SENSORVEILEDNING JUR AVDELING VÅR 2010 DAG 2

Transkript

1 1 SENSORVEILEDNING JUR AVDELING VÅR 2010 DAG 2 Oppgaveteksten lyder: Hvilken betydning har det i sivilprosessen å ta stilling til hva som er ett krav og hva som er to forskjellige krav, på de ulike stadier av saken? Gi noen praktiske eksempler. De enkelte identitetskriteriene skal ikke behandles. 1. Oppgaven, kunnskapskrav og pensum Oppgaven omhandler begrepet krav i betydningen tvistegjenstanden/det materielle krav i sivilprosessen og virkningene av om en står overfor ett eller flere krav. Oppgaven må anses for å være en typisk oversiktsoppgave, hvor kandidatene prøves i å kunne identifisere konsekvensene av om en står overfor ett eller flere krav på sakens ulike stadier. Oppgaven berører store deler av sivilprosessfaget, men er samtidig krevende i den forstand at den fordrer innsikt i mange temaer. Kandidatene blir også direkte oppfordret til å gi praktiske eksempler hvilket bør kunne la seg gjøre både ut fra rettspraksis samt gjennom egne eksempler. Som ellers er det ofte de kandidatene som gir eksempler som belyser kjerneområdet for regelen samt gråsonetilfeller som kommer best fra det. Identifikasjonsspørsmålet om en står overfor ett eller flere krav skal ikke behandles. Det er utelukkende konsekvensene av om en står overfor ett eller flere krav som skal behandles. Samtidig setter tidsrammen ½ dag klare begrensninger på hvor meget som kan behandles og hvor grundig en kan være fra kandidatenes side. Antagelig vil betydningen opp mot rettskraft, litispendens, objektiv kumulasjon, disposisjonsprinsippet og preklusjon være det de fleste kandidater rekker å behandle. Oppgaven faller i hovedsak inn under det som en etter læringskravene krever god forståelse av. Det gjelder partsprosessen, forberedelse og gjennomføring av domstolsbehandlingen (herunder disposisjonsprinsippet), domstolenes avgjørelser (herunder votering), kravene til søksmålsgjenstand (rettskravet), kumulasjon, overprøving og rettskraft. Det er imidlertid kun kjennskapskrav til sakskostnadsreglene. Hovedlitteraturen i faget består av to alternativer. Alternativ 1 er Jo Hov, Rettergang Bind I og III, 2007, og da utvalgte avsnitt i disse bøkene. Oppgavens problemstilling er ikke undergitt en samlet fremstilling, men dekkes gjennom en rekke av bokens kapitler. Her kan det blant annet vises til Bind I s. 35 flg. (søksmålets gjenstand ), s. 146 flg. (disposisjonsprinsippet), s. 152 (prosessforutsetninger rettskraft og litispendens), s. 190 flg. (saksforberedelsen), s. 207 flg. (hovedforhandlingen), s. 402 (voteringstemaet i kollegiale domstoler), s. 418 og 436 flg. (rettskraftens avvisningsfunksjon), s. 495 flg. (anke), s. 608 flg. (gjenåpning). I Bind III kan det blant annet vises til s. 68 flg. (begrepet rettskrav ), s. 177 flg. (objektiv kumulasjon), s. 226 flg. (litispendens), s. 265 flg. (disposisjonsprinsippet), s. 286 flg. (prosessuell preklusjon (NB - ikke på listen over angitte avsnitt)), s. 437 (sakskostnadsansvar ved objektiv kumulasjon (NB- ikke på listen over angitte avsnitt). Alternativ 2 er Anne Robberstad: Sivilprosess, 2009 og her er hele boken inklusive petitavsnitt pensum. Oppgavens problemstilling undergis ikke en samlet fremstilling, men dekkes gjennom en rekke av bokens kapitler. Her kan det blant annet vises til s. 33 flg. (om grunnbegrepet kravet ), s. 42 flg. (endringer underveis 9-16), s. 44 flg. (materielle og prosessuelle regler), s. 76 flg. (om rettskrav/søksmålsgjenstanden), s. 112 flg. (om 1

2 2 saksforberedelsen), s. 184 flg. (flere krav objektiv kumulasjon 15-1, s. 201 flg. (om hovedforhandlingen), s. 262 flg. (rådslagning og votering 19-3), s (rettens forhold til kravene 11-2), s. 282 flg. (anke), s. 309 (gjenåpning), s. 319 flg. (rettskraftens avvisningsregel tredje ledd) og s. 337 flg. (sakskostnader). Ut fra den forelesningsdisposisjonen som Anne Robberstad har lagt ut på nettet synes også oppgavens emne samlet sett grundig dekket der. Jeg minner om at studentene kan ha med Doms- og kjennelsessamlingen til eksamen, og flere av avgjørelsene der kan illustrere oppgavens tema. 2. Innledning oppgavens emne, avgrensninger, disponeringen av oppgaven mv. Betydningen av om man har med det samme kravet å gjøre, og når man står overfor et annet krav, viser seg i en rekke relasjoner i tvisteloven. Stikkordsmessig vil dette kunne utløse spørsmål knyttet til rettskraft, litispendens, objektiv kumulasjon, disposisjonsprinsippet, preklusjon, hva som kan påankes, voteringstemaet i kollegiale domstoler, sakskostnadsavgjørelsen, verdifastsetting mv. Innledningsvis må kandidatene få frem at begrepet krav står helt sentralt i tvisteloven. Fra sakens fødsel angitt ved vilkåret til søksmålsgjenstanden ( rettskrav ) i tvisteloven 1-3 til sakens sluttstein legges angitt ved rettskraftsregelen i ( krav ), følger dette begrepet sakens behandling. Begrepet krav er flertydig og kan ha ulik betydning i de forskjellige sammenhenger som det benyttes i tvisteloven, for eksempel formueskrav, materielt krav, domskrav, prosessuelt krav mv. Det som er oppgavens tema er når begrepet