SENSORVEILEDNING - JUS 2000, VÅR Dag 2, HHH-OPPGAVE. Innledning

Transkript

1 1 SENSORVEILEDNING - JUS 2000, VÅR 2011 Dag 2, HHH-OPPGAVE Innledning Oppgaven er en HHH-oppgave om domstolskontrollen med lovers grunnlovmessighet, tradisjonelt kalt prøvingsretten. Dette er et sentralt tema i faget statsforfatningsrett, og oppgaven berører en rekke emner som læringskravene krever god forståelse av, herunder: Håndhevelse av konstitusjonelle regler (domstolskontroll m.v.). Konstitusjonen betydning som politisk dokument og som positiv rett. De konstitusjonelle hovedreglenes forhold til noen ideologiske grunnkrav til statens styre (demokrati, maktfordeling, menneskerettigheter). De norske konstitusjonelle hovedreglene i et komparativt perspektiv. Begrepet konstitusjon. Rettskildene i statsforfatningsretten. Hovedreglene om de høyeste statsorganenes organisering, saksbehandling og kompetanse. Grunnlovens hovedbestemmelser om vern av individer og minoriteter. Forholdet mellom de grunnlovsbestemte rettigheter som er gjort til pensum og vernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjon Hovedlitteratur er Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati, Bergen 2009, og i boken er domstolskontrollen med lover behandlet flere steder, særlig i kapittel VII avsnitt 6 (side ) og i kapittel VIII avsnitt 5 og 6 (side ). I støttelitteraturen er domstolskontrollen med lovers grunnlovmessighet behandlet i blant annet Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 2. utg., Bergen 2007 avsnitt 6.2 (side 75-80), Johs. Andenæs og Arne Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utg., Oslo 2006 kapittel 47 (side ) og flere andre skrifter. For ordens skyld gjøres oppmerksom på at Høyesteretts tre avgjørelser fra 2010 (Rt side 143 (Rederiskatt), Rt side 535 (Opplysningsvesenets fond) og Rt side 1445 (Krigsforbrytelser)) ikke er omtalt i denne litteraturen, men har vært tatt opp i undervisningen. For ordens skyld minnes det om at kandidatene har hatt lovlig tilgang til domssamling for 2. avdeling under eksamen. De dommer som kandidatene omtaler (derunder Kløfta og Kjuus ) er stort sett gjengitt der. Temaet har utgjort en viktig del i forelesninger og kurs, og dets sentrale plass i litteratur og undervisning skulle tilsi at de fleste kandidater har relativt mye å skrive om. Vanskelighetsgraden varierer nok mellom de ulike delene; mens de aller fleste bør ha få problemer med å besvare spørsmål 1) på en tilfredsstillende måte, krever spørsmål 2) og enkelte av spørsmålene under 3) grundigere kunnskap og større evne til refleksjon. Dette bør en ha for øye ved vektingen av de ulike delene av besvarelsene, i tillegg til den vekting som er angitt i oppgaveteksten.

2 2 I utgangspunktet er oppgaven en tradisjonell HHH-oppgave. Men til tross for at spørsmål 3) tar utgangspunkt i et nærmere angitt faktum, er nok denne delen av oppgaven noe mer teoretisk innrettet enn vanlig. Her bes ikke kandidatene i første rekke om å drøfte det konkrete saksforhold i relasjon til de aktuelle rettsspørsmål. Faktum er stort sett holdt på et brevisst generelt plan og er snarere ment som en illustrasjon av noen problemstillinger som domstolskontrollen med lover reiser, og som skal drøftes relativt uavhengig av faktum. Spørsmål 1) Redegjør for de sentrale kjennetegn ved systemet for domstolskontroll med lover i Norge, gjerne sammenlignet med typiske trekk ved systemer for kontroll gjennom særskilte konstitusjonsdomstoler. Formuleringen gjerne sammenlignet med typiske trekk ved systemer for kontroll gjennom særskilte konstitusjonsdomstoler, må forstås slik at det ikke er noe krav om at kandidatene skal foreta en komparasjon mellom det norske systemet med domstolskontroll og typiske trekk ved andre staters kontroll med lovers grunnlovmessighet. Mange kandidater vil kanskje gripe begjærlig muligheten til å unnlate å trekke inn komparative elementer i drøftelsen. Og en besvarelse som fullt ut får frem de sentrale kjennetegn ved vårt eget system, vil i prinsippet også uten, eller bare med svært begrenset, komparasjon, kunne kvalifisere til en god karakter. Kandidatene har imidlertid hatt god tilgang til kunnskap om andre staters rettssystemer på dette feltet: I hovedlitteraturen er komparativt materiale trukket inn en rekke steder, se blant annet avsnittene og 6.3.2, og i undervisningen er