksne partene, og med voksne parter her vil særlig foreldrene være aktuelle. Det får så være et spørsmål som hører hjemme i realitetsvurderingen av saken om den prosessuelle interessekonflikten en bør oppfatte saken som å ha, også gjelder når en har vurdert realiteten. I en del saker vil forholdet selvfølgelig være at de voksne partene virkelig har ivaretatt barnets interesser. Den naturlige konsekvensen av mine synspunkter vil på mange mater være at det bør oppnevnes en setteverge for barnet i alle barnevernssaker. En kan nok imidlertid stille spørsmål ved hvor mye en oppnår ved å oppnevne setteverge. De synspunkter jeg har gjort gjeldende må derfor på mange mater oppfattes som et utgangspunkt for en videre diskusjon av spørsmålet. Men etter min oppfatning burde i alle tilfeller loven på en klarere måte ta stilling til spørsmålet om hvem som skal ivareta barnets interesser under saken. Jeg vil nå ta for meg et spørsmål som har sammenheng med barnevernslovens måte å formulere hva som er tvang. Vi har i Norge en del særregler som gjelder for en del typer barnevernsvedtak, og disse karakteriseres da gjerne som tvangsvedtak. Dels er det særregler for klage. Men det viktigste er at vi har særregler for domstolskontroll i de sakene vi karakteriserer som tvangssaker. Og mitt spørsmål er da hvilke vedtak det er som karakteriseres som tvangsvedtak. For det første er det slike vedtak om omsorgsovertagelse hvor det ikke foreligger samtykke. Det samme gjelder dersom foreldremyndigheten frätas foreldrene. Og dessuten er det et tvangsvedtak dersom man nekter å foreta tilbakeføring av barnet til foreldrene når disse ber om dette, f.eks. ved å trekke tilbake samtykket. Men hva med barnet? Den måten vi definerer tvang på i barnevernet innebærer at det å flytte et barn skrikende fra fosterforeldre til de biologiske foreldre, det er ikke tvang! Og det er heller ikke tvang, for å ta et annet spørsmål, å frata barnet samværsrett med sine biologiske foreldre når det er plassert hos fosterforeldre. Samværsspørsmålet er ikke av det loven oppfatter som en del av tvangsvedtaket. Konsekvensen av den måte en har bygget opp loven på, er faktisk den at en 15-åring som har klagerett i visse saker, ikke vil kunne klage over et vedtak om å flytte ham eller henne fra fosterforeldre til biologiske foreldre. 15-åringen vil heller ikke kunne klage over et vedtak som går ut på å nekte ham å besøke sine foreldre. Det er vel forøvrig, når jeg først er inne på samværsspørsmålet, en klar svakhet ved den norske lov at spørsmålet om besøksrett for barnet til

17 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 309 biologiske foreldre, overhodet ikke behandles i loven. Samtykket tillegges ganske stor betydning i barnevernssaker. Og jeg har lyst til å stille spørsmål ved om dette egentlig er riktig å gjøre, i alle fall i den utstrekning det gjøres i dag. Samtykket har betydning ved at det forenkler behandlingsformen. Man slipper å tilkalle dommer til barnevernsnemndas møte. Nå skulle det kanskje ikke være noe stort problem å tilkalle dommer når man skal ha møte. I praksis er det slett ikke alltid så enkelt. Man skal tilpasse møtet til dommerens tidsskjema, og til barnevernsnemdas. I praksis blir det en kompliserende faktor å måtte tilkalle dommer. Dette innebærer igjen at det fra barne vernsnemndas side, og fra administrasjonen, oppfattes som en stor fordel å få samtykke til vedtak. Det reduserer dessuten konflikten i hovedsaken, ved siden av at det forenkler behandlingsformen. Dette vil nok i praksis innebære at det blir lagt et visst, kanskje endog ganske sterkt, press på foreldrene med sikte på å få samtykke. Nå er det vel så at vi vil formulere en del krav til det samtykket som gis. Det skal være skriftlig, og det bør være gitt en skikkelig orientering til foreldrene om virkningen av samtykket før det gis. Men det kan vel være tvilsomt om de ideelle kravene en vil stille alltid oppfylles. Jeg mener dessuten at det på mange måter er brutalt å tillegge et samtykke fra foreldrene den betydningen det gjøres. Vi må huske på at det som det skal gis samtykke til er et vedtak som går ut på å gi fra seg omsorgen, kanskje endog foreldremyndigheten, til sitt eget barn. Jeg tror derfor det er en del som taler for at en ikke bør tillegge samtykke de konsekvenser det gjøres i den norske barnevernslov. Såvidt jeg har forstått har man for øvrig stort sett tilsvarende regler i de andre nordiske land. I forhold til mitt utgangspunkt er det også et poeng at samtykke er noe foreldrene gir. Man spør ikke etter barnets samtykke. Hvis foreldrene til en 15-åring samtykker i at 15-åringen skal overgis til fosterforeldre, er det ingen som spør om 15-åringens samtykke. Min tid er etterhvert i ferd med å løpe ut, og jeg bør avslutte. Noe jeg gjerne skulle ha sagt litt om, er i hvilken utstrekning, eller hvilken plass, «barnets beste» bør ha i vurderingen av en barnevernssak. Det er noe som har vært bragt inn, i hvert fall i norsk debatt, at «barnets beste» burde være det sentrale, kanskje endog eneste, vurderingstemaet. Spørsmålet om hvor egnet «barnets beste» er som kriterium for avgjørelser, kan være et utgangspunkt for videre diskusjon i gruppen. Jeg kan vel antyde at at jeg mener at problemet i en barnevernssak svært ofte nettopp er å finne ut hva som er «barnets beste». Videre vil jeg antyde som min oppfatning at å anvende kriteriet «barnets beste» som eneste vurderingsmoment, lett vil bringe oss over i et rent fritt skjønn i barnevernssaker.