krav angir tvistegjenstanden i saken. Kandidatene må få dette klart frem innledningsvis i oppgaven. Begrepet krav i denne betydningen går som en rød tråd gjennom tvisteloven. Problemstillingen er hvilke virkninger det har at en står overfor ett eller flere krav - i betydningen av tvistegjenstand/rettsforhold - på de ulike stadier av saken. En hovedproblemstilling går på hva en kan betegne som endringssituasjonen i hvilken grad kan man inndra nye krav underveis i saken. Billedlig kan en kanskje si at tvisteloven gir en traktfunksjon mulighetene for å inndra nye krav er større desto tidligere i saken det gjøres. Samlet sett er tvistelovens regler som knytter an til oppgavens tema et utslag av grunnprinsippene om konsentrasjon, hurtighet, kontradiksjon og en forsvarlig behandling av saken. Men samtidig er det på det rene at hensynene bak for eksempel rettskraftens avvisningsfunksjon og disposisjonsprinsippet er ulike, slik at kandidatene underveis vil ha gode muligheter til å gi suksessive begrunnelser for hvorfor reglene er slik. Kandidatene kan kort innledningsvis skissere vilkåret i 1-3 om søksmålsbetingelsene kravene må utgjøre rettskrav. Men noen større utlegninger her vil falle utenfor oppgavens tema. En kort presisering av at kjernen i dette er at kravet må være underlagt rettslig regulering, slik at for eksempel rene interessetvister, faglig vurderinger mv. faller utenom, bør være tilstrekkelig. Når tvisteloven øvrige regler benytter begrepet krav i relasjon til sakens tvistegjenstand, må det ses i lys av kravene til søksmålsgjenstanden angitt i 1-3 første ledd (at det er tale om et rettskrav ). Tradisjonelt både i tvistemålsloven og i juridisk teori er ofte betegnelsen rettsforhold benyttet. Dette begrepet er nok mer entydig og presist som en betegnelse på tvistegjenstanden. Tvisteloven benytter likevel i hovedsak ikke dette begrepet. Blant annet fordi krav lettere vil kunne gi de rette språklige assosiasjoner, 2

3 3 samt at i flere bestemmelser er nødvendig å benytte et begrep med en viss flertydighet for eksempel i forhold til 11-2 som også utover det materielle krav som er gjort til tvistegjenstand omfatter prosessuelle krav, se nærmere NOU 2001: 32 Bind B s Kandidatene kan også innledningsvis sette kravet i relasjon til øvrige sentrale grunnbegreper i sivilprosessen, særlig forskjellen mellom krav og påstand. Også begrepet påstandsgrunnlag (rettsfakta, eller anførsel i snever betydning) kan behandles kort for å perspektivisere hvilken del av prosesstoffet som er oppgavens tema. Men noen større behandling av dette er åpenbart ikke nødvendig. Det er viktig at kandidatene har klart for seg at påstanden og kravet ikke er det samme. Riktignok vil det ofte være likt, særlig i fastsettelsessøksmål. For eksempel vil det være tilfelle hvor påstanden lyder på at Oppsigelsen (datert xxx) er ugyldig. Her vil kravet tvistegjenstanden nettopp være gyldigheten av oppsigelsen. Men i andre tilfelle vil ikke det være enhet her, for eksempel dersom påstanden lyder på at et pengebeløp skal tilkjennes parten. Hva kravet er vil det ikke være mulig å fastslå ved å kun forholde seg til påstanden. I slike tilfeller må en se hen til saksøkers påstandsgrunnlag mv. for å kunne fastslå hva som er gjort til tvistegjenstand krav i saken. Dette vil for eksempel kunne være erstatning for kontraktsbrudd eller prisavslag. Kandidater som også kort fremhever hvilke spørsmål som kan oppstå i tilknytning til kravet bør honoreres. Som en grov generalisering kan det oppstå følgende hovedspørsmål i tilknytning til kravet : Et kvalifikasjonsspørsmål kravet må utgjøre et rettskrav etter 1-3 første ledd. Et tolkningsspørsmål herunder klarlegging av hvilket krav som er gjort gjeldende eller hvilket krav som er rettskraftig avgjort i sak én. Videre kan det oppstå et identitetsspørsmål er det tale om det samme eller ett nytt krav? Disse spørsmål er ikke temaet for denne oppgaven. Og i forlengelse av det - hvilken betydning får dette (rettskraft, litispendens osv.)? Et vilkårsspørsmål er det adgang til å inndra det nye kravet (objektiv kumulasjon). Endelig kan det oppstå et preklusjonsspørsmål om det nye kravet er tidsnok fremmet. Kandidatene bør innledningvis klart avgrense mot en nærmere behandling av identitetskriteriene. En kort skissering av totalvurderingen (rettvirkninger, faktiske og rettslig betingelser, interesser som vernes, effektivitetshensyn mv) bør imidlertid ikke gi grunnlag for noe trekk. Kandidater som fremhever 11-5 tredje ledd rettens plikt til klargjøring (for eksempel gjøres gjeldende ett eller to krav? hvilke krav?) viser oversikt. I tillegg kan kandidatene peke på at rettens plikt til aktiv saksstyring vil kunne medføre at spørsmålet i mindre grad en tidligere settes på spissen, for eksempel gjennom 9-4 møtet hvor dommeren tidlig i prosessen kan klargjøre hva sakens tvistegjenstander er. Kandidatene kan gjerne fremheve at det i en god del saker kan være behov for å avgjøre flere krav. Selvsagt gjelder dette først og fremst hvor det er en saklig sammenheng mellom kravene, men det trenger ikke nødvendigvis være tilfellet. Både for partene og retten vil det være prosessøkonomisk gunstig at flere krav mellom partene behandles i samme søksmål. Disponeringen av oppgaven kan nok falle litt vanskelig for studentene, og man bør akseptere ulike tilnærminger så fremt oppgaven henger sammen strukturelt og tematisk. En mulig disponering er å ta for seg de ulike stadier tidskronologisk saksanlegg, saksforberedelse tingrett, hovedforhandling og dom, samt tilsvarende for ankeinstansene. Hvor detaljert oppsplittingen i de ulike fasene gjøres, er ikke avgjørende. En annen måte er å ta for seg de enkelte temaene som aktualiseres og skissere virkningene av kravstematikken for dette temaet i de ulike faser av saken. Sistnevnte disponering er valgt i det følgende. 3