systemene med konstitusjonsdomstoler omtalt. Det er dessuten grunn til å minne om følgende fra fagbeskrivelsen av faget statsforfatningsrett: For å forstå nasjonale særtrekk må konstitusjonen studeres i lys av noen grunnleggende ideologiske krav til statens styre og av andre lands konstitusjoner. Som et utgangspunkt bør det derfor legges til grunn at å inndra komparativt materiale er nødvendig for å få frem de sentrale karakteristika herunder særtrekk ved det norske systemet. Det bør imidlertid ikke telle negativt at kandidatene ikke får frem i besvarelsen hvilke land som har den ene eller andre ordningen, jf. at det spørres etter typiske trekk. Derav følger også at kravene til detaljkunnskap må stilles lavt (men kandidater som viser evne til å gå lenger, må selvsagt få uttelling for dette). Først i en besvarelse kan det være naturlig å slå fast at den norske grunnloven lenge har vært ansett som del av den positive rett, i betydningen rettsregler som kan og skal anvendes av domstolene. Kandidater som får frem at dette slett ikke er noen nødvendig egenskap ved et lands grunnlov, bør honoreres. Det faller likevel klart utenfor oppgaven med en omfattende redegjørelse for den historiske fremveksten av prøvingsretten slik vi kjenner den i Norge. Men det kan være et poeng å få frem at domstolskontrollen i Norge (for en stor del) er domstolsskapt altså har domstolene (i samspill med de andre statsmakter) nærmest gitt seg selv kompetanse. Dette har historisk sett gitt opphav til deler av kritikken mot prøvingsrettens legitimitet (jf. spørsmål 2)). Kontroll gjennom særskilte konstitusjonsdomstoler bygger derimot typisk på uttrykkelige bestemmelser i de nasjonale grunnlover, noe som kan tenkes å gi slike systemer sterkere (formell) legitimitet. I forlengelsen av dette kan kandidatene komme inn på at prøvingsretten har konstitusjonell rang, dvs. at oppheving av eller inngrep i prøvingsretten krever grunnlovsvedtak. Tradisjonelt har det her vært henvist til konstitusjonell sedvanerett. Men Høyesteretts egen terminologi er ikke fast etablert (tomtefeste I) avsnitt 73

3 3 nøyer den seg for eksempel med å si at kontrollen har vært praktisert i mer enn 150 år ), og hovedlitteraturen argumenterer for at rettsgrunnlaget snarere finnes i Grunnlovens 88 tolket i lys av snart to århundrers praksis (Smith side ). Om kandidatene nevner denne diskusjonen, er det bra. For øvrig er det særlig de realiteter som begrepsparene sentralisert/diffus, abstrakt/konkret, ex ante/ex post og rettsvirkning inter partes/erga omnes sikter til, som bør nevnes (og sammenlignes med systemer med forfatningsdomstoler), se Smith kap. VII 6.3 og 6.4: I Norge har alle alminnelige domstoler kompetanse til å prøve lovers grunnlovmessighet. Prøvingsorganet er dermed ikke spesialisert, og statistisk sett utgjør slike saker en svært liten del av domstolenes (herunder Høyesteretts) sakstilfang. Dommerne rekrutteres fra det alminnelige juridiske miljø. I systemer med særskilte konstitusjonsdomstoler er den endelige kontrollen derimot sentralisert til denne instansen, som nettopp er spesialisert og gjerne også tillagt andre oppgaver av konstitusjonell karakter. Dommerne har ofte en tydeligere politisk bakgrunn, og de utnevnes i alle fall etter mer åpne politiske prosesser. For at norske domstoler skal prøve lovers grunnlovmessighet kreves det at en part med rettslig interesse bringer saken inn for domstolen. I enkelte systemer med forfatningsdomstol kan i tillegg spørsmål om grunnlovmessighet bringes inn av personer og instanser uten tilknytning til et konkret saksforhold, eksempelvis (representanter for) andre statsorganer og parlamentariske minoriteter. Domstolskontrollen med lovgivningen skjer i Norge etter at loven er vedtatt, trådt i kraft og anvendt på et konkret saksforhold (ex post). Grunnloven 83, om Høyesteretts betenkninger til Stortinget, gir åpning for at Høyesterett kan foreta forhåndskontroll av lover, men Stortinget er svært tilbakeholdne med å bruke bestemmelsen (og de råd som eventuelt blir gitt, er ikke rettslig bindende). For øvrig er det bare lovgiver selv (herunder regjeringsapparatet) som foretar forhåndskontroll. I flere land med særskilte konstitusjonsdomstoler kan domstolskontrollen (også) skje før loven vedtas eller trer i kraft (ex ante). Dette medfører at usikkerhet mht. grunnlovmessigheten