Varsel - pålegg om retting av Telenors standardavtaler for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang

Transkript

1 W Telenor ASA Postboks FORNEBU Vår ref.: Vår dato: Deres ref.: Deres dato: Saksbehandler: Øystein Sundsbø Delvis unntatt offentlighet, jf. offl. 13 jf. fvl. 13 Varsel - pålegg om retting av Telenors standardavtaler for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang 1 Innledning Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) viser til varsel av 9. juni 2015 om retting av Telenors standardavtaler for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang. I varselet opplyste Nkom at spørsmål knyttet til SIM-kortavgift 1, hastighetstillegg og SIM-kortavgift i en migrasjonsfase ville bli behandlet på et senere tidspunkt. Disse spørsmålene behandles i dette brevet. I brev av 4. juni 2013 fremholdt Nkom at flere avtalevilkår i utkast til nye standardavtaler var problematiske. Nkom mottok også klager fra tilgangskjøpere som anså at standardavtalene var i strid med forpliktelser Telenor er pålagt gjennom marked 15-vedtaket 2. Vi viser her til brev av 3. juli 2013 og 11. april 2014 fra TDC AS (heretter TDC/GET), og til brev av 5. juli 2013 og 19. desember 2014 fra Tele2 og Network Norway AS (heretter samlet omtalt som TeliaSonera). TeliaSonera har i ettertid trukket klagen, med unntak av spørsmålet om SIM-kortavgift i migrasjonsfase. 1 Også omtalt som «dekningsavgift». 2 Nkoms (tidligere Post- og teletilsynet) vedtak av 5. august 2010 om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (tidligere marked 15). Nasjonal kommunikasjonsmyndighet Besøksadresse: Nygård 1, Lillesand Postadresse: Postboks LILLESAND Tel: Fax: firmapost@nkom.no NO

2 Telenor ble 11. februar 2015 bedt om å gi eventuelle kommentarer til de ovennevnte brev og om å besvare konkrete spørsmål fra Nkom. Nkom mottok Telenors kommentarer 5. mars I ettertid har Telenor og henholdsvis TDC/GET og TeliaSonera gitt ytterligere merknader. For spørsmålene som behandles i det følgende viser det særskilt til TeliaSoneras brev av 20. mars 2015 og Telenors brev av 16. april. Etter Nkoms vurdering er Telenors standardavtaler ikke i samsvar med de forpliktelser som Telenor er pålagt gjennom marked 15-vedtaket, jf. nedenfor. Følgelig varsler Nkom i medhold av ekomloven 10-6, jf. forvaltningsloven 16, pålegg om retting av Telenors standardavtaler. Nkom presiserer for ordens skyld at vi kun har tatt stilling til de deler av Telenors standardavtaler som er vurdert i varselet. Nkom utelukker dermed ikke at det på et senere tidspunkt kan være aktuelt å ta opp andre spørsmål knyttet til standardavtalene for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang. 2 Rettslig grunnlag Telenor ble i marked 15-vedtaket utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling, jf. ekomloven 3-1 og 3-3. Selskapet ble pålagt en rekke særskilte forpliktelser, jf. ekomloven 3-4, jf. kapittel 4, for å bøte på faktiske og potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet. Den sektorspesifikke konkurransereguleringen bygger på en antagelse om at virksomheter som har sterk markedsstilling har mulighet og incitamentet til å misbruke sin markedsstilling på bekostning av potensielle konkurrenter og kunder. 3 Av lovens forarbeider fremgår det i tråd med dette at hensikten med å pålegge særskilte forpliktelser er å legge føringer for den dominerende virksomhetens adferd, slik at markedsstillingen verken brukes til å begrense eller vri konkurransen i det relevante markedet eller i et tilgrensende marked. For at reguleringen skal virke etter sitt formål, jf. ekomloven 1-1 og 3-4, er det derfor sentralt at den legger til rette for at tilgangsavtalene er av en slik art som en ville kunne forvente å finne i et marked preget av konkurranse. Vurderingen av faktiske og potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet er gjort i marked 15-vedtaket kapittel 5. Det fremgår der at konkurranseproblemene særlig består i vertikal overføring av markedsmakt og enkeltmarkedsdominans, jf. punkt 56: «Konkurranseproblemene [ ] er etter PTs syn først og fremst knyttet til vertikal overføring av markedsmakt og enkeltmarkedsdominans. Med hensyn til vertikal 3 Ot.prp.nr.58 ( ) punkt

3 overføring av markedsmakt, utgjøres de potensielle konkurranseproblemene først og fremst av ulike former for adferd som kan sidestilles med tilgangsnektelse. Dette kan være knyttet både til pris og til andre forhold enn pris, som for eksempel tyngende kontraktsbetingelser.» Av vedtaket fremgår det at Nkom med hensyn til valg av særskilte forpliktelser mener det er hensiktsmessig å sondre mellom tre strategier for vertikal overføring av markedsmakt. De tre strategiene er tilgangsnektelse, overføring av markedsmakt ved hjelp av variabler som ikke er relatert til prissettingen og overføring av markedsmakt gjennom prissettingen. I tilknytning til strategien tilgangsnektelse uttrykker Nkom i vedtaket (punkt 31): «Et foretak med sterk markedsstilling i grossistmarkedet vil kunne forsøke å overføre markedsmakt ved å nekte tilgang for aktører som tilbyr konkurrerende tjenester i det beslektede sluttbrukermarkedet. Dette konkurranseproblemet omfatter både situasjoner der nettverksoperatøren nekter å forhandle med konkurrentene og tilfeller der tilgangen leveres, men på urimelige vilkår. En situasjon hvor tilgang gis, men hvor vilkårene ikke gir kjøpere av nasjonal gjesting eller MVNO-tilgang reell mulighet til å tilby konkurransedyktige produkter i sluttbrukermarkedet, vil kunne sidestilles med tilgangsnektelse.» Når det gjelder overføring av markedsmakt ved hjelp av variabler som ikke er relatert til prissettingen, følger det av vedtaket at en slik strategi blant annet omfatter forskjellige typer diskriminerende adferd og at Nkom mener effekten av denne typen adferd i praksis kan regnes for tilgangsnektelse (punkt 35 og 36). «Utilbørlige krav» er også vurdert som en potensiell strategi i tilknytning til dette konkurranseproblemet (punkt 40): «Denne kategorien dekker alle kontraktsvilkår som krever en spesiell opptreden fra kjøperen av tilgang som ikke er nødvendig for å selge grossistproduktet, men som øker konkurrentens kostnader eller begrenser salget. Slike utilbørlige krav kan tenkes i tilknytning til alle de relevante typene av tilgang. Eksempelvis kan selskaper som ønsker samlokalisering bli møtt med krav til utbygging av lokalene som ikke står i forhold til hva som faktisk er nødvendig. Tilbydere som ønsker tilgang kan også måtte akseptere unødvendig store garantistillelser, urimelige kompensasjonskrav og lange oppsigelsestider i sine avtaler.» 3