4 4 3. En oversikt over temaer som er aktuelle a) Rettskraft avvisningsfunksjonen (prosessforutsetning) Kandidatene må her vise til tvl tredje ledd som knesetter rettskraftens negative funksjon (avvisningsfunksjonen). Dersom det reises ny sak mellom de samme parter om det krav som rettskraftig avgjort i sak nr. 1, skal retten avvise saken (sak nr. 2). Dette er en absolutt prosessforutsetning som retten dermed av eget tiltak skal ta stilling til. Kandidatene kan vise til tvl. 9-6 tredje ledd som slår fast at det skal tas stilling til dette så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Det reiser seg her to hovedspørsmål: Hva ble rettskraftig avgjort i sak nr. 1 (hvilket krav), og dernest om det krav som gjøres gjeldende i sak nr. 2 er det samme kravet. Kandidatene kan kort påpeke begrunnelsen for denne regelen (unngå unødige prosesser, legge tvister bak seg, prosessøkonomiske hensyn mv). Videre bør kandidatene her ha god mulighet til å kunne gi eksempler, så vel fra rettspraksis som egne (for eksempel prisavslag versus erstatning, oppsigelse versus avskjed osv). Men dette emnet bør ikke gis en dominerende plass i oppgaven. Rettskraftsvirkningen er ikke noe som spesielt aktualiseres ved at det i en sak inndras flere krav. b) Litispendens I nær sammenheng med rettskraftens avvisningsfunksjon kan kandidatene peke på dens lillebror i litispendensregelen, jf. tvl Tidsmessig er vi nå under sakens behandling, men gitt det nære slektskapet til rettskraftens avvisningsregel er det naturlig å behandle dette samlet. Litispendensvirkningen angir at dersom en ny sak mellom de samme parter omhandler et krav som allerede er tvistegjenstand i en annen sak mellom partene, skal retten avvise den nye saken. c) Forliksrådet, plikter før sak reises, verneting, stevning, planmøte og sluttinnlegg Kandidatene kan kort påpeke at etter tvl. 6-2 annet ledd bokstav d må ikke nye krav som bringes inn ved objektiv kumulasjon etter 15-1 etter at stevning er forkynt, bringes inn for forliksrådet. Regelen har nok størst betydning for saker som verserer for tingretten, men gjelder også ved kumulasjon i ankeinstansen etter Det kan også pekes på pliktene parten har før sak reises om å gi varsel om kravene og grunnlagene for kravene, jf Varslingsplikten knytter seg til krav, slik at den må gjelde fullt ut for hvert krav som blir fremmet. Unnlatelse av denne plikten kan eventuelt få betydning for sakskostnadsspørsmålet, men er ingen prosessforutsetning. Videre kan en vise til 15-1 om objektiv kumulasjon hvor ett av vilkårene er at domstolen er rett verneting for ett av kravene, jf første ledd bokstav b. Dermed er det tilstrekkelig at den aktuelle domstolen er rett verneting for ett av kravene. For stevningen gjelder at de krav som gjøres gjeldende må angis tvistegjenstandene må bli klarlagt, jf. 9-2 annet ledd bokstav c og d. Fremmes for eksempel både krav om erstatning for lidt økonomisk tap og menerstatning må dette fremgå av stevningen. Kandidatene kan her også vise til kravene til ankeerklæringen, jf tredje ledd bokstav e. Kandidatene kan også vise til planmøtet etter 9-4 (gjelder kun i allmennprosessen), hvor det blant annet skal tas stilling til om behandlingen av saken bør deles opp, jf. annet ledd bokstav e. Dette vil typisk kunne være hvor det er hensiktsmessig å underlegge de enkelte krav særskilt behandling. Men det må tjene et fornuftig formål å dele forhandlingene opp. 4

5 5 Kandidatene kan vise til 16-1 som gir den generelle regelen om oppdeling av forhandlinger og pådømmelse for ett eller flere krav i saken. En slik eventuell oppdeling vil også ha betydning for voteringstemaet i tilfeller der retten har mer enn en dommer, jf. nedenfor. Endelig kan kandidatene her vise til 9-10 om sluttinnlegg, som gjennom angivelsen av påstand og påstandsgrunnlag identifiserer de ulike kravene saken gjelder. Etter 9-10 skal saksforberedelsen normalt avsluttes to uker før hovedforhandlingen, og denne fristen for avsluttet saksforberedelse må ses i sammenheng med 9-16 som blant annet regulerer adgangen til å inndra nye krav (tidsmessig), jf. nedenfor. d) Objektiv kumulasjon Kandidatene bør behandle dette temaet, idet vilkårene for objektiv kumulasjon jo er inngangsporten for å kunne operere med flere krav i en sak. Flere krav fra saksøkeren reguleres av 15-1 første ledd. Kandidatene må få frem