Árbediehtu: Noen rettslige betraktninger

Transkript

1 Innledning Árbediehtu: Noen rettslige betraktninger Debatten om urfolks rettigheter har i stor utstrekning fram til nylig befattet seg med spørsmål om deres rettigheter til land, ressurser, språk og kultur. Det er først i løpet av de seneste 20 årene at den internasjonale debatten gradvis har begynt å ta for seg rettslige problemstillinger knyttet til urfolks tradisjonelle kunnskap. Spørsmål vedrørende samenes rett til tradisjonell kunnskap har imidlertid gradvis kommet til å bli en del av akademiske, politiske og rettslige debatter i de nordiske land. Denne utviklingen kommer blant annet til uttrykk i form av pilotsprosjektet som Sámi allaskuvla/samisk høgskole har gjennomført i samarbeid med andre samiske institusjoner og lokal samfunn i Norge. Pilotprosjektet Árbediehtu kartlegging, bevaring og bruk av samisk tradisjonell kunnskap som i det vesentlige er finansiert gjennom statlige midler - tar spesielt for seg betydningen av samisk tradisjonell kunnskap (árbediehtu) for utviklingen og overlevelsesevnen (birgejupmi) til lokale samiske samfunn. Artikkel 8 (j) i FNs konvensjon om biologisk mangfold (Convention on Biological Diversity 1992) har vært et overordnet rettslig referanseramme for pilotprosjektet. Denne bestemmelsen anerkjenner blant annet at anvendelse av urfolks kunnskaper, innovasjoner og praksis kan bidra til oppfyllelse målsettingen om bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Urfolks kunnskap, innovasjoner og praksis er ofte direkte knyttet til det lokale naturmiljøet som vedkommende urfolksgruppe bebor eller bruker. Slik kunnskap og praksis har størst betydning i det aktuelle området hvor det er utviklet i form av in-situ forvaltning av øko-systemet. Samenes mulighet til å bevare og videreføre egen tradisjonell kunnskap i en in-situ sammenheng er avhengig av at man har nødvendig tilgang og adgang til å bruke egne områder og naturressurser for birgejupmi og kulturelle formål. 1

2 Nærværende artikkel er utarbeidet innenfor rammen av dette pilotprosjektet, og har som siktemål å identifisere noen sentrale rettslige problemstillinger knyttet til forholdet mellom árbediehtu og birgejupmi. Analysen går imidlertid utover en vurdering av tradisjonell kunnskap i lys av konvensjonen om biologisk mangfold, gjennom at også øvrige relevante internasjonale prinsipper og bestemmelser bringes inn i vurderingsbildet. FNs konvensjon om biologisk mangfold: Kunnskap, inovasjoner og praksis FNs konvensjon om biologisk mangfold benytter begrepet tradisjonell kunnskap for å identifisere kunnskap som er utviklet gjennom generasjoner av en gruppe mennesker som lever i nærkontakt med naturen. Med andre ord er tradisjonell kunnskap i konvensjonens forstand å forstå som kollektiv kunnskap som en gruppe mennesker har utviklet gjennom deres tradisjonelle levemåte. Slik kunnskap inkluderer blant annet klassifiseringssystemer, empiriske observasjoner av det lokale naturmiljøet, og et eget forvaltningssystem for naturressursene (CBD, Note 1997, 84). I forståelsen av konseptet tradisjonell kunnskap tillegges slik kunnskap ofte følgende kjennestegn: (1) kunnskapen bidrar med informasjon om fysiske, biologiske og sosiale aspekter knyttet til det aktuelle naturmiljøet; (2) kunnskapsbaserte normer som styrer bruken av naturmiljøet på en bærekraftig måte; (3) kunnskapen er grunnlaget for ordninger som regulerer forholdet til andre brukere av området; og (4) kunnskapen har resultert i bruksteknologier som imøtekommer gruppens behov for livnæring, helse, handel og ritualer; og (4) kunnskapen er basert på et overordnet og helhetlig syn på tilværelsen som danner grunnlaget for langsiktige og helhetlige beslutninger. (CBD, Note 1997, 85) Konseptet urfolks innovasjoner identifiserer resultatet av urfolks tradisjonelle kunnskap utviklet gjennom empiriske metoder for undersøkelse, prøving og forskning. Slike innovasjoner kommer ofte til uttrykk i form av tradisjonelle teknologier. Sekretariatet for FNs konvensjon om biologisk mangfold identifiserer følgende forbindelseslinje mellom urfolks kunnskap og teknologier: In the 2