4 Når det gjelder overføring av markedsmakt gjennom prissettingen, fremgår det av vedtaket at en slik strategi omfatter adferd som har som mål å øke konkurrentens kostnader og begrense konkurrenters salg i sluttbrukermarkedet eller påføre konkurrenter en prisklemme 4 : «Denne kategorien omfatter adferd som har som mål å øke konkurrentens kostnader og begrense konkurrenters salg i sluttbrukermarkedet eller påføre konkurrenter en prisklemme. Nedenfor omtales de mest aktuelle formene for overføring av markedsmakt gjennom prissetting i det relevante markedet.» På bakgrunn av de identifiserte konkurranseproblemene i det relevante markedet har Nkom i marked 15-vedtaket kapittel 7 gjort rede for valgene av særskilte forpliktelser, som igjen er grunnlaget for utformingen av pålegg om særskilte forpliktelser for Telenor i kapittel 8. Telenor ble i marked 15-vedtaket pålagt å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang etter ekomloven 4-1, ikke-diskriminering etter ekomloven 4-7, standardtilbud og offentliggjøring etter ekomloven 4-6, regnskapsmessig skille etter ekomloven 4-8 samt samlokalisering til kostnadsorienterte priser etter ekomloven 4-9 annet ledd. Telenors tilgangsplikt fremgår av vedtakets kapittel 7.1, jf. 8.1 og innebærer i hovedsak at Telenor skal imøtekomme enhver rimelig anmodning om tilgang innenfor det relevante markedet. Kravet til ikke-diskriminering fremgår av kapittel 7.2. jf. 8.2 og innebærer i hovedsak at Telenor har plikt til å behandle like tilfeller likt. Ulike vilkår vil likevel være tillatt dersom ulikheten er begrunnet i objektive forhold. Nkom uttrykker i vedtaket at krav om ikke-diskriminering vil redusere muligheten til å kunne utvise ekskluderende adferd og vil derfor kunne forhindre overføring av markedsmakt fra grossist- til sluttbrukermarkedet. Ekskluderende adferd er i vedtaket definert som forsøk på å forhindre tilgang og/eller begrense konkurrenters virksomhet gjennom å operere med priser og/eller vilkår for tilgang som favoriserer egen virksomhet. Plikten til ikke-diskriminering gjelder både mellom eksterne tilgangskjøpere ( 4-7 første ledd), og mellom eksterne tilgangskjøpere og Telenors egen virksomhet ( 4-7 annet ledd). Kravet gjelder både pris og forhold som ikke knytter seg til pris. For å understøtte kravet til ikkediskriminering på pris mellom Telenors interne sluttbrukervirksomhet og eksterne kjøpere, er Telenor blant annet pålagt å rapportere regnskapsmessig skille, jf. kapittel 7.4, jf Pålegget innebærer plikt for Telenor til å utarbeide og rapportere regnskapsmessig skille basert på spesifiserte prinsipper. 4 Vedtaket punkt 43. 4

5 Plikten til å utarbeide og offentliggjøre standardtilbud er behandlet i kapittel 7.3 jf Det fremgår der at plikten til å utarbeide standardavtaler er ansett som viktig for å effektivisere øvrige pålagte forpliktelser om tilgang og ikke-diskriminering, jf. punkt 193. De særskilte pliktene som Telenor er pålagt, setter skranker for hvilke vilkår og betingelser Telenor kan kreve i sine standardavtaler. Under punkt 7.3 (punkt 197) fremgår det at avtalene ikke skal inneholde vilkår som utilbørlig reduserer tilbydernes mulighet til å skifte vertsoperatør eller utilbørlige vilkår som oppstiller forbud mot å operere i andre nettverk enn Telenors: «Hva gjelder avtaler om nasjonal gjesting og MVNO-tilgang, mener PT avtalene ikke skal inneholde klausuler som utilbørlig reduserer tilbydernes mulighet til å skifte vertsoperatør. Slike vilkår vil kunne skape hindringer for en bærekraftig konkurranse. Det samme gjelder utilbørlige vilkår som oppstiller forbud mot å operere i andre nettverk enn Telenors.» Det fremgår videre av punkt 199 at standardtilbudet i størst mulig grad skal utgjøre underlag for en komplett avtale: «For å forenkle forhandlingsprosessen og/eller hindre at forhandlingsprosessen ikke treneres, skal standardtilbudet i størst mulig grad utgjøre underlag for en komplett avtale.» Nkom har på nærmere vilkår kompetanse til å pålegge endringer i standardtilbud, jf. marked 15- vedtaket punkt 196, jf. ekomloven 4-6 fjerde ledd. At Nkom har kompetanse til å pålegge retting av avtalevilkår i standardavtalen som ikke er i samsvar med ekomloven eller marked 15-vedtaket, følger videre av ekomloven 10-6 som lyder: «Myndigheten kan gi pålegg om retting eller opphør av ulovlige forhold og fastsette vilkår som må oppfylles for at virksomheten skal være i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av denne lov. Herunder kan myndigheten gi pålegg om avtaleinngåelse og om utforming av avtalevilkår i avtaler mellom tilbydere og mellom tilbyder og sluttbruker.» 5

6 3 Nkoms vurderinger 3.1 SIM-kortavgift Innledning I Telenors standardavtaler for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang 5 påløper en fast avgift for hver tellende MSISDN (heretter SIM-kortavgift) 6. Som utgangspunkt utgjør avgiften [Unntatt offentlighet: kr pr. MSISDN per måned, jf. vedlegg 5 som inneholder nærmere regler om beregningen: Partene er enige om at pris beregnes ut fra [Unntatt offentlighet: Standardavtalens bestemmelser om hvilke MSISDN tilgangskjøperen skal betale SIM-kortavgift for, fremgår i hovedsak av vedlegg 2 punkt 1.2 om «fakturerbar trafikk og antall MSISDN» sammenholdt med punkt 1.4 i hovedavtalen om definisjoner. Vedlegg 2 punkt 1.2 lyder: 5 Hvor ikke annet fremgår, er sitatene hentet fra standardavtalen for MVNO-tilgang. På noen punkter er det mindre språklige forskjeller mellom denne og standardavtalen for nasjonal gjesting. Prisene i Telenors standardavtaler skal ikke publiseres, jf. marked 15-vedtaket punkt Også kalt «dekningsavgift». 6