kan ryddes av veien før loven trer i kraft og anvendes. Men både presedensvirkninger og eksempler på at Høyesterett uttalelser seg mer generelt enn den enkelte sak strengt tatt gjør nødvendig, gjør at den praktiske ulikheten ikke alltid er så stor som utgangspunktene kunne tyde på. Det samme gjelder eksempler på at Høyesterett uttaler seg om konstitusjonelle problemer som ennå ikke har blitt akutte, se for eksempel Rt s. 52 (Hoaas) om adgangen til å begrense nekte arbeidsrettssaker innbragt for Høyesterett). Norske domstoler skal avgjøre om loven er i strid med grunnloven i det konkrete saksforhold: Fører anvendelse av loven i denne saken til resultater som er i strid med Grunnloven? En rekke særskilte konstitusjonsdomstoler kan også foreta abstrakt prøving, dvs. kontroll uavhengig av et konkret saksforhold slik at det er den omstridte rettsnormen selv som skal prøves mot grunnloven. I slike tilfeller kan domstolenes tilnærming blir mer prinsipiell og avgjørelsenes betydning ut over den enkelte sak tydeligere. Men i resultat behøver ikke forskjellen til det norske systemet nødvendigvis å

4 4 bli så stor: Høyesteretts prøving er i enkelte tilfeller nokså løsrevet fra det konkrete saksforhold som har brakt saken inn for domstolen, se de tilfeller Smith nevner på side 320. Dersom norske domstoler skulle konstatere at en lov er grunnlovsstridig, er konsekvensen at loven ikke anvendes ( settes til side ) eller tolkes innskrenkende i den sak som er brakt inn (eventuelt at det ytes erstatning). Avgjørelsen har formelt sett bare rettsvirkning for partene, mens abstrakte avgjørelser av konstitusjonsdomstoler har rettsvirkninger overfor enhver. Men i et land som Norge, der staten alltid innretter seg etter endelig dom, innebærer at den praktiske ulikheten også her kan sies å være mindre. I forlengelsen av omtalen av de formelle rettsvirkninger vil det være et pluss om kandidaten sier noe om bruken av grunnlovskonform tolkning, et fenomen som er av betydning i begge typer av kontrollsystemet. I tillegg vil det være en fordel om kandidatene redegjør for noen hovedspørsmål vedrørende kontrollens intensitet, mao. hvor rede domstolene er til å sette sin vurdering av grunnlovmessigheten foran lovgivernes egen vurdering. Generelt kan det nok sies at særskilte konstitusjonsdomstoler har en langt mer omfattende portefølje av saker om grunnlovsmessigheten av lover og nok også ut fra rekruttering, dommernes bakgrunn og mange grunnlovers mer omfattende bestemmelser om rettigheter, maktfordeling m.v. vil føle seg friere til å utvikle en selvstendig praksis. Sett utenfra vil den norske læren om at det syn på grunnlovens tolkning som er kommet til uttrykk i Stortinget i forbindelse med vedtagelsen av en ordinær lov som har utviklet seg (særlig) ut fra domspremissene i Rt side 1 (Kløfta), stort sett virke nokså fremmed. Dermed vil også behovet for å nyansere ved for eksempel å stille kvalitetskrav til lovforarbeidene, falle bort (jfr. for eksempel Rt side 1281 (Tomtefeste I) avsnitt 76 om at Stortingets standpunkt må være basert på et overveid syn, og at eventuelle misforståelser kan ha betydning for hvilken vekt Stortingets standpunkt kan tillegges og flere av sakene fra 2010). Også den såkalte tredelingen som ble introdusert gjennom Kløfta-dommen og som senere (i noe ulike versjoner) har vært gjentatt i domspremissene i flere saker (senest i 2010), kan eventuell nevnes. Her gir læremidlene lite å fare med som grunnlag for komparasjon. Men dersom studentene likevel kommer inn på disse spørsmål som et sentralt kjennetegn ved systemet for domstolskontroll med lover i Norge, vil det være en fordel å gå litt inn på diskusjonen om Kløfta-prinsippets nærmere gjennomslagskraft: Har det faktisk påvirket domsresultatene, eller er det heller tale om obiter dicta uten vesentlige konsekvenser for utfallet av den enkelte sak, slik hovedlitteraturen (Smith s. 367 flg.) hevder? Hvordan kan læren eventuelt begrunnes som et utslag av grunnlovstolkning? Hovedtrekkene av de momenter som er nevnt i prikkpunktene ovenfor, må være med i en redegjørelse for de sentrale kjennetegn ved det norske systemet for domstolskontroll med lover, fortrinnsvis (men ikke nødvendigvis, jfr. gjerne ) satt inn i et komparativt perspektiv. Ytterligere momenter fornuftig presentert og brukt ville komme som positive tillegg.