3 context of knowledge, innovations are a feature of indigenous and local communities whereby tradition acts as a filter through which innovations occur. (CBD, Note 1997, 86). Betegnelsen urfolks praksis søker å betegne manifestasjonen av urfolks kunnskaper og innovasjoner, eller et bestemt handlings- eller beslutningsmønster som har basis i urfolks kunnskap og innovasjoner (CBD, Note 1997, 86). Artikkel 8 (j) i konvensjonen om biologisk mangfold anerkjenner at kombinasjonen av urfolks akkumulerte kunnskap, innovasjoner og praksis, sammen med korresponderende kunnskap utviklet innenfor rammen av moderne vitenskap, kan bidra til å identifisere metoder for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Konvensjonens artikkel 17 (2) forplikter derfor konvensjonspartene til å legge forholdene til rette for at utveksling av informasjon om urfolks kunnskap. Artikkel 18 (4) slår videre fast at konvensjonspartene skal oppfordre og utvikle metoder for samarbeid for utvikling og bruk av teknologier, herunder urfolks tradisjonelle teknologier, i bestrebelsene med å oppfylle konvensjonens hovedmålsetting bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Árbediehtu, árbemáhttu og tradisjonell samisk forvaltningspraksis Der foreligger ingen entydig definisjon av det samiske begrepet árbediehtu. Det er imidlertid naturlig å forstå begrepet som betegnelse av spesifikk samisk viten og kunnskap som har utviklet over generasjoner. Slik kunnskap er ofte nært knyttet opp mot det lokale naturmiljøet, og den er i det vesentlige erfaringsbasert kunnskap og viten utviklet gjennom et kontinuerlig samspill mellom den aktuelle gruppen og det naturmiljøet som gruppen bebor eller bruker. Árbediehtu omfatter kunnskap om hvordan og til hvilke formål landområder og naturressurser på best muligvis kan nyttegjøres på en bærekraftig måte. Begrepet må således anses å falle inn under det som i FNs konvensjon om biologisk mangfold betegnes som urfolks tradisjonelle kunnskap. 3

4 På samme måte som urfolks innovasjoner har sitt utspring i deres kunnskap er samisk árbemáhttu (tradisjonell ferdighet, kyndighet, teknologi) basert på árbediehtu (tradisjonell viten og kunnskap). Árbemáhttu er en manifestasjon eller resultat av árbediehtu. Det legges derfor her til grunn at árbemáhttu uten tvil omfattes av det som i FNs konvensjon om biologisk mangfold betegnes som urfolks innovasjoner. Samiske lokalsamfunn har inntil relativt nylig forvaltet egne områder og naturressurser i tråd med deres árbediehtu og árbemáhttu. Gjeldende nasjonal lovgivning og forvaltningspraksis i land hvor samene bor har imidlertid fratatt samene muligheten til å forvalte egne områder og naturressurser på en måte som er i samsvar med deres árbediehtu og árbemáhttu eller deres tradisjonelle forvaltningsordninger. Statens forpliktelser etter konvensjonen om biologisk mangfold FNs konvensjon om biologisk mangfold anerkjenner urfolks viktige rolle i bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Artikkel 8 (j) i FNs konvensjon om biologisk mangfold etablerer forpliktelser for statene til å respektere, bevare og videreføre, og fremme bredere anvendelse, av urfolks kunnskaper, innovasjoner og praksis under forutsetning av vedkommende urfolk gir sitt samtykke til dette. Bestemmelsen etablerer også en forpliktelse for statene til å oppfordre eller søke løsninger for en rettferdig fordeling av nytteverdien/fordelene av slik utnyttelse (eng. equitable sharing of the benefits arising from the utilization of such knowledge, innovations and practices ). Statenes forpliktelser etter konvensjonens artikkel 8 (j) kommer til uttrykk i form av tre hovedforpliktelser: 1) Respektere, bevare og videreføre urfolks kunnskap, innovasjoner og praksis som representerer tradisjonelle levemåter som er relevante i forhold til bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold; 4

5 2) Fremme en bredere anvendelse av urfolks kunnskap, innovasjoner og praksis, under forutsetning av at urfolk samtykker til slik anvendelse, og med deres deltakelse; 3) Arbeide for rimelig og rettferdig fordeling av nytteverdien av bruken av slik kunnskap, innovasjoner og praksis. I tillegg til dette artikulerer konvensjonen om biologisk mangfold flere andre relaterte forpliktelser. Artikkel 10 (c) slår fast at statene skal beskytte og oppmuntre bruk av biologiske ressurser i samsvar med tradisjonell kulturell praksis som er i overenstemmelse med konvensjons formål om bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Artikkel 10 lyder som følger: Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate: (c) Protect and encourage customary use of biological resources in accordance with traditional cultural practices that are compatible with conservation or sustainable use requirements. Artikkel 17 (2) inkluderer urfolks kunnskap i det som konvensjonspartene skal utveksle informasjon om i arbeidet med å bevare og fremme bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Artikkel 18 (4) forplikter statene til å fremme og utvikle metoder for samarbeid for utvikling og bruk av teknologier, herunder urfolks og andre tradisjonelle teknologier, i overenstemmelse med konvensjonens formål. Den store svakheten med konvensjonen om biologisk mangfold sett fra et urfolks perspektiv er at statens rettslige forpliktelse til å respektere urfolks tradisjonelle kunnskaper, innovasjoner og praksis er gjort gjenstand for omfattende reservasjoner. Forpliktelsene er begrenset til å gjelde så langt det er mulig og hensiktsmessig å respektere, bevare og videreføre urfolks kunnskap, innovasjoner og praksis, Artikkel 8: Each Contracting Party, shall, as far as possible and as appropriate: (j) Subject to its national legislation, respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices of indigenous and 5