at bestemmelsen gjelder for objektiv kumulasjon i tingretten. I lagmannsretten gjelder 29-4 og for Høyesterett 30-7, jf femte ledd. Vilkårene i 15-1 første ledd bør kort behandles, men gjerne med hovedvekt på første ledd bokstav c og vilkåret hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsreglene. Det er ikke et absolutt krav om samme behandlingsform. Hvor saksbehandlingsreglene for de aktuelle kravene gjør det praktisk mulig med kumulasjon, kan dette skje. Allmennprosess og småkravprosess oppfyller ikke kravet til hovedsakelig samme behandlingsregler, se også nedenfor om verdifastsetting. Kandidatene kan også peke på saksøktes mulighet til å inndra motkrav i 15-1 annet ledd. Dette er en ganske praktisk viktig regel. Kandidatene bør generelt sett få frem at adgangen til å fremsette flere krav i samme sak er meget vid. Vilkårene i 15-1 vil stort sett ikke være til hinder. Noen saklig sammenheng mellom kravene kreves ikke. Eksempelvis kan en i samme sak ha et krav om panterett i en fast eiendom og hugstrett i utmarken. Videre er det viktig at kandidatene får frem sammenhengen med preklusjonsregelen i 9-16, jf. også henvisningen 15-1 tredje ledd. Den innholdsmessige dimensjon reguleres dermed av 15-1, mens den tidsmessige dimensjon forankres i 9-16 (for allmennprosessen). Kandidatene kan også kort vise til fremgangsmåten ved inndragning av nye krav, jf Det spørsmål som normalt er vanskeligst å ta stilling til om det er ett nytt krav eller om det kun er en endring av et eksisterende krav eventuelt endring av påstandsgrunnlag eller påstanden, skal ikke behandles, jf. oppgaveteksten. Idet 9-16 har samme vilkår for krav, påstand og påstandsgrunnlag, vil spørsmålet uansett ha mindre betydning nå enn under tvistemålsloven. Kandidatene bør også kort behandle adgangen til å inndra nye krav i ankeinstansene, jf og Her bør kandidatene få frem hovedregelen i 29-4 første ledd: Det kan kun ankes over krav som er avgjort ved den avgjørelsen som ankes. Igjen skal altså ikke selve identitetsspørsmålet behandles av kandidatene. Annet ledd regulerer adgangen til å inndra nye krav i ankeinstansen, og grunnvilkåret her er strengere enn etter 15-1 (vesentlig samme saksbehandlingsregler versus hovedsakelig ). Annet ledd knytter seg til situasjonen før ankeog tilsvarsfristen er utløpt, mens fjerde ledd regulerer situasjonen etter at disse fristene er utløpt. Det kan nok ikke forventes all verden av kandidatene her, men en bør i hvert fall få frem at mulighetene til å inndra nye krav snevres inn ved ankebehandlingen. Uansett har kandidatene god hjelp i lovteksten her. For Høyesterett er dette enda tydeligere ved vilkåret særlige grunner i

6 6 e) Preklusjon Innledningvis minner jeg om at hovedkapitlet om preklusjon tilsynelatende ikke er pensum i Hov Bind III, jf. s. 286 flg. Likevel er Hov flere steder innom 9-16, slik at kandidatene bør kunne ha noe kunnskap om emnet. De kandidater som har lest Robberstad vil imidlertid ha dekning i pensum. I tillegg er emnet behandlet under forelesninger. Videre minnes det om at 9-16 ikke er gitt anvendelse for småkravprosessen. Men 16-6 tredje ledd, se også 16-3 og 16-4, vil kunne sette en viss sperre for inndragning av nye krav i en småkravprosessen. Samtidig vil jo verdifastsettingsreglene og vilkårene for objektiv kumulasjon utgjøre visse sperrer her. Det kan ikke kreves noe grundig behandling av 9-16, men kandidatene bør kunne gi en oversikt over regelens innhold og konsekvenser for inndragning av nye krav. Bestemmelsen gjelder også for lagmannsretten, jf første ledd, men her gir som nevnt 29-4 egne vilkår for inndragning av nye krav som reelt sett vil være strengere enn Tilsvarende for Høyesterett, jf Hovedregelen etter 9-16 er nærmest bortgjemt i lovteksten. Den innebærer at det etter avsluttet saksforberedelse, jf. 9-10, ikke kan fremsettes nye krav med mindre retten godtar det eller parten samtykker. Motsetningsvis innebærer altså ikke 9-16 noen begrensning for inndragning av nye krav under saksforberedelsen, men her vil eventuelt vilkårene i 15-1 kunne utgjøre en begrensning. Kandidatene kan påpeke at 9-16 er ment å innebære en betydelig innskjerping av preklusjonsadgangen enn under tvistemålsloven. Dette må ses i sammenheng med den styrkede saksforberedelsen, sluttinnlegget og rettens plikt til aktiv saksstyring. Det bør være mulig for kandidatene å gi gode eksempler knyttet til Alt fra det klare overrumplingstilfellet med inndragning av nytt krav under prosedyren, til den klart akseptable inndragningen av nytt krav i prosesskriv tidlig i saksforberedelsen. De kandidater som ser at selv om vilkårene for inndragning av nytt krav, utvidelse av påstand, nytt påstandsgrunnlag og nye bevis er de samme, men at vurderingen meget vel kan bli annerledes alt ettersom hvilken endring det er tale om, bør honoreres. Eksempelvis vil konsekvensene for motparten kunne bli vesentlig større ved inndragning av ett nytt krav enn dersom påstanden utvides noe, blant annet med tanke på kontradiksjon osv. For den som foretar endringen vil også vurderingen falle noe forskjellig ut. Dersom ett