5 5 For å bli bedømt til de høyeste karakterene bør kandidatene ikke bare referere de nevnte viktigste kjennetegnene, men også reflektere over dem. Det er et betydelig pluss dersom kandidatene illustrerer redegjørelsen ved hjelp av eksempler fra rettspraksis. Et utall avgjørelser kan trekkes inn. Spørsmål 2) Diskuter hovedargumenter for og imot domstolskontroll med den lovgivende makt i et demokratisk styringssystem (legitimiteten). Dette er inngående behandlet i hovedlitteraturen (Smith avsnitt VII 7., side ), og i tillegg behandlet flere steder i tilleggslitteraturen. Også her skulle det derfor være tilstrekkelig materiale for kandidatene å gripe tak i. Utfordringen ligger nok i å få til en selvstendig drøftelse kandidatene er bedt om å diskutere, og dette kan ikke bare bety at ulike argumenter skal gjengis, kandidatene må også sette seg selv inn i besvarelsen og vurdere de ulike argumentenes godhet. Det er særlig selvstendighet og refleksjon som her bør honoreres, ikke at kandidatene ser alle for- og motargumenter. Legitimitetsspørsmålet er klassisk, både i Norge og internasjonalt. Det stilles både overfor nasjonale domstolers lovgivningskontroll, og overfor internasjonale domstolers prøving av om nasjonalstatene overholder sine folkerettslige forpliktelser. Slik oppgaven er formulert, kan den sies å dekke også det siste. Det kan derfor ikke føre til trekk dersom enkelte kandidater tar opp også kontroll foretatt av internasjonale domstoler. Imidlertid kan det bare bli tale om at en begrenset del av besvarelsen berører internasjonale domstoler, og det er klart forsvarlig å holde seg til domstolskontroll av lovers grunnlovmessighet. Det er neppe nødvendig, men en klar fordel, om kandidaten sier litt om hva legitimitet betyr (se Smith s. 326 om formell, reell eller normativ legitimitet). Spørsmålet er utformet slik at det vil være naturlig å sette den normative legitimitet (forsvarligheten i et demokratisk styringssystem) i forgrunnen. I hovedlitteraturen er legitimitetsspørsmålet først og fremst drøftet som et spørsmål om det at domstolskontroll eksisterer, utgjør et skår i folkesuvereniteten ( kjepp i demokratiets hjul ): Når domstolene har kompetanse til å sette til side lover vedtatt av Stortinget, vil ikke det innebære at udemokratiske domstoler setter seg over demokratiske organers vilje? Det er forsvarlig å holde seg til denne delen av diskusjonen. Denne glir imidlertid fort over i spørsmålet om prøvingsintensitet (se ovenfor): Prøvingen er mindre intens der hensynet til folkesuvereniteten er sterkest. Kandidater som trekker inn prøvingsintensiteten i drøftelsen bør honoreres for det. Demokratibegrepet bør få noen særskilte kommentarer (se kap. 1 og en rekke steder i hovedlitteraturen): Hvis demokrati betyr det samme som flertallsstyre, er svaret på mange måter gitt. Dersom vi åpner for at det også kan anses demokratisk at et mindretall kan gis rett til å hindre gjennomføring av flertallsviljen, på vegne av for eksempel demokratiske spilleregler eller rettigheter, er det imidlertid på ingen måte klart at domstolskontroll er udemokratisk (alternativt kan vi si at ordningen er udemokratisk, men at vi også

