Avtalevilkår for TV-tjenester - mfl. 22

Transkript

1 GET Norge AS Postboks 4400 Nydalen 0403 OSLO Deres ref. Vår ref. Dato: Sak nr: 16/ Saksbehandler: Ida Småge Breidablikk Dir.tlf: Avtalevilkår for TV-tjenester - mfl Innledning og bakgrunn Forbrukerombudet fører tilsyn med at de næringsdrivendes markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold er i samsvar med markedsføringsloven (mfl.). Les mfl på: Som kjent har vi tidligere vært i dialog om blant annet innelåsende mekanismer i standardkontraktene på TV-markedet, senest i I lys av situasjonen som oppsto for rundt 2,8 millioner forbrukerne i forbindelse med bruddet i forhandlingene mellom Telenor og Discovery, ser vi at det er et tydelig behov for en ny helhetlig gjennomgang av samtlige vilkår i standardkontraktene som benyttes overfor forbrukere i TV-bransjen. Ved eventuelle nye forhandlinger om innholdsavtaler er det viktig å forhindre den uvissheten som oppstod rundt forbrukerens rettigheter da TV-skjermene gikk i svart. Vi har derfor foretatt en gjennomgang av standardvilkårene hos 6 TV-tilbydere for å påse at vilkårene er klart formulert og at det ikke benyttes urimelige avtalevilkår i strid med markedsføringslovens 22. Forbrukerombudet har i forbindelse med denne gjennomgangen blant annet registrert at flere tilbydere benytter vilkår som gir urimelige begrensninger i forbrukernes rettigheter etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper ved feil og mangler ved tjenesten. Et annet problem er at leverandører benytter urimelige formkrav for oppsigelse eller heving som virker innelåsende for forbrukeren. Videre registrerer vi at flere benytter urimelig vide og vage formuleringer om ensidig å kunne endre produkter, priser og øvrige vilkår. Vilkårene regulerer heller ikke forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i tråd med de kravene som kan utledes av ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22. Ettersom det er Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet (Nkom) som fører tilsyn med ekomloven har vi rådført oss med dem om forståelsen av ekomloven 2-4. Når det gjelder Forbrukerombudet Sandakerveien 138, 0484 Oslo Telefon Telefaks E-post post@forbrukerombudet.no Internett Foretaksnummer

2 2-4 viser vi for øvrig til Nkoms avklaring rundt reglene om ensidige endringer av avtalte leveringsvilkår. Se mer om forholdet mellom ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22 i punkt På bakgrunn av dette har Forbrukerombudet besluttet å kreve endringer i standardkontraktene til Canal Digital Kabel, Canal Digital Norge, Get, Viasat, RiksTV og Altibox. I dette brevet vil vi adressere vilkårene i Gets abonnementsvilkår for privatkunder Gjeldende fra 1. januar 2014 (heretter «standardavtalen») som etter vår vurdering er urimelige etter markedsføringsloven 22. Vi vil også stille spørsmål der vi ønsker ytterligere informasjon i forbindelse med bestemte vilkår. Det er kun standardvilkårene som knytter seg til TV-avtaler som vil bli adressert i brevet. Vi gjør oppmerksom på at vilkårene kan reise øvrige spørsmål etter mfl. 22 enn de som er gjenstand for behandling i dette brevet. Dersom det tilsies ut ifra hensynet til forbrukerne vil vi eventuelt ta opp disse på et senere tidspunkt. 2. Rettslig grunnlag - Markedsføringsloven Markedsføringsloven 22 generelt Tilsynet med avtalevilkår skjer på bakgrunn av markedsføringslovens 22. Etter denne bestemmelsen kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys dersom de finnes urimelige overfor forbrukerne. Forbrukerombudet vurderer kun avtalevilkår som er tenkt benyttet overfor flere forbrukere, typisk i standardkontrakter. Markedsføringsloven 22 gjennomfører EUs rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Praksis fra EU-domstolen om tolkning av direktivet vil, i tillegg til praksis fra Markedsrådet, ha stor betydning for forståelsen av markedsføringsloven 22. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Dersom det finnes preseptorisk lovgivning på et område, vil avtalevilkår som strider mot dette være urimelige og i strid med markedsføringslovens 22, jf. Ot.prp. nr. 38 ( ) s. 18. Et eksempel på slik preseptorisk lovgivning er som nevnt ekomloven 2-4. Avtalevilkår som er i strid med deklaratorisk (fravikelig) lovgivning vil som hovedregel finnes urimelig, jf. Ot.prp. nr. 38 ( ) s. 18. Dette er fordi også slik lovgivning angir normalløsningen - den løsning lovgiver i utgangspunktet mener er best, og avvik fra dette kan gi urimelige utslag. Det samme vil kunne gjelde vilkår som gjør betydelige avvik fra alminnelige kontraktsrettslige prinsipper og regler ettersom disse også sier noe om hva som 2