6 local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and involvement of the holders of such knowledge, innovations and practices and encourage the equitable sharing of the benefits arising from utilization of such knowledge, innovations and practices. Denne reservasjonen åpner opp for stor grad av frihet for staten til å legge til grunn subjektive og praktiske vurderinger med hensyn til hvorvidt forpliktelsen gjelder i det enkelte tilfellet. I tillegg er forpliktelsene i artikkel 8 (j) gjort betinget av nasjonal lovgivning (eng. Subject to its national legislation ). I praksis er dette en bestemmelse om forrang i favør av gjeldende nasjonal lovgivning. Disse reservasjonene har resultert i at statene i liten grad tar hensyn til eller legger forholdene til rette for anvendelse av urfolks kunnskaper, herunder samisk árbediehtu, i utarbeidelse av lovgivning og forvaltning av ressursene i urfolks områder. Lov om forvaltning av naturens mangfold av 2009 (naturmangfoldloven) i Norge er et eksempel i så henseende. Til tross for at bestemmelsen i artikkel 8 (j) er formulert på en måte som etablerer vage rettslige forpliktelse for staten til å respektere, bevare og opprettholde urfolks kunnskaper, innovasjoner og praksis så er bestemmelsen likevel av stor betydning fordi den anerkjenner at urfolks kunnskap, innovasjoner og praksis er av betydning for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Denne anerkjennelsen er blant annet relvant ved anvendelse av øvrige internasjonale bestemmelser vedrørende urfolks rettigheter til egen kunnskap, kultur, land og ressurser. Artikkel 22 (1) i konvensjonen om biologisk mangfold også er klar i forhold til at konvensjonen ikke etablerer noen begrensninger i forhold til forpliktelser som konvensjonspartene har på grunnlag av andre folkerettslige instrumenter. Dette innebærer blant annet at det vil være naturlig å vurdere statens samlede forpliktelser overfor samene i lys av øvrige internasjonale avtaler og instrumenter, herunder statens menneskerettslige forpliktelser. 6

7 Urfolks frie og informerte forhåndssamtykke Som det framgår ovenfor stiller konvensjonen om biologisk mangfold krav til urfolks samtykke i tilfeller hvor deres kunnskaper, innovasjoner og praksis søkes anvendt av andre. Prinsippet om urfolks frie og informerte forhåndsamtykke (FIFS) (eng. Free, Prior and Informed Consent) er anerkjent i flere internasjonale menneskerettslige instrumener og rettspraksis, herunder ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater av 1989 (eng. ILO Convention concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries) (se videre i teksten som ILO-konvensjonen) og FNs erklæring om urfolks rettigheter (urfolkserklæringen) av 2007 (eng. United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples). ILO-konvensjonen referer til FIFS i artikkel 16 (2) i relasjon til tvangsforflytninger. Det framgår videre av konvensjonens artikkel 7 at urfolk skal ha rett til å vedta egne prioriteringer for utviklingsprosessen i den grad den angår deres liv, tro, institusjoner, åndelig velvære og de landområder de lever i eller bruker på annen måte. Tradisjonell kunnskap må anses å falle inn under bestemmelsen i artikkel 7 selv om dette ikke uttrykkelig er nevnt i teksten, fordi tradisjonell kunnskap i stor grad er knyttet til de landområder hvor de lever, og fordi tradisjonell kunnskap også må anses å falle inn under det som her betegnes som institusjoner. Urfolks rett til å vedta egne prioriteringer for utviklingsprosessen må blant annet anses å bety at FIFS gjelder i forhold til eksterne beslutningsprosesser som har virkning på urfolk, det vil si i prosesser hvor det er andre enn urfolk selv som har beslutningsmyndighet i saker som berører dem. Videre forplikter artiklene 2, 6 og 15 i ILO-konvensjonen staten til å konsultere urfolk i den hensikt å oppnå deres informerte deltakelse og samtykke. Artikkel 6 (2) bestemmer at slike konsultasjoner skal foregå i god tro, i former som er tilpasset forholdene, og med målsetting om å oppnå enighet eller samtykke til foreslåtte tiltak. 7