7 «Fakturerbar trafikk og antall MSISDN Telenor Norge vil fakturere Tilgangskjøper for faste og variable priser jf. Vedlegg 5, basert på [Unntatt offentlighet: MSISDN med trafikk er i hovedavtalen punkt 1.3 definert slik: «MSISDN som har hatt originerende trafikk, eller som har hatt trafikk som er terminert i ett radionett, uavhengig av om dette er betalt eller ubetalt trafikk, og uavhengig av om det dreier seg om tale, SMS eller datatrafikk, og uavhengig av om det har vært i Telenors eller Tilgangskjøpers Kjernenett eller som gjestende Abonnent i et annet radionett.» Anførsler TDC/GET fremholder at Telenors prismodell, sammenholdt med tilgangsprisene, ikke vil gjøre det mulig for TDC/GET å konkurrere effektivt om bedriftskunder på sluttbrukernivå og at MSISDN-avgiften må fjernes eller reduseres betraktelig for at selskapet skal være i stand til å konkurrere effektivt. TeliaSonera, som har trukket denne del av klagen, har anført at SIM-kortavgiften er i strid med ekomloven 4-7. Prisstrukturen med dekningsavgift og hastighetstillegg vil etter selskapets syn sette tilgangskjøperen i marginskvis, stenge tilgangskjøperne ute fra visse markedssegmenter og medføre mindre innovasjon i sluttbrukermarkedet. Telenor må derfor pålegges å endre prismodellen slik at SIM-kortavgiften fjernes og prisene blir basert på variable enhetspriser. Telenor oppfatter at TeliaSonera og TDC/GETs anførsler først og fremst er knyttet til prisnivå, og bestrider at prisnivået er i strid med kravet til ikke-diskriminering mellom Telenors interne tjenesteleverandør og eksterne tilgangskjøpere. Det bestrides av Telenor at prismodellen i standardavtalene er i strid med kravet til ikkediskriminering eller i praksis innebærer tilgangsnekt. Telenor inngikk for fçrste gang en avtale med en slik prismodell allerede i 2010, slik at modellen er velkjent. Telenor har videre vist til en uttalelse i Nkoms beslutning av 13. desember 2013 knyttet til TeliaSoneras marginskvisklage. Telenor forstår uttalelsen slik at Nkom konkluderer [ ] med at dekningsavgiften ikke innebærer brudd på kravet til ikke-diskriminering mellom Telenors interne virksomhet og eksterne tilgangskjçpere. Etter Telenors syn er i alle tilfelle kun regnskapsmessig skille-rapportering et relevant verktøy for oppfølging av kravet til ikkediskriminering. 7

8 Etter Telenors oppfatning er kravet til ikke-diskriminering og plikten til å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang oppfylt, så lenge prisstrukturen på grossistnivå er tilpasset hoveddelen av markedet slik at en rasjonell og effektiv tilgangskjøper som konkurrerer i denne delen av markedet vil kunne drive sin sluttbrukervirksomhet med lønnsomhet. Når det gjelder klagernes anførsler om blant annet M2M-segmentet, anfører Telenor således at det ikke er i strid med reguleringen at prisstrukturen for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang ikke er tilpasset dette markedssegmentet, som ifølge Nkoms egen statistikk står for i underkant av 2 % av omsetningen. Telenor mener videre at den utstrakte bruken av fastpriser i sluttbrukermarkedet gjør at en prismodell med faste og variable priser på grossistnivå i høyeste grad er relevant, og viser til at Nkom i vedtak av 23. mars 2012 la til grunn at en fast-variabel-prisstruktur var best tilpasset prisstrukturen i sluttbrukermarkedet Nkoms vurderinger Telenor er i marked 15-reguleringen pålagt krav om ikke-diskriminering. En sentral grunn for pålegget om ikke-diskriminering er å avbøte Telenors mulighet til å forhindre tilgang og/eller begrense konkurrenters virksomhet gjennom å operere med priser og/eller vilkår for tilgang som favoriserer egen virksomhet, altså det som i vedtaket er omtalt som ekskluderende adferd. Et annet sentralt formål med ikke-diskrimineringsforpliktelsen er å bidra til at rammebetingelsene blir klarere og mer forutsigbare for tilbydere, for derigjennom å bidra til å legge til rette for bærekraftig konkurranse i markedet. Telenor står i utgangspunktet fritt til å utforme sine tilbud i sluttbrukermarkedet basert på hva selskapet anser som hensiktsmessig 7. Ikke-diskrimineringsplikten i marked 15-reguleringen, inkludert formålet om at Telenor ikke skal kunne sette vilkår for tilgang som innebærer favorisering av egen sluttbrukervirksomhet, stiller imidlertid krav om at Telenor tilpasser prisstrukturen på de regulerte grossistproduktene, slik at tilgangskjøper i tilstrekkelig grad kan utforme tilbud og prisstrukturer i sluttbrukermarkedet på likeverdige vilkår som Telenors egen sluttbrukervirksomhet. En første problemstilling blir etter dette om prisstrukturen med SIM-kortavgift innebærer diskriminering i strid med pålegget om ikke-diskriminering mellom Telenors interne sluttbrukervirksomhet og eksterne kjøpere av tilgang, jf. marked 15-vedtaket punkt 7.2 og 8.2, jf. 7 For øvrig vil Telenor også kunne være pliktsubjekt for bestemmelser i konkurranseloven 10 og 11. 8

9 ekomloven 4-7 andre ledd. Ved vurderingen av problemstillingen er det etter Nkoms oppfatning hensiktsmessig å ta utgangspunkt i virkninger av en prisstruktur med SIM-kortavgift. SIM-kortavgiften innebærer at tilgangskjøper skal betale en månedlig avgift for hvert tellende SIM-kort. Det fremgår av standardavtalens definisjon av MSISDN med trafikk at terskelen for tellende SIM-kort er lagt lavt. I praksis er det tilstrekkelig til å utløse SIM-kortavgift at det innenfor det relevante tidsintervallet, har vært trafikk på abonnementet i en eller annen form, uavhengig av om trafikken har oppstått i Telenors mobilnett og av om trafikken gjelder originering eller terminering. Plikten til å betale SIM-kortavgift er også uavhengig av om den aktuelle trafikken gjelder betalt eller ubetalt trafikk. Det relevante tidsintervallet vil enten være siste 3 måneders periode eller siste månedsperiode. Det følger av dette at SIM-kortavgiften i utgangspunktet innebærer faste månedlige kostnader for tilgangskjøperen tilsvarende produktet av SIM-kortavgiften og antall tellende abonnement. Antall tellende abonnement vil ha nær sammenheng med hvor mange kunder tilgangskjøperen har, likevel slik at tilgangskjøperen vil kunne måtte betale SIM-kortavgift for abonnement hvor abonnementsavtalen mellom tilgangskjøper og sluttbruker er avsluttet. Telenor er ikke pålagt å ha en internpris for selskapets sluttbrukervirksomhet og opererer etter Nkoms kjennskap heller ikke med noen slik internpris. Ved vurderingen av ikke-diskriminering vil det likevel være relevant å vurdere hvorvidt Telenors sluttbrukervirksomhet kan anses å pådra seg faste månedlige kostnader på abonnement- eller SIM-kortnivå ved inngåelse av abonnementsavtale. Nkom kan ikke se at dette er tilfelle. Ettersom tilgangskjøpere vil pådra seg månedlige kostnader tilsvarende SIM-kortavgiften for hver avtale de inngår om sluttbrukerabonnement, innebærer SIM-kortavgiften at tilgangskjøpere er stilt overfor en kostnadsstruktur som avviker fra hva Telenor kan anses å tilby sin egen sluttbrukervirksomhet og hvor ulikheten i kostnadsstruktur er i disfavør av tilgangskjøperne. Etter Nkoms vurdering vil den avvikende kostnadsstrukturen med SIM-kortavgift, være egnet til å redusere tilgangskjøperes muligheter til å konkurrere effektivt med Telenor i sluttbrukermarkedet. Telenor er i tilknytning til ikke-diskrimineringskravet på pris mellom Telenors egen sluttbrukervirksomhet og eksterne kjøpere av tilgang, pålagt krav om regnskapsmessig skille. Av prinsippene som Telenor skal legge til grunn for rapporteringen av regnskapsmessig skille fremgår det under kostnadsposten «interne kostnader for sluttbrukervirksomheten», at «fordeling av kostnader til intern sluttbrukervirksomhet skal skje på bakgrunn av årsakssammenheng», jf. marked 15-vedtaket punkt 254. Sammenheng og konsistens mellom ulike sider av kravet til ikke-diskriminering understøtter etter Nkoms syn at reguleringen, gjennom kravet til ikke-diskriminering, stiller krav til de prisstrukturer Telenor tilbyr sine kjøpere av regulert tilgang. 9