3 normalt vil gi balanserte resultater basert på langvarig domstolspraksis. At dette får betydning for vurderingen etter mfl. 22 kommer også fram i Markedsrådets praksis, blant annet MR Når det gjelder spørsmålet om terskelen for inngripen har Høyesterett i Rt s. 1348, uttalt at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før det kan gripes inn med hjemmel i mfl. 22, men at det ikke kan være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne vært bedre. * * * 3. Urimelige vilkår i Gets abonnementsvilkår for privatkunder Gjeldende fra 1. januar Ensidige endringer i avtalevilkårene endringsadgang, varsling og hevingsrett Utdrag av vilkår om ensidige endringer fra standardavtalen I standardvilkårene er ensidige endringer for TV-avtaler delvis regulert i punkt 4 og 19. Her er et utdrag fra de sentrale delene av vilkårene: Punkt 4.5 Med unntak for prisendringer som nevnt i punkt 4.6 og punkt 4.7 skal Abonnenten gis 1 måneds varsel om endringer i Vederlaget eller Avtalen til Abonnentens ugunst. Varsling skjer i faktura eller på annen måte. Betaling eller bruk av Tjenesten etter at endringen er trådt i kraft, anses som aksept. Dersom endringen er av en viss betydning for Abonnenten har Abonnenten rett til å si opp Tjenesten med virkning fra ikrafttredelsen av endringen. Punkt 4.6 Vederlaget kan justeres årlig uten varsel i henhold til den årlige endringen i konsumprisindeksen (KPI), beregnet i forhold til endringen i indekstallet pr siste år, sammenlignet med foregående år. Første indeksjustering kan skje ved første årsskifte etter at avtalen er inngått. Punkt 4.7 Dersom Leverandøren får nye eller økte offentlige skatter eller avgifter eller kostnader utenfor Leverandørens kontroll, kan Vederlaget endres med virkning fra iverksettelsen av økningen. Punkt

4 Leverandøren kan si opp Avtalen med 1 måneds varsel. Ved hindringer utenfor Leverandørens kontroll, samt forhold som nevnt i punkt 2.2, kan Leverandøren si opp Avtalen med øyeblikkelig virkning. Punkt 14.2 Leverandøren kan overdra sine rettigheter og plikter etter Avtalen uten samtykke fra Abonnenten Punkt 19.5 Fastsettelse og endring av avtalte kringkastingsprogrammer som inngår i Tjenesten skal skje i samsvar med den til enhver tid gjeldende lovgivning. Ut over dette kan Leverandøren til enhver tid gjøre endringer i program utvalg og pakketering, så lenge det totale tilbudet som Kunden mottar ikke vesentlig forringes. Kunden skal om mulig varsles med 1 måneds varsel om slike endringer. Varsling kan skje i fakturavedlegg, pr. e post, på tv portalen, på eller på annen hensiktsmessig måte. Dersom tv kanaler bortfaller som følge av forhold utenfor Leverandørens kontroll (herunder at Leverandøren ikke kommer til enighet om avtale med den aktuelle tv kanal med innholdsleverandør eller rettighetshaverorganisasjon), kan bortfall skje umiddelbart med etterfølgende informasjon til Abonnenten. Slikt bortfall gir ikke Abonnenten krav på kompensasjon Generelt om forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer - forholdet mellom markedsføringsloven 22 og ekomloven 2-4 Markedsføringsloven 22 gir adgang til å forby standardvilkår som er urimelige overfor forbrukere. Et minstekrav etter denne bestemmelsen er at vilkårene oppfyller preseptorisk lovgivning på området, men markedsføringsloven 22 vil kunne gå lenger enn denne lovgivningen. Forbrukers rett til varsel og kostnadsfri hevingsrett ved ensidige endringer i avtale om «offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste» er regulert i ekomloven 2-4. Reglene i ekomloven 2-4 har sin opprinnelse i direktiv 2002/22/EC, det såkalte «USO-direktivet». Bestemmelsen har siden blitt revidert, og 1. juli 2013 trådte det i kraft betydningsfulle endringer i ekomloven 2-4 og tilhørende forskrifter. Det følger av ekomloven 2-4 femte ledd at disse reglene ikke kan fravikes i forbrukerforhold. I