nytt krav nektes inndratt etter 9-16, vil dette kunne gjøres gjeldende i ett nytt søksmål. Nektes en påstandsendring, vil kravet med denne endrede påstanden ikke kunne fremsettes i en ny sak. For øvrig vises det til behandlingen i Robberstad s om de enkelte vilkår ellers. f) Verdifastsetting Kravets verdi har blant annet betydning for saksbehandlingen og retten skal av eget tiltak ta stilling til verdien, jf For tingretten må dette tas stilling til så snart som mulig under saksforberedelsen. Etter 17-3 skal flere krav legges sammen ved verdifastsettingen, mens krav og motkrav (tidligere motsøksmål) ikke skal legges sammen. Ved anke legges sammen verdien av de krav som utgjør ankegjenstanden i samme sak ved anke fra samme side. Kravene legges bare sammen såfremt de er gjort gjeldende i ett søksmål, slik at ved forening av saker etter 15-6 skal verdien beregnes separat for hvert søksmål. Eksempelvis vil en sak hvor saksøkeren krever erstatning for lidt tap på og oppreisning på i utgangspunktet måtte gå etter allmennprosessens regler. Motsatt dersom saksøkeren har et krav på som hører under allmennprosessen og saksøkte et motkrav på som 6

7 7 hører under småkravprosessen disse skal ikke kumuleres, jf første ledd annet punktum. Saksøkte må fremme sitt krav i egen sak, jf. også 15-1 og vilkåret om samme behandlingsform. Mulige unntak kan følge av 10-1 annet ledd bokstav b eller c, eventuelt begge krav ved allmennprosess etter tredje ledd bokstav d. g) Disposisjonsprinsippet Et element i disposisjonsprinsippet er at retten kun kan avgjøre de krav som er reist i saken, jf første ledd. Enkelte kandidater vil muligens betegne dette som en kvalitativ begrensning av påstanden ut fra lærebøkenes terminologi, men reelt sett er det da rammene som kravene gir man taler om. Denne regelen gjelder også i saker uten fri rådighet, jf annet punktum. Her må en først ta stilling til hva som er kravene i saken, og deretter om det retten har avgjort ligger utenfor eller innenfor disse kravene. De nærmere identitetskriteriene ved dette identitetsspørsmålet skal som nevnt ikke behandles nærmere av kandidatene. Kandidatene kan få frem at dersom retten er i tvil om hva som er kravene i saken, må retten klargjøre dette, jf tredje ledd. Utover dette bør kandidatene kunne gi gode eksempler på den praktiske betydningen av denne rammen for rettens kompetanse, se blant annet Rt s. 199 (Pelsdyrhalldommen) og Rt s. 103 Tunemat. De klassiske lærebokeksemplene om veirett versus gangstirett, panterett versus eiendomsrett osv, vil nok trolig flere av kandidatene huske. De gode kandidater vil kunne påpeke i denne sammenhengen at krav kan endres underveis: Nye krav kan bringes inn ( 15-1 og 9-16), krav kan frafalles ( 18-4) mv., og slike endringer binder selvsagt også retten. Det bør kunne stilles relativ høye krav til kandidatenes behandling av dette emnet, idet emnet er meget sentralt i læringskravene samt grundig behandlet i lærebøkene. Kandidatene bør få frem at ankedomstolen som hovedregel bare kan prøve de krav som er anket, jf første ledd. Tilsvarende for Høyesterett, jf h) En oversikt over andre aktuelle temaer I det følgende gis en mer skjematisk oversikt over øvrige temaer som kandidatene kan tenkes å berøre: - Frafall av krav, jf Frafallet kan gjelde ett krav i saken, eller søksmålet som sådan. Muligheten til å frafalle krav vil antagelig aktualiseres mest hvor det nettopp er flere krav i saken. Ved frafall før forkynnelse står saksøkeren fritt til å frafalle, dersom frafallet skjer etter forkynnelsen vil frafallet som hovedregel innebære at kravet regnes som oppgitt (materielt sett). For forliksrådet står en fritt til å frafalle krav inntil dom er avsagt, og da slik at kravet ikke anses oppgitt materielt sett. - Voteringstemaet i kollegiale domstoler, jf Av 19-3 tredje ledd følger det at det skal stemmes særskilt for hvert krav som skal avgjøres. - Oppdeling av forhandlinger og pådømmelse. Etter 16-1 kan retten bestemme at det skal forhandles særskilt for og pådømmes særskilt for ett eller noen av kravene i saken. - Domsslutningen ved flere krav. Det følger av 19-6 syvende ledd at retten i domslutningen må angi avgjørelsen for samtlige krav domstolen tar stilling til. - Sakskostnadsavgjørelsen ved flere krav. Dersom saken gjelder flere krav mellom de samme partene, bestemmer 20-2 annet ledd annet punktum at det samlede utfallet er avgjørende for hvem som skal betale. 7