8 FNs urfolkserklæring går noe lengre enn ILO konvensjonen i anerkjennelsen av FIFS-prinsippet. FIFS-prinsippet er nedfelt i flere bestemmelser i erklæringen: artikkel 10 [FIFS i forbindelse med tvansgforflytninger], artikkel 11 (2) [FIFS i forbindelse med tiltak med formål å avhjelpe krenkelser av urfolks kulturelle, intellektuelle, religiøse og åndelige eiendom], artikkel 19 [FIFS før vedtakelse og gjennomføring av lovgivningsmessige eller administrative tiltak som berører urfolk ], artikkel 28 (1) [FIFS i forbindelse med vedtakelse av tiltak for å avhjelpe krenkelser av urfolks land- og ressursrettigheter], artikkel 29 (2) [FIFS ved lagring av skadelig materiale i urfolks områder], artikkel 32 (2) [FIFS i forbindelse med tiltak som berører urfolks landområder og ressurser]. I tillegg til dette inneholder urfolkserklæringen flere bestemmelser som refererer til statens plikt til å konsultere urfolk i saker som berører dem. Urfolkserklæringen artikkel 4 anerkjenner at urfolk i gjennomføringen av deres rett til selvbestemmelse har rett til autonomi og selvstyre i saker som vedrører deres interne og lokale forhold. Det er naturlig å legge til grunn at urfolks tradisjonelle kunnskaper faller inn under konseptet urfolks interne og lokale forhold. Forvaltningen av egen tradisjonell kunnskap er forøvrig nært knyttet opp mot urfolks rett til å bestemme over egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling, jf. urfolkserklæringens artikkel 3. Flere av FNs overåkingsorganer for menneskerettighetene refererer til FIFSprinsippet i sin rettspraksis. FNs rasediskrimineringskomité (Committee on the Elimination of Racial Discrimination) gir eksempelvis uttrykk for følgende (CERD: General Recommendation XXIII, 4 (d): [T]he Committee on the Elimination of Racial Discrimination calls upon States to ensure that members of indigenous peoples have rights in 8

9 respect of effective participation in public life and that no decisions directly relating to their rights and interests are taken without their informed consent. Árbediehtu er en viktig del av samisk kulturarv. Utkast til FNs retningslinjer for beskyttelse av urfolks kulturarv (Draft Principles 2000) tar til orde for at urfolk må ha kontroll over forskning vedrørende deres kulturarv, og at deres frie og informerte forhåndssamtykke er en forutsetning for forskning på områder som gjelder deres kulturarv: The prior, free and informed consent of the [indigenous] owners should be an essential precondition of any agreements which may be made for the recording, study, display, access, and use, in any form whatsoever, og indigenous peoples heritage. (Draft Principles 2000, 9). Det framgår videre av de foreslåtte retningslinjene at forskere ikke skal publisere informasjon som de har fått fra urfolk eller forskningsresultater som er oppnådd med bistand fra urfolk med mindre de samtykker til dette: Researchers must not publish information obtained from indigenous peoples or the results of research conducted on flora, fauna, microbes or materials discovered through the assistance of indigenous peoples, without the traditional owners and obtaining their consent to citation or publication and provide compensation when commercial benefit is generated from such information. (Draft Principles 2000, 31). Dette er av sentral betydning i forhold til prosjekter eller prosesser hvor målsettingen er bevaring av árbediehtu utenfor det området hvor det er utviklet. FIFS-prinsippet omfatter fire vilkår som alle må være oppfylt for at urfolks samtykke kan anses som et fritt og informert forhåndssamtykke: (1) at det er 9

10 avgitt på et fritt grunnlag; (2) at det er avgitt på forhånd (før iverksettelse); (3) at det er gitt på et informert grunnlag; og (4) at det er å anse som et samtykke. Vilkåret om at samtykket skal være avgitt på et fritt grunnlag innebærer blant annet at det ikke må foreligge noen form for tvang, makt eller press fra eksterne krefter, herunder tilbud om økonomiske fordeler (med mindre dette er en del av en avtale eller overenskomst). Det må ikke foreligge noen form for antydninger om sanksjoner overfor vedkommende individ eller gruppe dersom de velger å avstå fra å gi samtykke. Vilkåret om at samtykket skal være avgitt før iverksettelsen av tiltaket (forhåndssamtykke) innebærer at vedkommende urfolk må ha gitt sin uforbeholdne samtykke før tiltaket eller prosjektet iverksettes. Tiltaket må heller ikke iversettes før vedkommende gruppe har fullført sin egen interne prosess, og man har inngått en entydig avtale om gjennomføring av tiltaket eller prosjektet. Vilkåret om at samtykket skal være avgitt på et informert grunnlag innebærer blant annet at vedkommende gruppe skal ha tilgang til all tilgjengelig informasjon (fakta, tall, fordeler, ulemper osv), og tid nok til å innhente synspunkter og holdninger blant gruppens medlemmer. Informasjonen må være tilgjengelig på deres eget språk eller det språk som er mest utbredt blant gruppens medlemmer. Vilkåret om at det må foreligge et samtykke fra vedkommende urfolk innebærer at det må foreligge en entydig avtale eller overenskomst, inngått med deres representanter, og i samsvar med vedkommende gruppes struktur eller prosess for beslutninger. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 nedfeller en konsultasjonsplikt i saker som kan få direkte betydning for urfolk, og inneholder bestemmelser om hvordan prosessen for konsultasjoner med urfolk skal foregå. Denne bestemmelsen gir også veiledning i forhold til FIFS-prosesser, selv om FIFS-prinsippet 10