avtaler mellom tilbyder av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste og sluttbruker gir ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd regler om varsel og kostnadsfri hevingsrett for sluttbruker ved endringer fra tilbyderen. I avtaler uten bindingstid gjelder den kostnadsfrie hevingsretten for enhver endring, mens det i avtaler med bindingstid kun er endringer til «ugunst» for forbrukeren som gir en slik kostnadsfrihevingsadgang. Ensidige endringer i avtalen kan tidligst tre i kraft en måned etter at varsel ble sendt sluttbruker. Dersom forbrukeren ikke godtar endringen, skal han eller hun kunne heve avtalen kostnadsfritt med virkning fra det tidspunktet endringer trer i kraft. 4

5 For TV-avtaler er det imidlertid kun bæretjenesten eller overføringstjenesten som omfattes av bestemmelsene i ekomloven 2-4. Dette innebærer blant annet at inngåelse og oppfyllelse av abonnementsavtale, bildekvalitet, fakturering og erstatning er omfattet. Ekomloven 2-4 får imidlertid ikke direkte anvendelse på endringer i kanalsammensetninger eller øvrige endringer i innholdet. Slik Forbrukerombudet ser det vil dette skillet kunne være vanskelig å opprettholde i praksis. Dette blir særlig tydelig ved prisendringer hvor det kan reises spørsmål ved om endringen knytter seg til bæretjenesten eller til innholdet, eventuelt begge. For den næringsdrivende vil det være en fordel å argumentere for at endringen knytter seg til selve innholdet for slik å omgå de lovfestede rettighetene i 2-4, og forbruker vil ha liten mulighet til å kontrollere dette. Hevingsretten vil også kunne bli illusorisk da man ved å benytte seg av hevingsretten ved endringer i bæretjenesten også vil måtte si opp innholdstjenesten ettersom den ikke kan leveres uten bæretjenesten. I teorien kan innholdstjenesten være underlagt andre vilkår som oppsigelsestid og en eventuell bindingstid. Når det kommer til TV-signalene og innhold vil det ene derfor vanskelig kunne skilles fra det andre når det gjelder rettighetene som er nedfelt i ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd. Etter Forbrukerombudets syn har derimot dette skillet ikke noen avgjørende betydning. Mfl. 22 vil også kunne sette rammer for hvilke rettigheter en forbruker skal ha der tilbyder gjør ensidige endringer i avtalen. Vilkår som tillater den næringsdrivende å gjøre endringer i det som er avtalt, uten å samtidig gi forbrukeren krav på et varsel i rimelig tid før endringen trer i kraft og rett til å gå fra avtalen, vil presumtivt være urimelige avtalevilkår som kan forbys etter mfl. 22. Rettsgrunnlaget for dette standpunktet vil ble redegjort for i det følgende. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk avtalerett at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ensidige endringsadganger er et unntak fra dette prinsippet. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter. Løpende avtaler er i alminnelighet gjensidig bebyrdende. Dersom leverandøren, den ressurssterke parten i avtaleforholdet, forbeholder seg retten til å gjøre ensidige endringer i kontrakten, vil dette betydelig forrykke balansen i avtaleforholdet. En slik ubalanse vil fort kunne anses som urimelig etter markedsføringsloven 22. I direktiv 93/13, som markedsføringsloven 22 er en implementering av, er det gitt en ikkeuttømmende liste over standardvilkår som presumtivt må anses som urimelige. Av artikkel 3 nr. 3 vedlegg pkt. 1. bokstav j) og k), sml. vedlegg pkt.2. bokstav b) følger det at vilkår som gir den næringsdrivende rett til ensidige endringer i pris og avtalevilkår, uten å gi forbrukeren rimelig varsel og mulighet til å avslutte avtalen, er presumtivt urimelige. Vedlegget nevner spesifikt endringer i pris og avtalevilkår. Endringer i selve produktets innhold er ikke spesifikt nevnt, slik som for eksempel endringer i kanalpakker. Det er likevel klart at opplistingen i direktivet ikke er ment å være uttømmende. Kanalsammensetningen vil som regel være det viktigste for forbrukeren når han eller hun inngår TV-avtale, og vilkår om 5