6 6 må stille andre krav til det gode samfunn). Grunnlovens regler om grunnlovsendring bygger klart på den siste forutsetning. Dermed kan domstolskontroll med lover også forstås som en mekanisme for å sikre at endringsreglene blir respektert (grunnlovens innhold kan ikke endres eller fravikes ved vanlig lov). Kandidatene bør derfor drøfte om domstolskontroll overhodet kan anses som udemokratisk. Når domstolene anvender en grunnlovsbestemt norm fremfor en lovbestemt norm ved konflikt, vil dette innebære at domstolene opprettholder den norm som har den høyeste demokratiske legitimitet fremfor en norm som har lavere demokratisk legitimitet. Her er det sentralt å få frem at Grunnloven er grunnlaget for formelle lovers gyldighet, og har gjennom den vanskeligere vedtaksprosedyre bredere demokratisk forankring (2/3 flertall, mellomliggende valg). Et annet hovedpoeng som kandidatene må få frem i forlengelsen av dette, er at demokratiet uansett domstolskontrollen vil kunne gjennomføre sin vilje, bare viljen er sterk nok. For innholdet i grunnlovsstridig lov vil kunne gjennomføres dersom det vedtas i grunnlovs form. Det vil på den annen side kunne hevdes at der reglene om grunnlovsendring er svært strenge, vil demokratiske organer i realiteten ha liten mulighet til å gjennomføre sin vilje. Dette er tilfellet i for eksempel USA, men neppe i Norge (og i mange andre europeiske land). Hos oss er ikke endringsprosedyren like krevende, og grunnloven blir endret relativt hyppig. Det har knapt skjedd hos oss at Stortinget har endret Grunnloven som svar på domstolenes tilsidesettelse av formell lov, men muligheten er til stede og slike korreksjoner har funnet sted i andre land. I denne forstand er det altså ikke Høyesterett som har det siste ord om grunnlovens fremtidige innhold. I forlengelsen av dette vil argumentet om rettsregelsystemets hierarkiske karakter (i kraft av ulikhetene i endringsregler) og dets sammenheng med lex superior-prinsippet antagelig bli brakt frem. Dette bør premieres. Men kandidatene bør samtidig få frem at dette ikke er noen nødvendig konsekvens av å ha en grunnlov eller konstitusjon, og heller ingen tilstrekkelig begrunnelse for domstolskontroll. Det må også være et sentralt poeng å få frem at Grunnloven ikke er bygget på folkesuverenitet som eneste verdi/prinsipp. Også prinsipper om rettsstat, menneskerettigheter og maktfordeling er sentrale i et demokratisk styringssystem, og domstolskontrollen skal bidra til å ivareta disse verdiene. I en balansert diskusjon bør det også trekkes frem at domstolskontrollens demokratiske legitimitet kan bli påvirket av domstolenes tolkningsstil. Dersom de driver aktivisme og bygger inn regler i Grunnloven som grunnlovgiver ikke har vedtatt gjennom utvidende tolkninger eller rettsskaping på (grunn-)lovtomme områder vil dette kunne legge utilbørlige bånd på flertallsdemokratiet. Grunnlovtolkning som respekterer lovgiverviljen selv om det er vanskelig å forlike med en rimelig tolkning av grunnloven, reiser tilsvarende problemer, men med motsatt fortegn. De kandidater som reiser slike spørsmål og kanskje endog drøfter om dette innebærer noe reelt problem i Norge i dag, bør honoreres. Enkelte kandidater vil også ta opp om måten norske dommere er rekruttert er tilstrekkelig demokratisk forankret, se diskusjonen om dette i Smith side 333. Også andre argumenter kan tenkes. Noen av dem er

7 7 nevnt i hovedlitteraturen, andre vil enkelte kandidater kunne bringe til torvs på egen hånd. Skjønnsom bruk av kunnskap og fantasi bør som vanlig honoreres. Spørsmål 3) Tilbakemeldinger fra sensorene tyder på at oppgave 3 har vist seg å være vanskelig, også på den måte at mange ikke har lest spørsmålene tilstrekkelig nøye og derfor heller ikke har fått med seg hva det egentlig spørres etter under a) til c). Særlig utbredt er at kandidatene drøfter det substansielle spørsmål om partiloven 3 er i strid med Grunnloven under spørsmål 3 a), og at de drøfter Kjuus-dommen og spørsmålet om straffansvar for rasistiske ytringer er i strid med Grunnloven under 3 c). Det minnes derfor om at karakterene bør settes etter en helhetsvurdering av prestasjonen, der det avgjørende ikke er om kandidatenes redegjørelser henføres under riktig spørsmål, men om kandidatene gjennom sine redegjørelser utviser