11 innholdsmessig går lenger enn prinsippet om ordinære konsultasjoner. Det framgår her at regjeringen skal konsultere vedkommende folk, ved hensiktmessige prosedyrer og spesielt gjennom deres representative institusjoner, når det overveies å innføre lovgivning eller administrative tiltak som kan få direkte betydning for dem. Videre slår bestemmelsen fast at konsultasjoner som finner sted skal foregå i god tro, i former som er tilpasset forholdene, og med målsetting om å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene. Konsultasjoner skal skje overfor berørte grupper av urfolk. Det er eksempelvis ikke tilstrekkelig å konsultere Sametinget eller Samerådet i spørsmålet om kartlegging, bevaring og bruk av lokal samisk tradisjonell kunnskap. Det er berørte samiske individer, gruppe eller samfunn som i første rekke må konsulteres i slike tilfeller. Spørsmålet om hvilke prosedyrer som bør benyttes i forbindelse med konsultasjon av urfolk er like viktig som spørsmålet om hvem det er som skal konsulteres. Hvilke prosedyrer som skal benyttes når vedkommende gruppe konsulteres er avhengig av omstendighetene. For at konsultasjonen skal være formålstjenelig må den være tilpasset behovene i den enkelte situasjon, samt være meningsfylt, oppriktig og transparent (ILO-konvensjon, Håndbok, 2008, side 17). Urfolks representative institusjoner kan inkludere tradisjonelle institusjoner som f. eks siida, bygderåd, folkevalgte, lokalt valgte eller oppnevnte ledere samt mer moderne institusjoner som Sametinget. Avgjørelsen om hvilke institusjoner som er å anse som representative må alltid fattes i lys av den faktiske situasjonen, hvor rman blant annet tar hensyn til hvilken type kunnskap det er snakk om. Hovedpoenget er at besittere eller eiere av samisk tradisjonell kunnskap, eller det aktuelle samiske samfunn, må gi deres frie og informerte forhåndssamtykke til kartlegging, arkivering og bruk av slik kunnskap, og at de fullt ut må forstå betydningen og konsekvensene av at de overleverer slik kunnskap til andre. 11

12 FIFS-prinsippet innebærer også at eksterne aktører og interesser må akseptere at besittere av tradisjonell kunnskap har rett til å avstå fra å samtykke, og til senere å trekke tilbake sitt samtykke eksempelvis fordi man blir oppmerksom på forhold som man ikke var inneforstått med på det tidspunkt da samtykket ble avgitt. FNs ekspert mekanisme for urfolks rettigheter (EMRIP) (eng. UN Human Rights Council s Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples) sondrer mellom konsultasjoner og FIFS-prinsippet i sin studie om urfolks rett til deltakelse i beslutningsprosesser som berører dem. EMRIP konkluderer med at FIFSprinsippet må fortolkes i lys av urfolks rett til selvbestemmelse, og slår fast at FIFS er mer omfattende enn retten til å bli konsultert. EMRIP gir blant annet uttrykk for følgende: The right of indigenous peoples to free, prior and informed consent forms an integral element of their right to self-determination. Hence, the right shall first and foremost be exercised through their own decision-making mechanisms. As the right to free, prior and informed consent is rooted in the right to self-determination, it follows that it is a right of indigenous peoples to effectively determine the outcome of decision-making processes impacting on them, not a mere right to be involved in such processes. (EMRIP, 2010, 41) Hvem har rettighetene til samisk tradisjonell kunnskap? FIFS-prinsippet aktualiserer blant annet problemstillinger knyttet til spørsmål relatert til hvem det er som eier tradisjonell kunnskap. Som eksempel, kan det stilles spørsmål om hvem som er å anse som den rette til å avgi et fritt og informert samtykke til kartlegging, arkivering og bruks av samisk tradisjonell kunnskap? Denne problemstillingen er også nært knyttet opp spørsmålet om etablering av database(r) for árbediehtu. Generelt kan det sies at det er vedkommende person eller gruppe som besitter eller eier slik kunnskap som er rette instans i en FIFS-prinsipp sammenheng. 12