6 rett til å gjøre ensidige endringer i kanalsammensetningen fra leverandørens side vil kunne innebære en markant ubalanse i avtaleforholdet. Vi ser imidlertid at det vil kunne være behov for slike endringer under gitte forhold, se nærmere punkt og Kravene til varsel og kostnadsfri heving må derfor legges til grunn også for endringer i selve produktet. Det finnes praksis fra de andre nordiske landende på dette området, og deres regler bygger på det samme direktivet som den norske markedsføringsloven 22. Forbrugerombudsmanden i Danmark forhandlet med bransjeorganisasjonen for TV-tilbydere i I forhandlingene ble det lagt til grunn at endringer i kanalpakkers innhold måtte varsles direkte og individuelt til forbrukeren, og at forbrukeren skulle gis en rimelig frist til å avslutte avtalen. I sak 2005:10 for den svenske Marknadsdomstolen ble et vilkår om rett til å gjøre ensidige endringer i en avtale om telefonabonnement kjent urimelig, ettersom vilkåret begrenset hvilke type ensidige endringer som skulle gi forbrukeren rett til rimelig varsel og kostnadsfri heving. Med hjemmel i markedsføringsloven 22 anser Forbrukerombudet at kravene i ekomloven 2-4 gir uttrykk for et rimelig utgangspunkt for vilkårsregulering av varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i TV-avtaler, også der ekomloven 2-4 ikke får direkte anvendelse. Dette er en rettsteknisk god løsning, ettersom verken leverandøren eller forbrukeren trenger å forholde seg til den relativt krevende vurderingen av hvilke deler av avtalen som omfattes av ekomloven 2-4. En sammenfallende regulering av endringsadgangen i TV-avtaler bidrar dermed også til klarhet for forbrukeren, et moment som skal vektlegges i urimelighetsvurderingen etter markedsføringsloven 22. Dette standpunktet innebærer at kravet om en måneds varsel og kostnadsfri hevingsrett for forbrukeren ved ensidige endringer fra leverandøren må legges til grunn for alle vilkårene om ensidige endringer i kontrakten. Det legges også til grunn at retten til kostnadsfri heving gjelder for enhver endring i avtale uten bindingstid, men for endringer til ugunst for forbrukeren i avtale med bindingstid. Vi vil i det følgende bruke markedsføringsloven 22 som grunnlag for våre vurderinger av forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved vilkår om ensidige endringer, men vi understreker samtidig at de samme standpunktene vil gjelde etter ekomloven 2-4 for deler av avtalen. Det må også presiseres at utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ekomloven 2-4 gir ikke i seg selv adgang for tilbyderen til å gjøre ensidige endringer i avtaler med sluttbruker. Dersom en TV-leverandør skal kunne gjøre ensidige endringer i en avtale med en forbruker, er det en klar forutsetning at det må foreligge hjemmel i avtalen for dette. Forbrukerombudet har derfor sett på om det er klart nok presisert i avtalene hvilke forhold som kan begrunne ensidige endringer fra tilbyders side. Dette vil vi gå nærmere inn på i punkt og

7 Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale uten bindingstid I en avtale uten bindingstid kan det foreligge gode grunner for at leverandør forbeholder seg retten til å endre avtalen. Det er imidlertid viktig at forbrukeren i størst mulig grad skal kunne forutse hva slags endringer som kan gjøres, av hvilke grunner og på hvilket tidspunkt endringene vil skje. Et slikt klarhetskrav har blitt lagt til grunn av EU-domstolen i C-92/11 og C-472/10, hvor domstolen tolket direktiv 93/13/EØF som er implementert i norsk rett gjennom markedsføringsloven 22. Vilkår som punkt 4.5 som fastslår at «med unntak for prisendringer som nevnt i punkt 4.6 og punkt 4.7 skal Abonnenten gis 1 måneds varsel om endringer i Vederlaget eller Avtalen til Abonnentens ugunst» gir ingen holdepunkter for forbrukeren til å forutse hvilke endringer som kan skje, av hvilke grunner de skjer, eller når de kan skje. Det kan reises spørsmål ved om dette i det hele tatt hjemler en endringsadgang for Get. Vilkåret vil derfor ikke oppfylle det nevnte klarhetskravet, og er et urimelig vilkår etter markedsføringsloven 22. Det samme gjelder vilkåret i punkt 19.5 om at «Leverandøren [kan] til enhver tid gjøre endringer i program utvalg og pakketering, så lenge det totale tilbudet som Kunden mottar ikke vesentlig forringes. For å tilfredsstille kravene til klarhet for forbrukeren må Get så godt som mulig angi hvilke endringer som kan skje. Dersom det for eksempel foreligger en beregningsmåte for