8 8 - Gjenåpning. Det kan fremheves at gjenåpningsreglene knytter seg til krav som er rettskraftig avgjort, jf Flere krav betydningen for beviskrav. Som kjent gjelder overvektsprinsippet som utgangspunktet i sivile saker. Dersom det er flere krav i en sak knytter beviskravet mest sannsynlig seg til avgjørelsen av det enkelte krav. Det er ikke slik at en kan foreta en samlet bedømmelse og kumulere sannsynligheten for de enkelte krav. - Samtidig pådømmelse av hovedkravet. Etter 32-9 kan en i en sak om midlertidig sikring også på visse vilkår trekke inn hovedkravet til pådømmelse. - Gruppesøksmål. Et vilkår av vilkårene for gruppesøksmål er blant annet at kravene omhandler samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag, jf første ledd. 4. Vurdering Ved vurderingen må det hensyntas at oppgaven er gitt som en tretimersoppgave, slik at det er begrenset hva som kan forventes av grundighet. Oppgaven er heller ingen typisk kapitteloppgave eller avgrenset til et særskilt emne innenfor sivilprosessen, men fordrer en oversikt over en rekke temaer. Oppgaven er dermed først og fremt en prøving av kandidatens evne til å fremstille implikasjonene som kravstematikken innebærer - gjennom et utvalg av de regler hvor dette aktualiseres og ved å belyse dette gjennom eksempler. Det understrekes at opplistingen av mulige temaer i veiledningen er et maksimumsinnhold, og beste karakter kan selvsagt gis selv om flere av punktene ikke er med. Omvendt vil det selvsagt kunne være øvrige temaer enn de som her er skissert som kan være interessante. Vi kan ikke forvente at kandidatene i særlig grad behandler de enkelte temaer utover en skissering av problemstillingen, en presentasjon av den aktuelle regelen samt eksemplifikasjon. Kandidater som viser god oversikt ved å behandle en god del av de temaer som her er skissert bør honoreres. Det bør være mulig for de fleste kandidatene å skrive tilstrekkelig til å unngå strykkarakter, samtidig som oppgaven gir muligheter for den flinke kandidat til å vise sine kunnskaper. Kandidater som i liten eller ingen grad evner å se hvilke betydninger kravstematikken har, vil måtte stå i faresonen for stryk. De fleste kandidater vil trolig i hvert fall berøre rettskraft/litispendens, disposisjonsprinsippet og objektiv kumulasjon. Kandidater som mer eller mindre utelukkende kun behandler ett eller to temaer, vil fort stå i faresonen for stryk. Kandidater som behandler godt flere av temaene som aktualiseres og samtidig gir gode eksempler bør få karakter B. En besvarelse som gis karakteren A bygger selvsagt også på dette grunnlaget, men går bredere i hvilke temaer som behandles. Mer ufullstendige og ustrukturelle besvarelser må naturligvis bedømmes svakere, men slik at karakterene C, D og E kan oppnås dersom oppgavens temaer i hvert fall delvis belyses på en adekvat måte. Karl Otto Thorheim 8

9 9 Oppgaven lyder: Om rettspraksis som rettskildefaktor Angitt tidsbruk er 3 timer. 1. Innledning Denne sensorveiledningen er skrevet før gjennomlesning av noen besvarelser, men korrigert etter gjennomlesning av litt mer enn 1 kommisjon og sensormøte 2. juni Oppgaven må anses som meget sentral i faget rettskildelære. I hele det juridiske studiet må studentene studere rettsavgjørelser, man må derfor kunne kreve at studentene har, forholdsvis solide kunnskaper på dette området. Det kreves etter læringskravene god forståelse av blant annet følgende emner: Begrepene rettskilde, rettskildefaktor, argument Hvordan man finner rettskildene / rettskildefaktorene / argumentene Hvordan man anvender rettskildene / rettskildefaktorene / argumentene Dette omfatter prinsippene eller normene om deres gyldighet ( relevans ), om slutning fra dem ( slutningsprosessen ) og om deres vekt ( harmonisering ). Av disse tre problemstillingene er den siste den helt sentrale og må vektlegges særlig sterkt i metodestudiet. Emnet i oppgaven behandles grundig i læreboken Eckhoff/Helgesen: Rettskildelære, 5. utg. jf, særlig kapittel 7 s Definisjoner/avgrensninger En definisjon av begrepene rettskildefaktor og rettspraksis er naturlig, men kan etter mitt syn ikke være påkrevet. Dersom kandidaten forsøker seg på en definisjon, bør denne være kort og presis. Eckhoff/Helgesen s. 23 definerer en rettskildefaktor som "typer av argumenter som tillegges relevans" ved rettsanvendelsen. Rettspraksis kan sies å omfatte alle avgjørelser i rettspleien. Det må forventes at kandidatene i tillegg til å behandle betydningen av praksis fra Høyesterett også behandler betydningen av praksis fra lagmannsrettene og tingrettene. Å avgrense oppgaven mot underrettspraksis uten en drøftelse av hvorfor det eventuelt ikke er relevant må føre til trekk. Avgrensning mot andre typer tvisteorganer og voldgift kan være hensiktsmessig, men det må etter mitt syn også åpnes for at dette behandles. Oppgaven bør også enten avgrenses mot eller inneholde en kort omtale spesialdomstoler som trygderetten og arbeidsretten. Kandidater som behandler betydningen av rettspraksis fra internasjonale domstoler for avgjørelse av tvister for norske domstoler på en fornuftig måte bør honoreres for det. Det bør også aksepteres at kandidatene avgrenser oppgaven mot dette. 9