13 Det må legges til grunn at all árbediehtu har eiere eller verger, enten i form av samiske enkeltpersoner, familier, grupper, lokalsamfunn eller hele det samiske folket. Hvem det er som er besitter, verge eller eier er avhengig av hvilken type kunnskap det er snakk om. Eksempelvis kan det tenkes at árbediehtu om avgrensede og veldig lokale forhold kan besittes/eies av en enkelt person, familie eller en mindre gruppe, mens annen form for kunnskap av mer generell art kanskje besittes av en langt større gruppe. Det kan vanskelig forutsettes at all samisk tradisjonell kunnskap er en kollektiv kunnskap som den samlede samiske befolkningen besitter eller eier. Spørsmålet om hvem som er rette person/gruppe til å avgi samtykke til kartlegging, arkivering og bruk av samisk tradisjonell kunnskap må derfor avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. En slik tilnærming vil være i samsvar med anerkjente internasjonale prinsipper for beskyttelse av urfolks kulturarv: Every element of an indigenous peoples' heritage has owners, which may be the whole people, a particular family or clan, an association or community, or individuals, who have been specially taught or initiated to be such custodians. The owners of heritage must be determined in accordance with indigenous peoples' own customs, laws and practices. (Draft Principles 2000) Forskjellige internasjonale standarder Innbyrdes beslektede rettigheter Árbediehtu er som nevnt ofte nært knyttet til og utviklet gjennom samenes kulturelle eller tradisjonelle bruk av naturmiljøet. Samenes mulighet til å bruke og nyttegjøre seg av egne områder med tilhørende ressurser er ikke bare en viktig forutsetning for bevaring og bruk av tradisjonell samisk kunnskap, men utgjør også en viktig materiell forutsetning for samisk kultur. Árbediehtu ikke bare er en del av det materielle grunnlaget for samisk kultur, men representerer også utøvelse av samisk kultur. Árbediehtus mangesidige vesen og rolle gjør at dens bevaring og anvendelse ikke begrenser seg til bevaring av biologisk mangfold, 13

14 fordi den også har andre viktige aspekter som kan artikuleres rettslig, spesielt i lys av internasjonale standarder om menneskerettighetene. Følgende forhold tilsier at det også er naturlig å vurdere samenes rettigheter til egen kunnskap i lys internasjonale standarder om menneskerettigheter: 1) Árbediehtu er ofte knyttet til og utviklet gjennom samenes bruk og forvaltning av naturen. Samenes adgang til å bruke egne områder, vann og naturressurser er en sentral forutsetning for samenes mulighet til å bevare, bruke og videreføre slik tradisjonell kunnskap. 2) Samisk kultur er nært knyttet til bruk og utnyttelse av egne landområder, vann og naturressurser. Bruk av land, vann og ressurser er derfor også en sentral materiell forutsetning for samisk kultur, samtidig som slik bruk og utnyttelse også er en forutsetning for bevaring, bruk og utvikling av visse aspekter av árbediehtu. 3) Árbediehtu er en intigrert del av samisk kultur, samtidig som den også utgjør en materiell forutsetning for samisk kultur. Videreføring av samisk kultur og árbediehtu er avhengig av at samiske områder også i fortsettelsen kan utnyttes til tradisjonelle formål for tradisjonelle næringer, levemåter og høstingsformer i tråd med samiske forvaltningsordninger. 4) Internasjonale menneskerettslige instrumenter og praksis anerkejnner urfolks rettigheter til land, ressurser og kultur. Menneskerettighetene anerkjenner at urfolk har et spesielt forhold til egne landområder, og at deres kultur ofte kommer til uttrykk gjennom deres bruk av egne områder og ressurser, herunder gjennom deres levemåter, jakt, fangst, fiske og utnyttelse av øvrige naturressurser. 14