prisendringer må denne angis. Videre må Get angi hvilke konkrete forhold som kan medføre at ensidige endringer kan skje, og dersom det er mulig angi tidspunktene der endringene vil kunne skje. Vi gjør oppmerksom på at det å forbeholde seg en svært vid endringsadgang vil kunne skape en ubalanse i avtalen som er urimelig etter mfl. 22, slik at det vil kunne være begrensninger i hvilke endringer man kan forbeholde seg retten til å gjøre. Selv om en endringsadgang er klart formulert, vil vi derfor kunne gripe inn med hjemmel i mfl. 22. Vi ber derfor om at dere tar dette i betraktning når dere formulerer endringsadganger i vilkårene Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale med bindingstid Kravet til klarhet for forbrukeren som fremgår av punkt 3.1.3, vil også gjelde i avtaler med bindingstid. I avtaler med bindingstid vil det også ligge i avtalens natur at den skal være gjensidig bindende. Dersom leverandøren forbeholder seg retten til å gjøre vidtgående ensidige endringer, vil bindingen bare ha realitet for forbrukeren, og det vil fort oppstå en ubalanse i avtaleforholdet som gjør vilkåret urimelig etter markedsføringsloven 22. I avtaler med bindingstid legger Forbrukerombudet til grunn at adgangen til å gjøre endringer må begrense seg til rene force majeure hendelser og endringer som er pålagt av offentlige myndigheter. Endringsadganger utover dette vil være urimelige etter markedsføringsloven 22. Disse standpunktene harmonerer med praksis etter tilsvarende regelverk i øvrige nordiske land. Se Marknadsdomstolens sak mot Bahnhof AB 2009:35. I Finland er dette lovfestet i deres «Information Society Code». 7

8 For å oppfylle kravet til klarhet for forbrukeren som følger av markedsføringsloven 22 og EU-domstolens tolkninger vil det imidlertid ikke være tilstrekkelig å bruke vage formuleringer som «forhold utenfor leverandørens kontroll». Det må så langt det er mulig angis hvilke endringer som kan skje, konkrete forhold som kan medføre endringer, og tidspunktene de kan inntre. Etter punkt 10.4 kan dere «si opp Avtalen med 1 måneds varsel». Det kan reises spørsmål ved om dette er urimelig etter mfl. 22 for kunder i bindingstid, og det bør presiseres i vilkårene at dette ikke gjelder for disse kundene. Vi ber om at dere tar dette i betraktning og sørger for at eventuelle endringsvilkår er i tråd med dette Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale uten bindingstid Som nevnt i punkt legger vi til grunn et minimumskrav etter markedsføringsloven 22 om en måneds varsel og kostnadsfri heving for forbrukeren ved enhver ensidig endring i avtalen fra leverandøren. Enhver endring som innebærer et avvik fra den originale kontrakten mellom tilbyder og sluttbruker må omfattes av dette, i tråd med det som også vil følge av ekomloven 2-4 for bæretjenesten. I standardavtalen punkt 4.5 vil Get varsle forbruker dersom endringer gjøres i vederlag utover konsumprisindeksen eller avtalen endres til ugunst. Som nevnt ovenfor skal forbrukerne som utgangspunkt varsles om enhver endring. Vilkår som begrenser dette vil være urimelig etter mfl. 22. Av ekomlovens forarbeider, Prop 69 L ( ) s. 98, som riktignok bare får betydning for deler av avtalen, følger det at «sluttbruker skal varsles på passende måte, og kravet til varselets form og innhold avhenger av den betydning endringen vil kunne få for sluttbruker. Varselet må ha en form og et innhold som på en tydelig måte gjør det mulig for sluttbruker å ta stilling til om han vil benytte seg av retten til å heve avtalen». Det er Forbrukerombudets syn at tilsvarende synspunkt etter markedsføringsloven 22 gjelder for standardvilkår i løpende forbrukeravtaler utenfor ekomlovens virkeområde. Vi viser her blant annet til Forbrugerombudsmanden i Danmark sine forhandlinger med bransjeorganisasjonen for TVtilbydere i 2012, hvor det ble lagt til grunn at endringer i kanalsammensetninger var endringer som måtte varsles direkte og individuelt til kunden Endringer i vederlag vil som utgangspunkt være av en slik betydning for forbrukeren at de må varsles direkte til kunden for å oppfylle kravene til varsling etter markedsføringsloven 22, eksempelvis på SMS eller e-post. Det vil måtte vurderes konkret, men det vil ikke nødvendigvis være tilstrekkelig med varsel på faktura. I så fall må kunden varsles om at det finnes viktig informasjon på fakturaen på annen uttrykkelig måte. Det står videre at avtalen kan sies opp dersom endringen er «av en viss betydning». Å forbeholde seg retten til å gjøre endringer uten samtidig gi forbrukeren en mulighet til komme seg ut av avtalen, vil utgjøre et urimelig vilkår etter mfl