10 10 3. Hovedpunkter som bør forventes behandlet Kandidatene bør kort beskrive hovedinnholdet i rettsanvendelsesprosessen for å sette omtalen av betydning av rettspraksis som rettskildefaktor inn i en bredere sammenheng. I en slik innledning vil det være naturlig å oppstille et begrepsapparat. Hvilke begreper kandidaten bruker vil trolig kunne variere uten at dette bør få betydning så lenge dette er helhetlig gjennomført i oppgaven Innledningsvis kan det kort omtales hvilke forhold som bidrar til at rettspraksis får betydning som rettskildefaktor. For uten rettskildeprinsippene selv er de forklarende faktorer først og fremst at avgjørelsene blir begrunnet og at de blir publisert/offentliggjort. Av rettspraksis er det bare HR-avgjørelser som blir systematisk publisert i RT. Kun et fåtall underrettsavgjørelser som ofte vil være tilfeldig utvalgt, publiseres i RG. I denne sammenheng kan det med fordel omtales hvordan elektronisk tilgjenglighet påvirker den faktiske tilgjengeligheten til rettspraksis. Kandidater som drøfter om underettspraksis har fått økt betydning etter at denne har blitt allment tilgjengelig på Lovdata bør få honnør for dette. Kandidatene bør også få uttelling for å foreta en skjønnsom drøftelse av hensynene for og mot at domstolene skal legge vekt på tidligere praksis. Her kan eksempelvis nevnes hensynet til klarhet, forutberegnlighet og rasjonalisering av domstolenes virksomhet. I forhold til forutberegnlighet er det et poeng at fravikelse av rettspraksis rent faktisk skjer med tilbakevirkende kraft. Å fravike et prejudikat med tilbakevirkende kraft vil virke hardt for alle de som har innrettet seg i tillit til dommen. Dessuten vil en rettsanvender ved å legge vekt på tidligere praksis kunne skjule sine egne vurderinger og derved la det fremtre som om avgjørelsen virker objektiv. Videre vil det hierarkiske systemet i domstolene bidra til at praksis fra de overordnede domstoler blir fulgt fordi dommere i underrettene nødig vil risikere at avgjørelsene blir endret/opphevet i høyere instans. Den faktiske betydningen av rettspraksis som rettskilde faktor varierer fra rettsområde til rettsområde fordi det er forskjeller i hvor mange saker som kommer for domstolene og hvor høyt opp i rettsystemet sakene ankes. En kort omtale av dette med eksempler bør gi uttelling. En omfattende empirisk beskrivelse av rettspraksis fra ulike rettsområder uten å hente ut rettskildemessige poenger må på den annen side føre til trekk. På legalitetsprinsippets område blir utgangspunktet at rettspraksis ikke kan erstatte formell lov som hjemmelsgrunnlag. Derimot vil rettspraksis kunne få betydning for løsning av tolkningsproblemer. Strafferetten er et nærliggende eksempel. Rettspraksis kan ikke erstatte lovhjemmel, men den har stor betydning for tolkning av de enkelte straffebud. Dessuten kan domstolene uten lovhjemmel oppstille straffrihetsgrunner. Eksempler er lovlig selvtekt eller rettstridsreservasjonen. Utenfor området for legalitetsprinsippet vil rettspraksis kunne få stor betydning, særlig dersom det er sparsomt med lovgivning på området. Eksempler på dette er kontrakts og erstatningsretten. Mange kandidater vil ventelig disponere oppgaven etter en klassisk relevans, slutning, vekt modell. Dette er etter min oppfatning en fornuftig disposisjon, og dette er opplegget i denne sensorveiledningen. Likevel må det antas at også andre måter å disponere oppgaven kan fungere fint. 10

11 11 Relevans Kandidatene bør si noe om hvilke dommer som er relevante. Dette vil omfatte praksis fra Høyesterett, lagmannsrettene og tingrettene. Eventuelt andre domstoler avhengig av avgrensning av oppgaven. En god kandidat bør omtale hvilke deler av en dom som er relevant som rettskildefaktor. Det bør her foretas et skille mellom domstolens gjengivelse av fakta, domsutfallet i tidligere instanser, partenes anførsler, domstolens begrunnelse for sin konklusjon (domsgrunnene) og konklusjonen (domsslutningen). Enkelte kandidater vil trolig drøfte problemstillingen om relevansen av dommer fra lagmannsrettene og tingrettene. Her er det er en del uenighet i teorien. Kandidatene kan her foreta et skille mellom tilfeller hvor rettspraksis har argumentasjonsverdi eller overbevisningsverdi og hvor rettspraksis er et selvstendig argument for å komme til samme resultat. Betydningen av rettspraksis som argumentasjonsverdi kan spesielt være aktuelt for underrettspraksis. Gode drøftelser av dette bør gis uttelling. En god besvarelse bør få uttelling ved å gjøre et skille mellom anvendelsen av en dom som tar stilling til et spesielt tolkningsspørsmål og på den annen side en dom som anvender en skjønnsmessig urimelighetsnorm. I det siste tilfellet vil det normalt ikke kunne sluttes generelle rettssetninger ut av dommen, men dommen vil være relevant for hvilke momenter som kan vektlegges og hvordan momentene ble vektlagt. Slutning En god besvarelse bør omtale hvordan en dom kan tolkes for å benytte den som rettskildefaktor. Dette vil i stor utstrekning være vanlige tolkningsprinsipp. Oppgaven bør spesielt behandle at tolkningen av en dom vil avhenge av hvor konkret eller generelt henholdsvis det aktuelle argumentet eller dommen generelt er formulert. Kandidatene bør her gå inn i teknikker som benyttes for å tolke en dom der en senere kan komme til et annet resultat. Herunder å skille fakta i sak nr 2. fra fakta i dom nr. 1. ( distinguishing the case ). Gode kandidater vil også drøfte de forskjellige måter å tolke en doms rettskildemessige betydning. De tre teoriene om anført ratio decidendi, konstruert ratio decidendi og faktisk likhet bør behandles. Vekt Denne delen av oppgaven må forventes å være oppgavens hoveddel. Det er flere forhold som det etter mitt syn må forventes at kandidatene trekker frem. Kandidatene bør for det første få frem at gjennomslagskraften til rettspraksis avhenger av en rekke forhold ved dommen isolert. Momenter er der blant annet hvem som har avsagt dommen (instans og avdeling/storkammer/plenum), enstemmig/dissens, enkeltstående eller del av rettspraksis, alder, grundighet, hvor prinsipielt utformet, hvor klart utformet og hvor forbeholden om hva den gjelder. 11