15 FNs erklæring om urfolks rettigheter Artikkel 31 i FNs erklæring om urfolks rettigheter (urfolkserklæring) anerkjenner at urfolk har rett til å bevare, kontrollere, beskytte og utvikle deres tradisjonelle kunnskaper. Bestemmelsen anerkjenner også tilsvarende rettigheter i forhold til mange beslektede forhold, herunder kulturelle uttrykk, teknologier, genetiske ressurser, design mv.: (1) Indigenous peoples have the right to maintain, control, protect and develop their cultural heritage, traditional knowledge and traditional cultural expressions, as well as the manifestations of their sciences, technologies and cultures, including human and genetic resources, seeds, medicines, knowledge of the properties of fauna and flora, oral traditions, literatures, designs, sports and traditional games and visual and performing arts. They also have the right to maintain, control, protect and develop their intellectual property over such cultural heritage, traditional knowledge, and traditional cultural expressions. (2) In conjunction with indigenous peoples, States shall take effective measures to recognize and protect the exercise of these rights. (Urfolkserklæringen, 2007, artikkel 31) Bestemmelsen i artikkel 31 slår altså fast at urfolk har rett til å bevare, ha kontroll med, verne og videreutvikle sine kulturminner og sine tradisjonelle kunnskaper og kulturuttrykk, egen vitenskap, teknologi og kultur slik den kommer til uttrykk blant annet gjennom menneskelige og genetiske ressurser, frø, medisiner, kunnskap om dyr og planters egenskaper, muntlige overleveringer, litteratur, mønstre, sportslige aktiviteter og tradisjonelle leker, bildende og utøvende kunst. Urfolk har også rett til å beholde, ha kontroll med, beskytte og videreutvikle immaterielle rettigheter til kulturminner og tradisjonelle kunnskaper og kulturuttrykk. Bestemmelsen slår videre fast at staten, sammen med urfolk, skal treffe effektive tiltak for å anerkjenne og sikre utøvelse av disse rettighetene. Rettighetene som er nedfelt i urfolkserklæringen er forøvrig anerkjent som 15

16 minsterettigheter for urfolks overlevelse og verdighet (urfolkserklæringen, 2007, artikkel 43). Internasjonale menneskerettigheter Nasjonalstatens suverenitet på eget territorium, herunder i forhold til egne disposisjoner, er det historiske utgangspunktet for folkeretten. Fremveksten av konvensjonsvernet på menneskerettighetsområdet, deriblant hva gjelder urfolks rettigheter, har betraktelig redusert nasjonalstatenes handlefrihet. Den folkerettslige beskyttelsen for urfolks rettigheter strekker seg imidlertid utover rettslig bindende konvensjoner. Dette gjelder eksempelvis for FNs erklæring for urfolks rettigheter. Urfolkserklæringen er ikke er en rettslig bindende konvensjon, men den har likevel en betydelig bindende virkning for staten, blant annet fordi erklæringen i prinsippet begrenser seg til å anvende eksisterende rettslige bindende menneskerettslige standarder i forhold til urfolks spesielle historiske, kulturelle, økonomiske, sosiale situasjon (Anaya 2008, 34 43; EMRIP 2009, 27-40, annex 7). Internasjonale menneskerettigheter er uttrykk for rettigheter og friheter for individer (individuelle rettigheter) og folk (kollektive rettigheter); Disse gjelder uansett retts- eller samfunnssystem (Opsahl 2002, 25; Høstmælingen 2003, 27 28). Menneskerettighetene er med andre ord å anse som universelle rettigheter som etablerer skranker for hvilke inngrep nasjonalstaten selv kan gjøre i disse rettighetene, eller tillate andre til å foreta. Urfolks rett til kultur Urfolks rett til kultur har sterk beskyttelse i folkeretten. Dette vernet omfatter også det materielle grunnlaget for kulturen. Dette framgår blant annet av artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) (eng. International Covenant on Civil and Political Rights), med tilhørende rettspraksis. Det fastslås i SP artikkel 27 at det i de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike grupper ikke nektes retten til, sammen med 16

17 andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk. Praksis i FNs menneskerettighetskomite overvåkningsorganet for SP-konvensjonen viser at urfolk kan påberope seg rettigheter etter SP artikkel 27 til tross for ordlyden i bestemmelsen kun referer minoriteter. Kulturvernet i SP artikkel 27 omfatter også det materielle grunnlaget for samisk kultur. Menneskerettighetskomiteen har ved flere anledninger fastslått at urfolks spesielle tilknytning til egne tradisjonelle landområder og naturressurser har betydning for statens plikt til å verne deres rett til å dyrke sin kultur. Dette framkommer blant annet i komiteens generelle kommentar til SP artikkel 27 (UN HRC, General Comment No. 23): The enjoyment of the rights to which article 27 relates does not prejudice the sovereignty and territorial integrity of a State party. At the same time, one or other aspects of these rights of individuals protected under that article for example, to enjoy a particular culture may consist in a way of life which is closely associated with territory and use of its resources. This may particularly be true of members of indigenous communities constituting a minority. 1 Dette betyr blant annet at tradisjonell bruk av naturen, eller birgejupmi, faller inn under kulturevernet i SP artikkel 27. Denne fortolkningen av artikkel 27, sammen med komiteens uttalelser i flere individuelle klagesaker, klargjør at statene er forpliktet til å beskytte det materielle grunnlaget for urfolks kultur, deriblant deres tradisjonelle levemåter, næringer og bruk av landområder og ressurser (UN HRC, Communications, ). I behandlingen av en samisk klagesak fra svensk side i , etablerte menneskerettighetskomiteen for første gang forbindelsen mellom samisk kultur 1 Forfatterens understrekning 17