9 Det samme gjelder ved endringer som nevnt i punkt 4.6 og 4.7, samt Dersom Get skulle overdra avtalen etter standardavtalen punkt 14.2 vil det også kunne utgjøre en endring som gir forbrukeren krav på varsel og kostnadsfri hevingsrett. I tillegg vil dette kunne reise spørsmål om krav på varsel om overføring av personopplysninger etter personopplysningsloven som det er delvis referert til i punkt 13. Det er videre vår vurdering at vilkår som tillater at vesentlige ensidige endringer anses akseptert av forbrukeren ved passiv aksept medfører en ubalanse som er urimelig etter mfl. 22. I den grad det er anledning til å forbeholde seg adgang til å gjøre vesentlige ensidige endringer, se nærmere om dette i punkt og 3.1.4, må det derfor stilles krav om uttrykkelig aksept fra forbrukeren. Det er et grunnprinsipp at avtaler skal holdes slik de er inngått, og endringer i en avtale innebærer normalt at avtalen faller bort og en ny avtale inngås. Det er også et alminnelig utgangspunkt i avtaleretten at passivitet ikke alene kan binde en part, og dette gjelder særlig for forbrukere. Avtalevilkår om ensidige endringsadganger og passiv aksept i forbrukeravtaler er avvik fra disse deklaratoriske utgangspunktene, og vil kunne ansees urimelige etter markedsføringsloven 22. Det må etter Forbrukerombudets syn anses urimelig etter markedsføringsloven dersom forbrukeren skal risikere å bindes til vesentlige endringer i avtalen gjennom passivitet. Til støtte for dette synspunktet kan vi vise til MR , hvor Markedsrådet la til grunn at et vilkår hvor forbrukeren kunne bli bundet til en vesentlig endret kortavtale ved passivitet var urimelig etter markedsføringsloven. Dersom forbrukeren ikke gir sin uttrykkelige aksept til en vesentlig endring, innebærer dette at leverandøren enten må unnlate å gjennomføre endringen, eller at avtalen avsluttes. Eksempler på ensidige endringer i TV-avtaler som vi anser vil kunne være vesentlige er endringer som innebærer en betydelig prisøkning over en kortere periode, endringer som går ut over forbrukerens rettigheter ved leverandørens mislighold, og endringer i kanalsammensetning som bidrar til å endre kanalpakkens karakter. Et eksempel på sistnevnte vil være kanalendringer som medfører at en sportspakke endrer karakter til en underholdningspakke. Vi ber dere endre de aktuelle vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale med bindingstid Som utgangspunkt mener vi at vilkår som tillater endringer i en avtale underlagt bindingstid vil være urimelige avtalevilkår. Se nærmere punkt Man kan derimot se for se at endringer i noen tilfeller likevel rent faktisk vil måtte gjennomføres, eksempelvis endringer som følge av force majeure. 9

10 Også for avtaler i bindingstid vil utgangspunktet være at forbrukeren kostnadsfritt skal kunne heve avtalen dersom endringen er til ugunst for ham eller henne. Årsaken til at hevingsretten forbeholdes endringer til ugunst for forbrukeren i avtaler med bindingstid er for å unngå å gi leverandøren betenkeligheter med å gi forbrukeren bedre vilkår. Begunstigende vilkårsendringer vil heller ikke skape en ubalanse i disfavør av forbrukeren etter markedsføringsloven 22. Leverandøren har imidlertid samme plikt til å varsle om enhver endring i avtaler med og uten bindingstid, uavhengig av om endringen er til ugunst for forbrukeren eller ikke. En endring til ugunst for sluttbruker innebærer at endringen må ha negativ innvirkning på situasjonen til sluttbruker. Vurderingen av hvorvidt en endring er til ugunst må gjøres for hver enkelt sluttbruker basert på de konkrete konsekvenser den får for vedkommende. Det er likevel ikke sluttbrukers subjektive vurdering av endringen som er avgjørende, men hvorvidt endringen objektivt sett kan sies å være til ugunst. En økning i pris vil for eksempel alltid være til ugunst for sluttbruker. Det samme vil gjelde endringer som medfører at kanaler