generell forståelse for de ulike temaer. a) Kan domstolene avsi dom i samsvar med påstanden fra Peder? I faktum heter det at Peder Ås nedla påstand om at deler av partiloven 3 måtte kjennes ugyldige. Dersom kandidatene har fått frem under spørsmål 1) hvilke konsekvenser det har i norsk rett at en lov er grunnlovsstridig, vil spørsmål 3 a) kunne besvares relativt kortfattet: Svaret er at domstolene i Norge ikke kan kjenne en lov ugyldig, de må nøye seg med ikke å anvende den grunnlovsstridige lovbestemmelse i den enkelte sak ( tilsidesette ). Domstolene har derfor ikke kompetanse til å avsi dom i samsvar med påstanden. Kandidater som forstår spørsmålet som en invitasjon til å ta stilling til det konkrete saksforhold som presenteres og dermed diskuterer om loven er i strid med Grunnloven, har ikke lest spørsmålet tilstrekkelig godt. Men så lenge hovedspørsmålet er besvart, bør det vel ikke trekkes for noen fornuftige (og ikke for omfattende) bemerkninger om det sistnevnte spørsmålet. b) Har vi en konstitusjonell rett til å danne politiske partier? Kandidatene bør innledningsvis relativt kortfattet si noe om hvordan begrepet konstitusjonell skal forstås. Det er grovt sett mulig å forstå dette på to måter, se drøftelsen i Smith avsnitt II 3. og 4. (side 70-76): Et materielt begrep (regler som omhandler de høyeste statsorganene) eller et formelt begrep (regler som har overordnet rang). Her må den siste forståelsen legges til grunn, slik at spørsmålet blir om det i norsk rett finnes en rett til å danne politiske partier som kan forankres på grunnlovs nivå. Kandidatene bør umiddelbart konstatere at det i Grunnloven ikke finnes noen uttrykkelig fastsatt rett til å danne politiske partier. I Kjuus-dommen (Rt side 1821) er både flertallet og mindretallet inne på spørsmålet om det likevel gjelder en slik konstitusjonell rett. Flertallet uttaler (Rt. s. 1833): Mye taler for at retten til å danne politiske partier i dag følger av konstitusjonell sedvanerett. Mindretallet uttaler (Rt. s. 1837): Retten til å organisere politiske partier er antakelig garantert av konstitusjonell sedvanerett. Høyesterett legger dermed til grunn med svake forbehold at det eksisterer en uskreven rett til å danne

8 8 politiske partier, som er konstitusjonell i formell forstand. Men uttalelsene er kortfattede og hadde ingen betydning for utfallet i vedkommende sak. I Smith drøftes også dette spørsmålet på side Han må forstås slik at han ikke er uenig i at det gjelder en slik konstitusjonell rett, men at denne ikke er forankret i konstitusjonell sedvanerett, men snarere i at grunnlovens regler om valgordningen ( 57 flg.) bygger på valg og representasjon gjennom partier og også benytter dette ordet, og dermed klart nok forutsetter en rett til å danne politiske partier. Dette standpunktet er i og for seg uavhengig av ens syn på forestillingen om konstitusjonell sedvanerett. Kandidater som også trekker inn Smiths generelt kritiske syn på læren om konstitusjonell sedvanerett (se særlig Smith avsnitt III 6.3. side ) på en relevant (men ikke for omfattende) måte, bør likevel honoreres. Kandidatene bør imidlertid gå et skritt videre, og spørre om retten gjelder unntaksfritt: Kan lovgiver likevel begrense retten til å danne politiske partier? Dels er det et spørsmål om dannelsen av partier kan nektes på grunn av partiets formål (eventuelt om partiene kan nektes deltakelse i valg på grunn av formuleringer i partiprogram, noe som skal drøftes under spørsmål 3 c)). Dette tas ikke opp i Kjuus-dommen, mens Smith i petit side nevner at grunnloven vil måtte endres i alle fall hvis partier med konstitusjonsstridig formål skulle forbys. Spørsmålet har neppe noe klart svar, og kandidatene vil stå relativt fritt