18 og reindrift i den såkalte Kitok-saken. Komiteen konkluderte med at samisk reindrift faller inn under artikkel 27 fordi den er en sentral del av den samiske kulturen (Kitok v. Sweden, 1985). I Kitok-saken sier komiteen at selv om regulering av økonomisk aktivitet normalt er en sak for statlige myndigheter, så vil den aktuelle økonomiske aktiviteten likevel falle inn under vernet i artikkel 27 dersom den er viktig for vedkommende urfolks kultur. Der foreligger ingen rimelige rettslige grunner til å begrense dette til samisk reindrift fordi reindrift i denne sammenheng må sidestilles med øvrige former for tradisjonell samisk kulturbasert utnyttelse av naturen i samiske områder. Dette er et uttrykk for at artikkel 27 etablerer begrensninger i forhold til statens frihet til å regulere tradisjonell samisk utnyttelse av egne områder. Hovedprinsippet er at staten skal ikke vedta eller tillate tiltak som i betydelig grad kan skade de grunnleggende vilkår for samisk kultur og samiske næringer. Menneskerettighetskomiteen har opprettholdt en slik fortolkning av SP artikkel 27 i flere senere individuelle klagesaker fra urfolk (UN HRC, Communications, ). Konklusjon Statens rettslige forpliktelser overfor samene, herunder hva gjelder deres kulturelle rettigheter, er ikke begrenset til folkeretten fordi staten også har intern rettslige forpliktelser med hensyn til å legge forholdene til rette for at den samiske kultur kan bestå og videreføres til nye generasjoner. Denne forpliktelsen gjelder også i forhold til árbediehtu fordi samisk tradisjonell kunnskap er en viktig del av den samiske kulturen. Det følger av Grunnlovens 110 (a) at det [D]et paaligger Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv. 2 Bestemmelsen etablerer en plikt for norske myndigheter til å legge forholdene til rette for at den samiske 2 Bestemmelsen kom inn i Grunnloven i

19 kultur kan bestå. Det er forøvrig bred enighet om SP artikkel 27 og Grunnlovens 110 (a) stiller samme krav til staten med hensyn til beskyttelse av samenes kulturelle rettigheter og plikten til å legge forholdene til rette for at den samiske kultur kan bestå (Smith, 1990, s. 507 flg.). Bestemmelsen må med andre ord fortolkes i lys av statens folkerettslige forpliktelser overfor samene. Grunnlovens 110 (c) av 1994 og Menneskerettsloven av 1999 bidrar til å ytterligere forsterke menneskerettighetenes stilling i norsk rett. Grunnlovens 110 (c) fastslår at det påligger statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene, og at nærmere bestemmelser om gjennomføringen av internasjonale konvensjoner skal fastsettes ved lov. Denne bestemmelsen er fulgt opp gjennom senere lovgivning, herunder Menneskerettsloven (lov av 21. mai 1999, nr. 30). Menneskerettsloven gir blant annet FN-konvensjonene om hhv sivile og politiske rettigheter (SP), og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), status som intern norsk rett. Menneskerettslovens 3 gir også disse konvensjonene forrang i tilfeller hvor det eventuelt er motstrid mellom konvensjonsbestemmelsene og norsk lovgivning. Forrangsprinsippet er forskjellig fra det prinsippet som normalt regulerer forholdet mellom norsk rett og internasjonal rett. Den alminnelige hovedregel i Norge er at norsk rett ved motstrid går foran internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Dette følger med andre ord av folkeretten, grunnloven og menneskerettsloven at staten har en rettsplikt til å gi samene reelle muligheter til å sikre og utvikle sin kultur, herunder árbediehtu. Gjeldende norsk rett etablerer imidlertid ingen effektive rettslig beskyttelse for árbediehtu, og legger i liten grad forholdene til rette for bevaring, bruk og videreføring av slik kunnskap. Med unntak av reindriftsretten, er samene i stor grad likestilt med den øvrige befolkningen hva angår retten til å utnytte naturressursene i egne områder. Dette har direkte negative konsekvenser for bevaring og bruk av árbediehtu. Naturmangfoldloven framstår på mange måter som et uttrykk statens manglende 19

20 forståelse og respekt for samenes rettigheter til kultur, land og ressurser. Selv om naturmangfoldloven er et lovgivningstiltak som delvis er begrunnet med Norges forpliktelser etter FNs konvensjon om biologisk mangfold er loven i det vesentlige taus om samenes rettigheter og interesser i forhold til saker som faller inn under lovens saklige virkeområde. Det samme problemet gjør seg gjeldende i forhold til annen norsk lovgivning som har stor betydning for vilkårene for bruk og bevaring av árbediehtu. 3 3 Eksempelvis: finnmarksloven, lov om motorferdsel i utmark og vassdrag, fiskerilovgivningen, lov om laksefiske og innlandsfiske, viltloven 20