10 Nkom oppfatter at Telenor mener kravet til å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang på ikke-diskriminerende vilkår vil være oppfylt så lenge prisstrukturen på grossistnivå er tilpasset hoveddelen av markedet, slik at en effektiv tilgangskjøper som konkurrerer i denne delen av markedet vil kunne drive sin sluttbrukervirksomhet med lønnsomhet. Telenor har videre vist til at Nkom i vedtak av 23. mars 2012 la til grunn at en fast-variabel-prisstruktur var best tilpasset prisstrukturen i sluttbrukermarkedet. Nkom ønsker å knytte noen kommentarer til Telenors anførsel om at det uansett er tilstrekkelig med en prisstruktur som er tilpasset «hoveddelen av markedet». Dersom prisstrukturen i Telenors tilgangsavtaler skulle innebære at tilgangskjøpere i realiteten er ekskludert fra større deler av sluttbrukermarkedet, vil det etter Nkoms vurdering ikke være tilstrekkelig at den tilbudte prisstrukturen kan anses å være tilpasset en «hoveddel» av sluttbrukermarkedet. Etter Nkoms oppfatning vil tvert i mot en tilnærming med kun ett tilbud om prisstruktur, hvor den tilbudte prisstrukturen har ekskluderende virkning, kunne anses som likestilt med tilgangsnekt og innebære brudd på plikt til ikke-diskriminering mellom Telenors egen sluttbrukervirksomhet og eksterne kjøpere av tilgang. Nkom kan ikke se at det er grunnlag for å forstå uttalelsene i vedtaket av 23. mars 2012 slik Telenor synes å gi uttrykk for. Det aktuelle vedtaket omhandlet diskriminering mellom eksterne kjøpere av regulert tilgang hos Telenor og gjorde det nødvendig å foreta en sammenligning av tilgangsavtaler med ulik prisstruktur. Kravet til ikke-diskriminering innebærer en bestevilkårslære i den forstand at når en konkurrerende tilbyder oppnår bedre vilkår, så skal tilsvarende vilkår tilbys til andre konkurrerende tilbydere. En problemstilling var dermed om prisstrukturen med SIM-kortavgift innebar bedre vilkår. Nkom uttrykte i den forbindelse at den aktuelle prisstrukturen i større grad synes å legge til rette for at tilgangskjøperen skal kunne tilby såkalte fastprisprodukter i sluttbrukermarkedet, og at det var tilstrekkelig til at Telenor i medhold av bestevilkårslæren hadde plikt til å tilby tilsvarende prisstruktur til andre tilbydere. Nkom har således ikke uttrykt at en prisstruktur med SIM-kortavgift skulle være «best», men derimot at en slik prisstruktur kan være bedre egnet til å konkurrere i visse deler av sluttbrukermarkedet. Videre må Nkoms uttalelser sees som uttrykk for at Nkom mener reguleringen krever at Telenor, når selskapet først har tilbudt den aktuelle prisstrukturen til enkelte tilgangskjøpere, også gir øvrige kjøpere av regulert tilgang mulighet til å inngå tilgangsavtale med tilsvarende prisstruktur. Ved vurderingen av om en SIM-kortavgift kan anses å ha ekskluderende virkning vil det være relevant å vurdere forholdet mellom nivået på SIM-kortavgift og gjennomsnittlig omsetning i 10

11 segmenter i sluttbrukermarkedet, såkalt ARPU 8. Maskin-til-maskin-kommunikasjon (M2M) er et eksempel på et segment med så lav ARPU at det er rimelig å anse at SIM-kortavgiften i Telenors standardavtaler har ekskluderende virkning. Til Telenors merknad om at omsetningen utgjør i underkant av 2 % av totalomsetningen, vil Nkom bemerke at M2M ikke er et ubetydelig segment. M2M er et segment hvor det er rimelig å forvente vekst og hvor segmentet vil kunne få økt betydning, ikke bare i kraft av veksten i seg selv men også ved at M2M-tjenester vil kunne bli viktigere for å konkurrere i andre deler av sluttbrukermarkedet. En prisstruktur som ekskluderer tilgangskjøpere fra å tilby slike tjenester er derfor egnet til å gi Telenor såkalte førstetrekksfordeler. Nkom kan dermed ikke se at betydningen av segmentet bør baseres på de parameterne Telenor viser til. Kontantkortmarkedet er et annet eksempel på et segment med lav ARPU, hvor SIM-kortavgift etter Nkoms vurdering vil kunne ha ekskluderende virkning. Det forhold at kontantkort ut i fra sine produktegenskaper kun gir inntekter når sluttbrukeren lader kontantkortet, noe som ikke nødvendigvis skjer månedlig, vil etter Nkoms vurdering også trekke i retning av å anse at en prisstruktur med faste månedlige kostnader på SIM-kortnivå har ekskluderende virkning. Det følger av ovenstående at prisstrukturen i Telenors standardavtaler innebærer at tilgangskjøpere er stilt overfor en kostnadsstruktur som er avvikende fra hva Telenor kan anses å tilby sin egen sluttbrukervirksomhet og at ulikheten er i favør av Telenor. Det følger videre at prisstrukturen med SIM-kortavgift vil kunne ha ekskluderende virkning i flere deler av sluttbrukermarkedet. Nkom har imidlertid også gitt uttrykk for at en prisstruktur med SIMkortavgift vil kunne være bedre egnet til å tilby tjenester i visse deler av sluttbrukermarkedet, typisk ved tilbud om fastprisprodukter hvor tilgangskjøperen kan forvente høyere ARPU og hvor faste avgifter på abonnementsnivå gjør det mulig å ha lavere priser for trafikk sammenlignet med en prisstruktur som utelukkende baserer seg på trafikk. Etter Nkoms syn er det således ikke grunnlag for å oppfatte at en prisstruktur er den «riktige» ut i fra reguleringens krav. Telenors standardavtaler omfatter imidlertid kun prisstrukturen med SIM-kortavgift og gir dermed ikke mulighet til å unngå slike virkninger som beskrevet ovenfor. Etter Nkoms vurdering er det forhold at Telenor i sine standardavtaler utelukkende tilbyr en prisstruktur med SIMkortavgift, ikke forenlig med reguleringens krav til ikke-diskriminering. TDC/GET og TeliaSonera har anført at SIM-kortavgift må fjernes. Etter Nkoms vurdering er en mer relevant problemstilling om Telenor i standardavtalene utelukkende kan ha en prisstruktur som bygger på SIM-kortavgift, eller om standardavtalene må inneholde et alternativ til prisstrukturen med SIM-kortavgift. 8 Average Revenue Per User. 11