faller bort, kvaliteten på sendingene blir dårligere eller tilleggstjenester fjernes. Som klar hovedregel vil de endringsadgangene som er tatt opp i brevets punkt også innebære endringer som er til forbrukerens ugunst, og må dermed også gi forbrukeren rett til kostnadsfri hevingsrett etter markedsføringsloven 22 i avtale med bindingstid. Det vil dermed være urimelig etter mfl. 22 å stille som vilkår at endringen må være «av en viss betydning» for at forbrukeren skal få kostnadsfri hevingsrett i avtale med bindingstid, slik det følger av standardavtalen punkt 4.5. Av standardavtalen punkt 4.7 følger det at Get kan gjøre endringer i vederlag som følge av «nye eller økte offentlige skatter og avgifter». Endringer som skyldes offentligrettslig regulering kan også være til ugunst for forbrukeren, f.eks. dersom de innebærer en prisøkning. Selv om leverandøren er forpliktet til å gjennomføre slike offentligrettslige endringer, må leverandøren som profesjonell bransjeaktør ha langt bedre forutsetninger enn forbrukeren for å forutse slike endringer før avtaleinngåelsen. Dette synspunktet må særlig gjelde for TV-avtaler, ettersom bindingstiden som hovedregel ikke kan gå ut over 12 måneder. Bindingstid innebærer også at forbrukeren ved en tenkt offentligregulert prisøkning over en lengre periode kan bli tvunget til å betale en høyere pris enn forutsatt ved avtaleinngåelsen. Forbrukerombudet anser det derfor som urimelig å operere med standardvilkår som legger all risiko for offentligrettslige endringer hos forbrukeren, uten tilsvarende rett til rimelig varsel og kostnadsfri heving. Vi ber dere endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 10

11 Oppsummering av ensidige endringer Oppsummert vil ethvert unntak fra forbrukerens rett til varsel og heving ved prisendringer, endringer i avtalevilkårene og endringer i tjenestens innhold være urimelig etter markedsføringsloven 22 i avtaler uten bindingstid. Det samme gjelder for varsel av endringer i avtaler med bindingstid. I slike avtaler kan det, selv om kunden har bindingstid, ikke gjøres unntak fra hevingsretten så lenge endringen har en negativ innvirkning på situasjonen til forbrukeren. I avtaler uten bindingstid kreves det at vilkår om leverandørens rett til å gjøre ensidige endringer så langt som mulig angir hvilke endringer som kan skje, hvilke konkrete forhold som kan medføre endringer og tidspunktene de kan inntre. I avtaler med bindingstid gjelder det samme, men det kan heller ikke anvendes vilkår som gir leverandøren rett til å gjøre endringer i avtalevilkårene utover de som er påkrevd av force majeure hendelser eller endringer pålagt av offentlig myndighet. Vi ber dere derfor endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 4. Misligholdsbeføyelser og ansvarsfraskrivelser Utdrag av vilkår om mislighetsbeføyelser i standardvilkårene I standardvilkårene er mislighetsbeføyelser for TV-avtaler særlig regulert i punktene 9.1, 10.4, 11, 12.2 og Disse er helt eller delvis gjengitt nedenfor: Punkt 9.1 Leverandøren har rett til å iverksette tiltak som kan medføre avbrudd, forstyrrelser eller endringer i Tjenesten som anses nødvendige av tekniske, driftsmessige, vedlikeholdsmessige eller andre årsaker. Leverandøren skal tilstrebe å varsle Abonnenten om slike tiltak før de gjennomføres Punkt 9.3 Abonnenten kan i tilfeller som nevnt i punkt 9.1 og 9.2 ikke kreve forholds messig fradrag i Vederlaget og Leverandøren er uten ansvar for evt. tap eller kostnader som Abonnenten måtte bli påført som følge av slike hendelser. Punkt 11.1 Leverandøren skal varsles uten ugrunnet opphold hvis Abonnenten vil gjøre gjeldende at Leverandøren ikke har oppfylt sine plikter etter Avtalen. Punkt