både i argumentasjonen og i konklusjonen. Gode kandidater vil trekke inn grunnlovens 100 og EMK artikkel 11 i argumentasjonen, se noe nærmere under spørsmål 3 c). Dels er dette et spørsmål om det er en grunnlovsstridig begrensning av adgangen til å danne politiske partier at det krevdes underskrifter for at partiet kunne registreres, samtidig som etablerte partier slapp unna med en langt enklere prosedyre. Smith side 402 drøfter om og i tilfelle hvor langt det kan settes slike begrensninger, men det tas ikke noe klart standpunkt til hvor grensene går. Kandidatene står også her nokså fritt i sin argumentasjon. Peder Ås henvisning til likhetsprinsippet bør med i drøftelsen. Den norske grunnloven har ikke noe generelt likhetsprinsipp (jfr. Smith s. 393 flg.), slik at et slikt prinsipp i tilfelle måtte forankres i den konstitusjonelle retten til å danne politiske partier, eventuelt i EMK artikkel 14. c) Kunne registrering nektes dersom partiprogrammet inneholdt utsagn som var i strid med straffeloven 135 a? Oppgaven spør uttrykkelig om registrering kan nektes på grunn av antatt ulovlige utsagn i partiprogrammet. Det utgjør således en forlengelse av spørsmål b), altså om det er grunnlovsmessig adgang til å innskrenke retten til å danne politiske partier. Dels er dette et materiellrettslig spørsmål som rettskildene neppe gir klart svar på. Det vil imidlertid i drøftelsen være nærliggende å trekke inn Grunnloven 100 tredje ledd om frimodige ytringer; i denne relasjon må partiprogrammer befinne seg i kjerneområdet (se også Smith s. 427 flg. samt diskusjonen omkring Kjuus-dommen). I motsatt retning kan

9 9 det vises til at 100 tredje ledd gir en viss adgang til å innskrenke ytringsfriheten og at det ville være mulig å tenke seg en parallell adgang også overfor retten til å danne politiske partier. Også EMK artikkel 11, som det vises til i oppgaveteksten, kan det være nærliggende å trekke inn: Den gir en uttrykkelig rett til å danne politiske partier (og andre organisasjoner), men gir (i annet ledd) en viss unntaksadgang. Kanskje kan den norske konstitusjonelle retten til å danne politiske partier forstås på samme måte. Dels er dette et formelt/prosessuelt spørsmål om vedtak om å nekte registrering av partier kan treffes av forvaltningsorganer selv om loven skulle gi dem kompetanse til å foreta slike vurderinger. Utgangspunktet må antagelig tas i at denne typen av inngrep på et kjernepunkt i et representativt demokrati i det minste må skje etter presise regler i lovgivningen (se også de krav om dette som nå finnes i grunnloven 100) og dermed ikke kan overlates til forvaltningsorganer (se også argumentasjonen sist i oppgaveteksten). Dette har også vært lagt til grunn i praksis i Norge (men har vel aldri vært prøvet for domstolene). Kandidater som ser denne delen av problemstillingen bør honoreres. Spørsmålet kan også forstås som et spørsmål om å nekte registrering av partiet utgjør et grunnlovsstridig inngrep i ytringsfriheten. Det kan nemlig spørres om nektelse av registrering utgjør forhåndssensur etter Grunnlovens 100 fjerde ledd, noe det som utgangspunkt ikke er adgang til. Det kan hevdes at gjennom nektelsen av registrering, nektes partiet å spre ytringene i det offentlige rom, og slik sett utgjør nektelsen forhåndssensur. På den annen side er intet til hinder for at ytringene blir spredt på annen måte. Oppgaven spør ikke om Peder kan komme i straffansvar for ytringene, eller om et eventuelt straffansvar vil utgjøre et inngrep i strid med Grunnlovens 100 annet eller tredje ledd. Dette følger også av at ytringene omtales i rent hypotetiske vendinger; deres nærmere form og innhold er ennå ikke kjent. En rekke kandidater har drøftet bare spørsmålet om straffansvar