12 Telenors standardavtaler skal reflektere et tilbud om tilgang på ikke-diskriminerende vilkår til de tilgangsformer som omfattes av Telenors tilgangsplikt. En rimelig anmodning om tilgang skal kunne møtes med slike vilkår som følger av standardavtalene. Nkom har i marked 15-vedtaket uttrykt at en situasjon hvor tilgang til regulerte produkter gis, men hvor vilkårene ikke gir tilgangskjøperne reell mulighet til å tilby konkurransedyktige produkter i sluttbrukermarkedet, vil kunne sidestilles med tilgangsnektelse. Etter Nkoms oppfatning taler også Telenors tilgangsplikt for å anse at Telenor ikke kan tilby en prisstruktur basert på SIM-kortavgift som eneste prisstruktur i sine standardavtaler. Nkom kan ikke se at Telenor skal kunne avslå en ellers rimelig anmodning om tilgang på det grunnlag at tilgangskjøperen anmoder om tilgang med annen prisstruktur enn SIM-kortavgift, for eksempel en prisstruktur som utelukkende baserer seg på trafikk slik Telenor tidligere har tilbudt. Når det gjelder Telenors anførsel om at Nkom i avgjørelse av 13. desember 2013 har konkludert med at dekningsavgiften ikke innebærer brudd på kravet til ikke-diskriminering, viser vi til at temaet for vurderingen i den aktuelle avgjørelsen var mulig prisdiskriminering vurdert ut i fra marginskvismodell og regnskapsmessig skille, altså prisnivå og ikke hvorvidt en prisstruktur med SIM-kortavgift innebærer et selvstendig brudd på plikten til ikke-diskriminering. Dette fremkommer også av Samferdselsdepartementets vedtak av 4. juni 2015 side 9, hvor departementet forutsetter at Nkom behandler anførselen om dekningsavgift i forbindelse med klage på Telenors standardavtale. Nkom konkluderer på bakgrunn av ovenstående med at kun å tilby en prisstruktur med SIMkortavgift innebærer at tilgangskjøper ikke får tilgang på likeverdige vilkår som Telenors egen sluttbrukervirksomhet og dermed ikke er i henhold til marked 15-reguleringens krav til ikkediskriminering. Nkom utelukker imidlertid ikke at tilgangskjøpere vil kunne etterspørre og ha nytte av en prisstruktur som omfatter SIM-kortavgift, og finner at Telenors standardavtaler med en prisstruktur som omfatter SIM-kortavgift, ikke i seg selv innebærer brudd på reguleringens krav til ikke-diskriminering. Telenor kan imidlertid ikke uten å bryte reguleringen, tilby en prisstruktur med SIM-kortavgift som eneste alternativ. Nkom varsler derfor at Telenor vil bli pålagt å endre standardavtalene for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang slik at de blir i samsvar med kravet til ikke-diskriminering. Dette betyr at kjøpere av tilgang også skal tilbys en alternativ prisstruktur som avhjelper de ekskluderende virkningene av den gjeldende prisstrukturen i Telenors standardavtaler. 12

13 3.2 Tillegg for økt datahastighet Innledning Det fremgår av vedlegg 5 til Telenors standardavtaler for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang 9 at tilgangskjøpere må betale et «hastighetstillegg» for høyere datahastigheter: [Unntatt offentlighet: Standardavtalen inneholder en rekke hastighetstrinn. Nest høyeste trinn medfører et hastighetstillegg på [Unntatt offentlighet: kroner per MSISDN per måned. Det fremgår at samme tillegg inntil videre også gjelder for høyere hastigheter, men at dette kan endres på meget kort varsel. Det er fastsatt nærmere bestemmelser om hastighetsbetaling for multi-msisdn/sim Anførsler TDC/GET fremholder at selskapet i praksis tvinges til å innføre samme prismodell for mobildata som Telenor i sluttbrukermarkedet. Hastighetstillegg er nevnt som en av tre komponenter som må fjernes eller reduseres betraktelig for at selskapet skal være i stand til å konkurrere effektivt. Også TeliaSonera, som senere har trukket sin klage på dette punkt, har anført at hastighetstilleggene innebærer at tilgangskjøperne i stor grad blir tvunget til å følge Telenors hastighetsdifferensierte priser i sluttbrukermarkedet. Telenor oppfatter både TeliaSoneras og TDC/GETs anførsler knyttet til prismodellen først og fremst som innsigelser til prisnivået og anførsler om marginskvis. Telenor har vist til korrespondansen og klagen knyttet til Nkoms vedtak av 18. september 2014 («datahastighetsaken»), og fremholder at gjeldende regulering ikke er til hinder for hastighetstillegg. Telenor må videre dekke inn betydelige investeringer. Prisstrukturen er dessuten godt egnet for å konkurrere i sluttbrukermarkedet, og tilgangskjøper står fritt til å sette sammen produkter. Telenor viser for øvrig til at selskapet har signalisert at de er villig til å diskutere alternative inndelinger av hastighetsklasser med tilgangskjøperne. 9 Hvor ikke annet fremgår, er sitatene hentet fra standardavtalen for MVNO-tilgang. På noen punkter er det mindre språklige forskjeller mellom denne og standardavtalen for nasjonal gjesting. 10 Multi-MSISDN/SIM er i standardavtalen definert som en løsning der mange MSISDN/SIM tilordnes én bruker (fysisk person) hvorav ett er hoved MSISDN/SIM som de andre MSISDN/SIM knyttes opp mot. 13

14 3.2.3 Nkoms vurderinger Både TDC/GET og TeliaSonera har anførsler knyttet til hastighetstillegg som gjelder prisnivå og anførsler om marginskvis. Nkom tar ikke stilling til dette her. Ikke-diskrimineringsplikten stiller krav til Telenor om å tilpasse prisstrukturen på de regulerte grossistproduktene slik at tilgangskjøper kan utforme tilbud og prisstrukturer i sluttbrukermarkedet på likeverdige vilkår som Telenors egen sluttbrukervirksomhet, jf. punkt innledningsvis. Problemstillingen i det følgende blir om prisstrukturen med hastighetstillegg medfører diskriminering i strid med pålegget om ikke-diskriminering mellom Telenors interne sluttbrukervirksomhet og eksterne kjøpere av tilgang, jf. marked 15-vedtaket punkt 7.2 og 8.2, jf. ekomloven 4-7 andre ledd. Ved denne vurderingen finner Nkom, som for SIM-kortavgift, det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i virkninger av en prisstruktur med hastighetstillegg. Hastighetstillegget innebærer at tilgangskjøperens avtaler om sluttbrukerabonnement må tilordnes en viss hastighetsklasse, og at tilgangskjøperen må betale en månedlig avgift per SIMkort basert på gjennomsnittshastigheten for de tilordnede SIM-kortene. Tilleggene for høyere datahastigheter vil derfor på tilsvarende måte som den ordinære SIM-kortavgiften innebære faste kostnader på abonnementsnivå. Nkom kan på tilsvarende vis som for den ordinære SIMkortavgiften ikke se at Telenors sluttbrukervirksomhet kan anses å pådra seg faste månedlige kostnader på abonnementsnivå ved å inngå abonnementsavtale med tilgang til høyere datahastigheter. Ulikheten dette innebærer med hensyn til prisstruktur, innebærer en ulempe for tilgangskjøperne, sammenlignet med hva som må anses å gjelde for Telenors sluttbrukervirksomhet, i konkurransen om sluttbrukerne. Prisstrukturen i Telenors standardavtaler for tilgang til høyere datahastigheter har etter Nkoms oppfatning i utgangspunktet tilsvarende ekskluderende virkninger som den ordinære SIMkortavgiften. Tilleggene for høyere datahastigheter kommer imidlertid i tillegg til de ordinære SIM-kortavgiftene og vil dermed kunne innebære en betydelig økning av i de faste avgiftene på abonnementsnivå. Det innebærer at hastighetstilleggene er egnet til ytterligere å forsterke den ekskluderende virkningen av prisstrukturen med SIM-kortavgift. Telenor anfører at selskapet må dekke inn betydelige investeringer i infrastruktur. Nkom anerkjenner behov for å dekke inn investeringer, men kan ikke se at det skulle gi Telenor anledning til å operere med en prisstruktur på sine regulerte grossistprodukter som innebærer at tilgangskjøpere ikke kan konkurrere på tilsvarende vilkår som Telenor. Nkom bemerker for øvrig i den forbindelse at plikten til å betale hastighetstillegg er gjort uavhengig av om tilgangen til de høyere datahastigheter er benyttet. Det kan dermed synes som at prisstrukturen legger opp til 14