18 310 Harald Hove Det følger av dette at etter min oppfatning kan i alle tilfeller følgende spørsmål være gjenstand for videre diskusjon i gruppen: Har vi i dag tilfredsstillende regler om barnets prosessuelle stilling i barnevernssaker? Er barnet part? Hvem skal eventuelt ivareta barnets partsrettigheter? Er det tilfredsstillende at tvang i barnevernssaker defineres ut fra foreldrenes synspunkt alene? Bør samtykke tillegges den betydning man gjør i gjeldende lovgivning? I hvor stor utstrekning bør en legge til grunn et vurderingskriterium som «barnets beste»? Jeg vil til slutt nevne et spørsmål jeg har latt være å ta opp, men som jeg vet mange mener burde vært tatt opp. Det er spørsmålet om hvem som skal utøve den myndighet barnevernet har. Er dagens nemndsystem tilfredsstillende? Dette er også et spørsmål vi eventuelt kan komme tilbake til i gruppediskusjon. Innleder, universitetslektor ØRNULF RASMUSSEN, Norge: Rettssikkerhetsbegrepet har tradisjonelt vært knyttet til offentlige inngrep. Vi skal drøfte rettssikkerhet ved ytelsesfordelinger. Med rettssikkerhet mener jeg da fordelingsrettferdighet. Fordelingsrettferdighet har antakelig en materiellrettslig og en formeli- eller prosessuellrettslig side. Den materielirettslige side vil jeg anta iallefall innebærer følgende: For det første det jeg vil kalle prioriteringsrimelighet. Med det mener jeg at prioriteringen av etterspørrere etter helsetjenester i et mangelsmarked, skjer i samsvar med noe vi kunne kalle alment aksepterte rettferdighetsoppfatninger. For det annet et krav om likhet, for likeartede tilfeller. For det tredje et krav om et visst minstenivå på yteisene, og et krav om at den gis innen rimelig tid. Den formelle, eller prosessuelle side innebærer at fremgangsmåten ved tildelinger av disse ytelser er slik at den i seg selv sannsynliggjør at materiell rettferdighet oppnås. Det betyr for det første at der er saksbehandlingsregler ved førsteinstansens behandling, og at disse gir den enkelte mulighet for kontroll med riktigheten av vurderingene og beslutningen, og en mulighet for påvirkning på utfallet. For det annet at der er en overprøvingsmulighet som de syke flest kan benytte seg av hvis de føler behov for det. Helse anses av de fleste som det høyeste gode. Alle trenger helsehjelp. Etterspørselen etter helsetjenester er større enn tilbudet. Disse ytelser lar seg vanskelig substituere med andre varer og tjenester. I dette markedet har det offentlige full kontroll, finansielt, lovgivningsmes-

19 Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevern 311 sig og administrativt. Med andre ord: Vi er avhengig av det offentliges avgjørelser for å få ytelser vi vil ha, eller som vi sågar ikke kan unnvære. Dette gjør, etter min mening, at vi bør kunne konstatere et rettssikkerhetsbehov på dette området, som i mange situasjoner neppe er mindre enn ved mange av de inngrep fra det offentliges side, der rettssikkerhetsbetraktninger er tradisjonelle og vel etablerte. Jeg vil peke på fire karakteristika ved helsetjenesten, som kan være relevant for våre drøftelser. Det ene er den medisinske utvikling. En lege sa: «Vi kan konkurrere med Gud». Ser vi på den dramatiske utviklingen i det medisinske fags muligheter til å skape, påvirke og opprettholde liv, virker ikke uttalelsen så vanvittig. Der skapes såkalte «prøverørsbarn». Den genetiske forskning tar sikte på, og er i stand til, å påvirke og endre menneskelige egenskaper fundamentalt. Hjerte - transplantasjoner kan forlenge eller opprettholde liv, eller om man vil, overføre liv fra en person til en annen. Det stiller oss overfor et dilemma: Etterspørselen etter avanserte medisinske tjenester øker med den medisinske vitenskaps utvikling. Dermed øker også avstanden mellom det man faglig sett vil være i stand til å gjøre og det man faktisk sett, av ressursmessige grunner, kan være i stand til å tilby folk å gjøre. M.a.o.: Jo større fremskritt, desto større udekket, registrert etterspørsel. Det andre er omsorgsbehovets utvikling. Tall fra det norske befolkning sutvalg har visstnok vært tolket slik