etter straffeloven 135a er forenlig med Grunnloven 100, gjerne gjennom en nokså ukritisk bruk av Kjuus-dommen (Rt side 1821). Disse kandidatene kan ikke bedømmes til en god karakter på denne delen av besvarelsen, men siden denne feilen er så vidt utbredt, bør de på den annen side ikke trekkes mye. De kandidater som får frem at Kjuus-dommen i sin helhet gjelder en annen problemstilling enn vår, bør honoreres. d) Spiller det noen rolle at de aktuelle lovbestemmelsene var vedtatt etter 1999? Menneskerettsloven er som kjent fra 1999, og spørsmålet her er om det har rettslig betydning om partiloven 3 var vedtatt etter menneskerettsloven. Dette reiser først og fremst spørsmål om betydningen av forrangbestemmelsen i menneskerettsloven 3, som bestemmer at de i loven inkorporerte menneskerettskonvensjoner (bl.a. EMK) skal gå foran annen norsk lov ved motstrid. En konvensjonsstridig lov vedtatt før 1999 vil allerede gjennom lex posterior-prinsippet og Stortingets adgang til å endre formell lov ved nytt formelt lovvedtak, måtte vike for den senere vedtatte lov.

10 10 Forrangregelen i 3 (sammen med grunnloven 110 c første ledd) bidrar ikke til annet enn å klargjøre dette ytterligere. Problemstillingen er her om også en lov vedtatt etter menneskerettsloven på tilsvarende måte må vike for slike konvensjoner, særlig om forrangregelen i menneskerettsloven 3 har slik kraft i seg at den lar eldre lov gå foran nyere lov ved motstrid. Spørsmålet er drøftet i Smith avsnitt IV 5.3 (side ). Hovedsynspunktet er at Grunnloven ikke åpner for å etablere et rettsregelnivå mellom grunnlov og lov ( semikonstitusjonelle regler). En formell lov kan derfor ikke opphøye seg selv til høyere rang enn formell lov. Stortinget som lovgiver kan altså ikke binde seg selv, men må tvert imot stå fritt til senere å vedta formelle lover som er i strid med de inkorporerte konvensjoner. Forrangregelen kan i slike tilfeller ikke tas på ordet. Kandidatene bør vise at de forstår at menneskerettsloven har samme plass i regelhierarkiet som annen norsk lov, og at eventuell konflikt mellom menneskerettsloven og partiloven ikke kan løses ved hjelp av lex superior-prinsippet. Det er ikke dermed sagt at forrangregelen er uten betydning i møtet mellom en inkorporert konvensjon og en senere vedtatt lov. Forrangregelen kan, sammen med andre rettskildefaktorer, bidra til at den senere vedtatte lovregel må tolkes slik at den ikke griper inn i konvensjonsbaserte rettigheter. I oppgaveteksten er det imidlertid opplyst at de aktuelle lovbestemmelser var klare og tydelige. Selv om vi ikke får nærmere beskjed om hvorvidt problemstillingen var drøftet i forarbeidene, er det da vanskelig å unngå å konstatere motstrid, og kandidatene må ta stilling til hvordan denne normkonflikten skal løses. Det foreligger ikke høyesterettspraksis som løser spørsmålet, slik at spørsmålet må besvares ut fra systembetraktninger og andre relevante hensyn. På den ene side kan det hevdes at lex posteriorprinsippet medfører at den nyere lov må gå foran, i og med Stortingets kompetanse til å endre formelle lover og de viktige demokratihensyn som ligger bak (dersom Stortinget som lovgiver ikke skal kunne gjøre noe annet enn forrige storting, er det jo liten vits i å holde stortingsvalg). På den annen side kan det argumenteres med at særlig dersom lovgiver overså konflikten med menneskerettsloven da den nyere lov ble vedtatt, kan forrangbestemmelsen i menneskerettsloven 3 medføre at lovgiverviljen må forstås slik at de inkorporerte menneskerettigheter går foran. Spørsmålet må nok anses som vanskelig. Oppsummering Det skal ved bedømmelsen legges til grunn at spørsmål 1) og 2) til sammen teller omtrent like mye som spørsmål 3). Ola Rambjør Heide

11 11