15 at det i større grad skal betales for mulighet for å benytte de høyere datahastigheter, enn den faktiske bruken av hastighetene som er muliggjort gjennom investeringene. TDC/GET og TeliaSonera har anført at hastighetstillegg må fjernes. Tilsvarende som for SIMkortavgift mener Nkom at reguleringen ikke gir anvisning på at én prisstruktur er den eneste «riktige» ut fra reguleringens krav. Som for SIM-kortavgift finner Nkom at en mer relevant problemstilling er om Telenor i standardavtalene utelukkende kan ha en prisstruktur som bygger på hastighetstillegg. Å kun tilby én prisstruktur med hastighetstillegg, vil etter Nkoms vurdering innebære at tilgangskjøper ikke tilbys tilgang på likeverdige vilkår som Telenors egen sluttbrukervirksomhet. Et slikt tilbud vil derfor ikke være i samsvar med marked 15- reguleringens krav til ikke-diskriminering. En prisstruktur som omfatter hastighetstillegg trenger ikke i seg selv å være i strid med reguleringens krav til ikke-diskriminering. Telenor kan imidlertid ikke som eneste alternativ, tilby en prisstruktur med en slik innretning om hastighetstillegg som følger av Telenors standardavtaler, uten å bryte reguleringen. Nkom varsler derfor at Telenor vil bli pålagt å endre standardavtalene for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang slik at de blir i samsvar med kravet til ikke-diskriminering. Dette betyr at kjøpere av tilgang også skal tilbys en alternativ prisstruktur som avhjelper de ekskluderende virkningene av den gjeldende prisstrukturen i Telenors standardavtaler. 3.3 SIM-kortavgift i migrasjonsfase Innledning Etter Telenors standardavtaler påløper månedlig SIM-kortavgift, jf. punkt ovenfor. Tilgangsavtalen mellom Telenor og TeliaSonera er bygget opp på samme måte 11. TeliaSoneras kunder under merkevarene Tele2, OneCall og MyCall, ble i perioden januar til april 2015 overført fra Telenors nett til TeliaSoneras nett. TeliaSonera og Telenor er uenige om forståelsen av partenes tilgangsavtale hva gjelder plikten til å betale SIM-kortavgift i migreringsfasen Anførsler TeliaSonera anfører at SIM-kort knyttet til abonnement som er migrert over til TeliaSoneras nett, og dermed ikke lenger bruker Telenors mobilnett, ikke skal inngå i Telenors grunnlag for beregning av SIM-kortavgift. Dette følger allerede av en korrekt tolking av partenes avtale. 11 SIM-kortavgift for telemetri, se nærmere avtalens vedlegg 5, er ikke beregnet på samme måte i de to avtalene. 15

16 For det andre vil en slik bestemmelse være i strid med marked 15-vedtaket. Telenor har ikke adgang til å tvinge grossistkunder til å akseptere tjenester, funksjoner eller ytelser som det ikke er anmodet om. Klausuler som utilbørlig reduserer grossistkundenes mulighet til å skifte vertsoperatør er forbudt, jf. marked 15-vedtaket punkt 197. Telenors forståelse av avtalen innebærer i realiteten en utilbørlig «exit fee». TeliaSonera kan for øvrig ikke se hvilke legitime formål en slik betalingsforpliktelse kan tjene. SIM-kortavgift for abonnenter som ikke lenger er tilknyttet Telenors nett, reflekterer ikke noen underliggende kostnad hos Telenor. Som respons på merknader fra Telenor fremholder TeliaSonera i brev av 20. mars 2015 at Nkom har kompetanse til å pålegge Telenor å endre inngåtte avtaler. Dette følger av ekomloven 10-6 og marked 15-vedtaket punkt 196. Nkom har derfor adgang til å pålegge utforming av avtalevilkår etter fritt skjønn ut fra en vurdering av hva som er «fair and reasonable», jf. Tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 siste ledd. At Nkom kan pålegge retting og pålegge konkrete endringer i avtalen fremkommer videre av Samferdselsdepartementets vedtak av 20. desember 2012 side 18. Etter TeliaSoneras vurdering er det derfor ikke tvilsomt at dersom Nkom konstaterer at de avtalte vilkår ikke samsvarer med Marked 15-vedtaket avsnitt 197, så har Nkom kompetanse til å presisere avtalevilkårene. Denne kompetansen bør også Nkom benytte, da det er en sentral tilsynsoppgave å hindre at Telenor tvinger gjennom avtalevilkår som ikke er i tråd med markedsreguleringen. TeliaSonera har videre gått inn på bakgrunnen for avtalens prisbestemmelser og hvordan migreringen skulle gjennomføres. Etter TeliaSoneras syn bør Nkom foreta en forholdsmessig avkortning av fastpriskomponenten, noe som etter selskapets syn bygger på prinsippet om ytelse mot ytelse og reflekterer den praktiske og tekniske migreringsplanen. Ifølge TeliaSonera utgjør det omstridte beløp ca. 28 millioner NOK. Telenor fremholder at SIM-kortavgift i migrasjonsfasen ikke er særskilt regulert i partenes avtale, og at bestemmelsene i vedlegg 5 dermed også gjelder i en migrasjonsperiode. Telenor mener videre at marked 15-vedtaket ikke gir grunnlag for å pålegge Telenor å frafalle betaling. Nkom har ikke myndighet til å gripe inn i rettslige tvister mellom partene med mindre ekomlovgivningen gir grunnlag for å sensurere avtalen. Telenor har videre vist til at bestemmelsen ble tatt inn på initiativ fra TeliaSonera, at TeliaSonera har hatt anledning til å benytte Telenors nett for de abonnenter selskapet måtte ønske og at TeliaSonera selv har bestemt migrasjonstidspunkt og tempo. 16