12 12 Kandidatene kan gjerne gå spesielt inn på problemstillingen obiter dicta. Uttalelser i en dom som er uten betydning for den aktuelle sak (obiter dicta) vil generelt tillegges mindre vekt enn argumentene som domsresultatet bygger på (ratio decidendi). I Norge bygger vi ikke på noen bestemt prejudikatteori, men den flinke kandidat bør fremholde at en HR-avgjørelse hvor resultatet bygger på en uttalt rettsoppfatning (anført ratio decidendi) vil ha meget stor vekt som rettskildefaktor. Oppgavene bør videre inneholde en omtale av hvordan rettspraksis fra ulike organer har ulik betydning for ulike rettsanvendere. Nivåinndeling kan skje etter Høyesterett i plenum, Høyesterett i storkammer, Høyesterett i avdeling, Høyesteretts ankeutvalg, lagmannsrett og tingrett. Eventuelt andre domstoler avhengig av avgrensning av oppgaven. Kandidater som vil ha en noenlunde anstendig karakter må kunne si noe fornuftig om hvilken vekt Høyesteretts avgjørelser har som rettskilde faktor. Læren om prejudikater står her sentralt. Det vil være naturlig å understreke at enkelte HR-avgjørelser gjerne vurderes som mer bindende enn andre og at de derved oppfattes som prejudikatet for løsning av bestemte rettsspørsmål. Kandidatene bør også kunne trekke frem momenter som kan trekke i retning av å fravike et prejudikat. Eksempler her er avgjørelsens alder, om den er avsagt under dissens, hvilken instans (plenum eller avdeling) og om faktum i den nye sak atskiller seg sterkt fra faktum som lå til grunn for rettsavgjørelsen. Rettskildesituasjonen på området er også et relevant moment. Hvis de øvrige rettskildefaktorene trekker i en annen retning enn HRavgjørelsen, vil dette være et argument for å fravike prejudikatet. På den annen side vil en avgjørelse få større vekt hvis den støttes av andre, rettskildefaktorer, er fulgt opp av senere rettspraksis og hvis det må antas at folk har innrettet seg i tillit til at den tidligere avgjørelsen ga uttrykk forgjeldende rett. Kandidatene bør videre kunne få fram at underrettspraksis har klart mindre vekt enn HRavgjørelser, samt si noe fornuftig om årsakene til dette. Årsaken er bl.a. at Høyesterett har de mest framstående dommere, at underrettenes praksis er langt mindre tilgjengelig, og den vil i langt mindre grad enn HR-praksis ha ført til at folk har innrettet seg i tillit til at avgjørelsen vil bli fulgt i senere saker. Derimot kan underrettspraksis få større vekt dersom det foreligger flere avgjørelser som alle trekker i samme retning og hvis avgjørelsene støttes av andre rettskildefaktorer, eksempelvis teori og forarbeider. 4. Vurdering Rettspraksis som rettskildefaktor er et stort tema, og oppgaven kunne vært gitt som en heldagsoppgave. Rettskildelære er dessuten et relativt krevende fag, og det er sannsynlig at oppgaven vil kunne skille godt mellom gode og mindre gode kandidater. Oppgavens tema kan behandles fornuftig med ulike tilnærminger, her bør vi akseptere relativt stor variasjon i disposisjon og vektig av problemstillinger. Kandidatenes evne til å underbygge og eksemplifisere sine teoretiske poenger ved å vise til rettspraksis vil trolig skille godt. Ved vurderingen er det særlig viktig å ha to kvalitetskriterier for øye. Det første er om kandidatene evner å stille rettskildemessige problemstillinger slik at drøftelsene som følger blir noenlunde klare. Det andre går på å få frem de rettskildemessige poenger i de dommene som behandles. Oppramsing av dommer med flat gjengivelse av faktum og resultat, uten at 12

13 13 kandidaten evner å plukke de relevante rettskildemessige poenger bør ikke gi særlig uttelling. Ved vurderingen bør det videre legges betydelig vekt på om kandidaten synes ha god forståelse av rettskildelæren. Kandidater som skriver for mye om alminnelig rettskildelære må trekkes for dette. Dette gjelder særlig hvis kandidaten på denne måten avslører manglende forståelse og innsikt i rettskildelære. Det er et klart minus hvis besvarelsen tyder på at kandidaten har misforstått oppgaveteksten og skriver om domstolenes rettsskapende virksomhet i stedet for om rettspraksis som rettskildefaktor. Det presiseres likevel at kandidatene kan behandle temaet domstolenes rettskapende virksomhet innenfor oppgavens tema, dvs. at søkelyset settes på domstolenes bruk av tidligere rettspraksis i rettsutviklingsprosessen. Gitt som en halvdagsoppgave skal temaet behandles i løpet av 3 timer. Ved sensureringen må det tas hensyn til tidsrammen. For å oppnå beste karakter er det ikke nødvendig at alle problemstillingene som er tatt opp i denne sensorveiledningen blir behandlet. Bendik Falch-Koslung 13