at den siste nordmann dør i år 2280, hvis ikke reproduksjonstakten endres. Iallefall; vi blir prosentvis flere gamle og syke og omsorgstrengende, og færre friske, arbeidende og betalende. Det kan skape en tvangsituasjon for prioritererne. Vi ser tegn på det. Mange av sykehussengene er i dag opptatt av folk som ikke trenger sykehusets avanserte hjelp, men simpelthen omsorg. Det tredje er de finansielle endringer. Før fulgte pengene pasientene. Nå følger pasientene pengene. Det betyr: Før ble behandling og omsorg i helsevesenet finansiert gjennom et offentlig refusjonsystem. Alt som ble gjort ble betalt. Nå er den helt klare hovedregel at norsk lovgivning gir anledning til å behandle og pleie innenfor visse fastlagte økonomiske rammer. Satt på spissen kan det bety: Det er tryggere å bli syk om våren enn om høsten. Penger brukes som kjent opp. Det fjerde forhold er de administrative endringer. Institusjonshelsetjenesten er blitt geografisk sektorisen. Det betyr at din bostadsadresse er bestemmende for hvilken institusjon du vil kunne bli mottatt på. Det er hevdet at Norge ikke lenger er ett rike, i helsemessig forstand, men 19 fylker. Adressen din er dermed bestemmende for om det finnes tilgjengelige behandlings- og om-

20 312 Ørnulf Rasmussen sorgsmuligheter, såvel i form av institusjonsplasser, som behandlingstyper, -nivå og -kvalitet. Dette innebærer også at din mulighet til å få ny undersøkelse eller behandling, foretatt av andre behandlere, dersom du skulle være misfornøyd med den du har fått, er meget sterkt begrenset. Andre institusjoner vil normalt avvise deg. Rettferdighetsvurderinger fordrer selvsagt at hensynet til kryssende interesser avveies. Man bør derfor erkjenne interessekonfliktene som finnes. Jeg tror det her er tre sentrale konflikter. Den ene er mellom syke. Alle kan ikke få all hjelp de vil ha. Den enes brød kan så lett bli den annens død. Hvem skal få hva og i hvilken rekkefølge? Den andre er mellom syke og helsepersonell. Den kan ha tre årsaker. En er ønsket om faglig utvikling og forskning. Det kan komme i konflikt med den kurative medisins hovedoppgave; å lindre lidelse. Den annen er eksisterende faginteresser hos personalet, og ikke minst ulike interesser hos ulike grupper. Slike kan komme i konflikt med konkrete behandlingsbehov. Den tredje årsak er etiske, kulturellle og i vid forstand politiske holdninger hos personalet. Disse kan være bestemmende for prioriteringer. Vi kan se mange tegn på det: Et tegn er bruk av vilkår ved tildeling av institusjonsplass i den «mykere» del av helsevesenet, som psykiatrien, omsorgen for psykisk utviklingshemmede og alkoholistomsorgen. Det er vanlig å stille vilkår, ofte uten at man kan se noen egentlig sammenheng mellom vilkåret og oppnåelse av et visst behandlingsresultat. Et annet er Kristelig Folkepartis betenkeligheter i anledning det nylig utførte «prøverørsprosjekt» i Trondheim. Et tredje er debatten om reservasjonsrett for helsepersonell ved abortinngrep. Et fjerde som vi vil se, i stadig skarpere lys i tiden fremover, er de betenkeligheter av etisk, religiøs og personvernmessig karakter som anføres mot den genetiske forskning. Den tredje konflikten er mellom syke og friske. Den kan gjelde fordelingen av ressurser mellom kurativ og forebyggende medisin. Men konflikten kan også være mer utpreget almen-politisk; f.eks. nedsatt bensinavgift for den aktive taxieier eller raskere behandling av hans syke kollega. Da er vi langt inne på den tradisjonelle politikks arena. Det fører meg til et poeng: Disse konflikter har stor betydning for på hvilket område vi kan anse jus som et brukbart verktøy for etablering av rettferdighet. Jussen har sine begrensinger. Det jeg har nevnt betyr, etter min mening bl.a.: Etisk, religiøst og politisk har den avanserte medisinske virksomhet blitt tiltagende kontroversiell. Det innebærer en risiko for at slike holdninger kan påvirke prioriteringene, altså ytelsesfordelingene. Vi vet de har gjort. Etterspørselspresset har økt på alle fronter. Revurderings- og valgmuligheter for pasientene har blitt redusert.