17 I brev av 16. april 2015 har Telenor utdypet hva de oppfatter som bakgrunnen for innretningen på SIM-kortavgiften. Telenor viser der til at Telenor i utkast til nye standardavtaler våren 2013 foreslo en prisstruktur hvor SIM-kortavgift skulle beregnes ut i fra SIM-kort med trafikk siste hele kalendermåned. Det var dermed TeliaSonera som ønsket en annen regulering av «tellende MSISDN». TeliaSonera hadde slik Telenor ser det, all foranledning til å fremlegge forslag om særlig regulering av prisene i en migrasjonsfase dersom selskapet mente at det for en slik fase burde avtales unntak fra den ordinære prisreguleringen. Punktet sammenfattes slik: «Telenor fastholder således at den prismodellen og de priser partene etter forhandlinger har avtalt, også gjelder i migrasjonsperioden.» Telenor bestrider ikke at ekomloven 10-6 gir Nkom kompetanse til å pålegge retting eller opphør av ulovlige forhold, men bestrider at prisbestemmelsen i avtalen mellom TeliaSonera og Telenor er i strid med marked 15-vedtaket. Telenor er uenig i TeliaSoneras anførsel om at Nkom etter marked 15-vedtaket punkt 196, har kompetanse til å sensurere innholdet i standardavtalene gjennom å presisere innholdet og at Nkom har adgang til å «pålegge utforming av avtalevilkår etter fritt skjønn ut fra en vurdering av hva som er «fair and reasonable»» etter tilgangsdirektivet art. 12 nr. 1 siste ledd. Nkom kan videre ikke fastsette nye forpliktelser eller endre eksisterende forpliktelser uten først å endre marked 15-vedtaket. Marked 15-vedtaket avsnitt 196 inngår i punkt 7.3 om «offentliggjøring og standardtilbud». Punkt 8.3 pålegger Telenor å utarbeide og offentliggjøre standardavtaler, som er hjemlet i ekomloven 4-6. Pålegget gir ingen føringer for det materielle innholdet, og ekomloven 4-6 ville heller ikke hjemlet dette. Ekomloven 4-6 fjerde ledd gir Nkom adgang til å «pålegge endringer i tilbudet». Det fremkommer klart av tilgangsdirektivet artikkel 9 annet ledd siste setning at dette knytter seg til endringer for å sikre at standardavtalen samsvarer med andre forpliktelser etter ekomreguleringen, herunder marked 15-vedtaket. Utover dette gir bestemmelsen ingen adgang til å endre eller sensurere innholdet i Telenors avtaler. Heller ikke marked 15-vedtaket avsnitt 197 gir grunnlag for inngrep i Telenors avtaler. Avsnittet er ikke del av påleggsteksten, og er knyttet til ekomloven 4-6. Telenor bestrider under enhver omstendighet at prisbestemmelsen «utilbørlig reduserer tilbydernes mulighet til å skifte vertsoperatør», jf. avsnitt 197. De faktiske forholdene viser også at bestemmelsen ikke har redusert TeliaSoneras mulighet til å skifte vertsoperatør. 17

18 Telenor bestrider for øvrig at andre deler av marked 15-vedtaket gir Nkom adgang til å pålegge «utforming av avtalevilkår etter fritt skjønn» basert på hva som er «fair and reasonable», jf. tilgangsdirektivet artikkel 21 nr. 1 siste ledd 12 slik TeliaSonera anfører. Denne bestemmelsen er implementert i norsk rett gjennom ekomloven 4-1 om rimelige anmodninger om tilgang. Henvisningen til rimelighet må forstås i lys av formålet med ekomreguleringen. Siktemålet med en plikt til å imøtekomme rimelige anmodninger er å hindre at tilgang gjennom bruk av urimelige vilkår i realiteten nektes, eller vanskeliggjøres i slik grad at det skader konkurransen. Dette fremgår blant annet klart av tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 første ledd, og innholdet i tilgangsplikten må forstås i lys av dette også ved håndheving av reguleringen. Nkom kan derfor ikke benytte adgangen til å håndheve disse pliktene til generell avtalesensur «etter fritt skjønn». Telenor bestrider at det er grunnlag for å sette til side den avtalte prisreguleringen i migrasjonsperioden, slik TeliaSonera anfører. TeliaSonera anmoder i realiteten om en generell avtalerevisjon basert på andre rettsregler enn ekomreguleringen, noe som faller utenfor Nkoms kompetanse Nkoms vurderinger Standardavtalene TeliaSonera anfører at det vil være i strid med marked 15-vedtaket om Telenor krever betaling for kunder som er flyttet ut av Telenors nett. Telenor har fremholdt at det ikke foreligger noen særregulering av plikt til å betale SIM-kortavgift ved migrering og at den avtalte prismodellen derfor også gjelder i en migrasjonsfase. Standardavtalene for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang har i all hovedsak tilsvarende bestemmelser som i tilgangsavtalen mellom Telenor og TeliaSonera, herunder utformingen av bestemmelsene om betaling for SIM-kortavgift. Nkom har ovenfor konkludert med at en prisstruktur som omfatter SIM-kortavgift ikke i seg selv innebærer brudd på reguleringens krav til ikke-diskriminering. Telenor kan imidlertid ikke tilby en prisstruktur med SIM-kortavgift som eneste alternativ. Av det følger at SIM-kortavgift i seg selv er en tillatt prisstruktur. Telenor har imidlertid ikke tilbudt noen alternativ prisstruktur til prisstrukturen med SIM-kortavgift i sine tilgangsavtaler. 12 Nkom antar at det siktes til artikkel

19 Problemstillingen Nkom skal ta stilling til, blir etter dette om det er i strid med marked 15- vedtaket at Telenors tilgangsavtaler ikke inneholder noen særregulering av tilgangskjøpers plikt til å betale SIM-kortavgift ved bytte til annen vertsoperatør, også omtalt som migrering. Nkom vil først vurdere dette opp i mot plikten til å utarbeide og offentliggjøre standardavtaler. Nkom vil nedenfor også ta stilling til TeliaSoneras påstand om at fraværet av særregulering for migreringsfase innebærer brudd på marked 15-reguleringen. På bakgrunn av partenes anførsler bemerker Nkom at det ikke er tvilsomt at dette er et spørsmål som Nkom har kompetanse til å ta stilling til, jf. ekomloven 10-1 jf De særskilte pliktene som Telenor er pålagt om tilgang og ikke-diskriminering, setter skranker for hvilke vilkår og betingelser Telenor kan ha i sine standardavtaler. Telenor skal, som en respons på en rimelig anmodning, kunne møte tilgangskjøper med slike vilkår som følger av den relevante standardavtalen. Etter gjeldende regulering skal standardavtalen i så stor grad som mulig kunne danne grunnlag for faktiske avtaler. Reguleringen bygger imidlertid på at partene, med utgangspunkt i standardavtalen, skal inngå faktiske avtaler etter kommersielle forhandlinger. Det fremgår av marked 15-vedtaket punkt 7.3 at Nkom mener pålegg om offentliggjøring og standardtilbud blant annet vil kunne bøte på problemer knyttet til «utilbørlige krav». Nkom har videre vist til sin kompetanse til å presisere innholdet i standardavtalene nærmere etter ekomloven 4-6 første ledd, jf. 4-6 fjerde ledd. Nkom har blant annet pålagt Telenor å ikke innta vilkår i standardavtalene som utilbørlig reduserer tilbyders mulighet til å skifte vertsoperatør, jf. vedtaket punkt 197: «Hva gjelder avtaler om nasjonal gjesting og MVNO-tilgang, mener PT avtalene ikke skal inneholde klausuler som utilbørlig reduserer tilbydernes mulighet til å skifte vertsoperatør. Slike vilkår vil kunne skape hindringer for en bærekraftig konkurranse.» Nkom kan i tilknytning til tilgangsplikt stille krav om rettferdighet, rimelighet og overholdelse av frister. 13 Nkom viser i den forbindelse til marked 15-vedtaket punkt 156 om tidsbruk for tilgangsanmodninger: PT mener at ekomloven 4-1 jf. 4-6 gir tilstrekkelig hjemmel for å fastsette regler om tidsbruken. Det fremgår dessuten eksplisitt av tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 annet ledd at tilsynsmyndigheten skal kunne pålegge en aktør slike plikter. 13 Tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 siste ledd lyder i dansk språkversjon: «De nationale tilsynsmyndigheder kan i tilknytning til de nævnte forpligtelser stille krav om redelighed, rimelighed og rettidighed. I engelsk språkversjon: «fairness, reasonableness and timeliness». 19

20 Når det gjelder Telenors henvisning til at bestemmelsen ikke står under overskriften «Pålegg av særskilte forpliktelser», viser Nkom til at pliktene slik de er formulert i kapittel 8 må ses i sammenheng med redegjørelsen for valget av særskilte forpliktelser og den nærmere beskrivelsen av innholdet i disse som fremgår av kapittel 7. Nkom viser for øvrig til at punkt 197 etter sin ordlyd («skal ikke») gir anvisning på et forbud. Etter Nkoms vurdering er punkt 197 hjemlet i ekomloven 4-1, jf. 4-6, og Nkom er derfor ikke enig med Telenor når selskapet anfører at punkt 197 ikke kan få virkning etter sin egen ordlyd. Punktet er en presisering av tilgangsplikten etter ekomloven 4-1, og er også en type krav som tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 annet ledd fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne stille. Marked 15-vedtaket innebærer dermed at Telenor i sine standardavtaler ikke kan ha vilkår som utilbørlig reduserer tilbydernes mulighet til skifte av vertsoperatør. Telenor har anført at tilgangsplikten i markedsvedtaket må forstås i lys av tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 siste ledd og ekomloven 4-1, jf. tilgangsdirektivet artikkel 12 nr. 1 første ledd, jf. Telenors anførsler ovenfor. Nkom er enig i at sistnevnte direktivbestemmelse gir anvisning på at en nasjonal regulatør blant annet («inter alia») skal ha mulighet til å pålegge tilgangsplikt hvor «denial of access or unreasonable terms and conditions having similar effect would hinder the emergence of a sustainable competitive market». Spørsmålet blir etter dette om standardavtalenes bestemmelser om SIM-kortavgift, uten særregulering for migrasjonsperioden, «utilbørlig reduserer tilbydernes mulighet til å skifte vertsoperatør». Det følger av punkt 197 at ikke enhver bestemmelse som reduserer mulighetene til å skifte vertsoperatør rammes, men bare de som anses å være «utilbørlige». Samtidig er det heller ikke nødvendig at hinderet er absolutt, for å falle inn under forbudet. Etter standardavtalenes vedlegg 5 vil grunnlaget for betaling av SIM-kortavgift være basert på aktive MSISDN enten siste måned eller siste tre måneder. For å sikre at overføring av kunder til ny vertsoperatør ikke skal føre til unødvendig tap av kunder, vil gjennomføring av migrering normalt måtte skje i etapper og dermed over tid. Den aktuelle migreringen til TeliaSoneras nett er en indikasjon på at det ved flytting av større kundemasser vil kunne være nødvendig å gjennomføre migrering over flere måneder. Innretningen på SIM-kortavgiften i Telenors standardavtaler for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang, innebærer dermed at en tilgangskjøper som bytter vertsoperatør vil måtte betale vederlag for SIM-kort som er migrert over til den nye vertsoperatørens nett. Tilgangskjøper som bytter til annen vertsoperatør risikerer dermed å måtte betale for tilgang til to vertsoperatører for samme underliggende kundeforhold. 20

21 I hvilken grad tilgangskjøper vil måtte betale for tilgang til flere vertsoperatører for samme underliggende kundeforhold, vil i hovedsak bero på hvor lang tid det tar å gjennomføre migreringen og hvor langt tilbake i tid en går ved fastsettelse av beregningsgrunnlaget for SIMkortavgiften. Det er derfor grunn til å anta at risikoen for slik «dobbeltbetaling» er større dersom beregningsgrunnlaget baseres på siste 90 dager enn ved siste 30 dager. Telenor har anført at den endrede innretningen av SIM-kortavgiften i partenes tilgangsavtale, hvor beregningsgrunnlaget vil kunne være siste tre måneder, er kommet i stand på initiativ fra TeliaSonera. Ettersom tilgangskjøper også risikerer å måtte betale for SIM-kortavgift dersom en legger til grunn Telenors opprinnelige utkast til standardavtale, altså at beregningsgrunnlaget utelukkende skulle baseres på siste 30 dager, ser Nkom ikke grunn til å gå nærmere inn på Telenors anførsel. PT bemerker for øvrig at Telenor bærer risikoen for å etterleve de krav reguleringen stiller til Telenors standardavtaler og at det må gjelde uavhengig av hvilke ønsker en konkret tilgangskjøper måtte fremme i forhandling med Telenor. Nkom viser videre til at innretningen på SIM-kortavgiften innebærer at tilgangskjøper risikerer å måtte betale betydelige beløp knyttet til kundeforhold som er flyttet over til ny vertsoperatør. Nkom viser i den forbindelse til at det omtvistede beløpet i denne saken utgjør om lag 28 millioner kroner. Ved migrering av færre kunder ville dette beløpet vært lavere. På den annen side vil en mindre tilbyder kunne ha en svakere økonomisk styrke til å bære en slik merkostnad. Nkom mener på denne bakgrunn at innretningen på SIM-kortavgiften er egnet til å redusere tilgangskjøperes insentiver til å bytte vertsoperatør. Når det gjelder Telenors anførsel om at de faktiske forhold viser at bestemmelsen ikke har redusert TeliaSoneras mulighet til å skifte vertsoperatør, vil Nkom først påpeke at påstanden ikke er nærmere begrunnet. Nkom kan i alle tilfelle ikke se at påstanden kan føre frem. Vurderingstemaet er ikke om det foreligger absolutte hindre for bytte av vertsoperatør, men om Telenors innretning på SIM-kortavgiften er å anse som en klausul som utilbørlig reduserer tilgangskjøperes mulighet til å bytte til annen vertsoperatør enn Telenor. Etter Nkoms oppfatning er de særlige omstendighetene knyttet til oppkjøpet av Tele2 ABs norske virksomhet i alle tilfelle et forhold som gjør at dette konkrete bytte av vertsoperatør fremstår som et mindre relevant eksempel på muligheten til å bytte vertsoperatør. Telenor har vist til at tilgangskjøper har anledning til å benytte Telenors nett for de abonnenter tilgangskjøper måtte ønske frem til avtalen løper ut. Nkom finner at dette ikke kan få betydning, all den tid tilgangskjøper i migrasjonsfasen ikke kan velge bort muligheten til å benytte Telenors nett for kunder som er migrert over i annet nett, med virkning for beregningen av SIM-kortavgift. Dette vil få tilsvarende virkning som om tilgangskjøper må akseptere tjenester det ikke er anmodet om, sammenlign marked 15-vedtaket punkt