12 Abonnenten kan kreve erstatning for sitt direkte økonomiske tap som skyldes mangel ved Tjenesten. Dette gjelder likevel ikke så lenge Leverandøren godtgjør at mangelen skyldes hindring utenfor hans kontroll og som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning eller å unngå eller overvinne følgene av. Indirekte tap, som for eksempel tap som følge av at Abonnenten ikke kan benytte Tjenesten, avledede skader/tap eller følgeskader/tap erstattes ikke i noen tilfeller. Leverandøren er heller ikke ansvarlig for skade på person eller gods. Leverandørens samlede erstatningsansvar er i ethvert tilfelle begrenset til Vederlaget for 1 måned Punkt 12.2 Betalingsmislighold utover 14 dager regnes også som vesentlig mislighold. Punkt 19.5 Tv kanaler og pakketering Fastsettelse og endring av avtalte kringkastingsprogrammer som inngår i Tjenesten skal skje i samsvar med den til enhver tid gjeldende lovgivning. Ut over dette kan Leverandøren til enhver tid gjøre endringer i program utvalg og pakketering, så lenge det totale tilbudet som Kunden mottar ikke vesentlig forringes. Kunden skal om mulig varsles med 1 måneds varsel om slike endringer. Varsling kan skje i fakturavedlegg, pr. e post, på tv portalen, på eller på annen hensiktsmessig måte. Dersom tv kanaler bortfaller som følge av forhold utenfor Leverandørens kontroll (herunder at Leverandøren ikke kommer til enighet om avtale med den aktuelle tv kanal med innholdsleverandør eller rettighetshaverorganisasjon), kan bortfall skje umiddelbart med etterfølgende informasjon til Abonnenten. Slikt bortfall gir ikke Abonnenten krav på kompensasjon Kundens rettigheter ved mislighold Forbrukerkjøpsloven regulerer forbrukernes plikter og rettigheter ved kjøp av varer, men det finnes som kjent ingen tilsvarende regulering for forbrukerkjøp av tjenester. I vurderingen av om et avtalevilkår er urimelig ved kjøp av tjenester, har man imidlertid i praksis sett hen til hvordan forbrukernes rettigheter er regulert i forbrukerkjøpsloven. Som eksempel kan vi nevne at EU-kommisjonens forslag til direktiv om rettigheter ved kjøp av digitale tjenester (2015/0287 (COD) legger til grunn at forbruker i stor grad skal ha de samme misligholdsbeføyelsene som ved kjøp av varer. Dette er også i stor grad kodifisering av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Det følger av forbrukerkjøpsloven at forbrukere ved en mangel kan gjøre gjeldende tilbakeholdsrett, retting, avhjelp, prisavslag, erstatning eller heving, noe som også i stor grad er en kodifisering av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Vi mener det har gode grunner for seg å se hen til hvordan disse prinsippene er kommet til uttrykk i forbrukerkjøpsloven når det gjelder vilkårsregulering av misligholdsbeføyelser også ved kjøp av TV-tjenester. 12

13 Av standardavtalen punkt 11.1 følger det at forbrukeren må reklamere «straks eller uten ugrunnet opphold» etter at mangelen ble eller burde blitt oppdaget. Dette vilkåret fremstår som strengere enn den alminnelige regelen om å reklamere «innen rimelig tid», som også er lagt til grunn i forbrukerkjøpsloven 27. I tillegg er det i forbrukerkjøpsloven angitt at denne fristen aldri er kortere enn 2 måneder. Vi finner derfor grunn til å reise spørsmål ved om kravet som oppstilles i vilkårene deres er urimelig etter mfl. 22. Videre følger det av punkt 9.3 sammenholdt med punkt 9.1 at forbruker ikke kan kreve prisavslag som følge av «avbrudd, forstyrrelser eller endringer i Tjenesten som anses nødvendige av tekniske, driftsmessige, vedlikeholdsmessige eller andre årsaker». Dette kan leses som en begrensning i punkt 11.1 hvor det angis at «avvik i tjenestekvaliteten, eksempelvis ved forstyrrelser, brudd i leveransen eller andre forhold som medfører at Abonnenten ikke mottar tilstrekkelige signaler, anses som en mangel ved Tjenesten». Etter vår oppfatning vil lengre avbrudd, forstyrrelser eller endringer kunne være å anse som en mangel som dermed fører til at forbrukeren skal kunne gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser. Vi reiser derfor spørsmål om denne begrensningen som kommer fram av punkt 9.3 sett i sammenheng med punkt 9.1 er et urimelig vilkår etter mfl. 22. Etter punkt 11.3 kan forbrukeren ha krav på erstatning, men vi kan ikke se at det er regulert i standardavtalen at forbrukeren eksempelvis kan ha krav på prisavslag i de tilfellene det foreligger en mangel. Vår vurdering er at standardavtalens punkt 11 om leverandørens mislighold bør tydeliggjøre at forbrukeren kan ha krav på både prisavslag og erstatning, i tråd med prinsippet i forbrukerkjøpsloven. Vi ber om at dere gjennomgår disse og tydeliggjør hvilke krav forbrukeren kan gjøre gjeldende i de tilfeller hvor Get misligholder avtalen Ansvarsfraskrivelse utover det som følger av det alminnelige kontrollansvaret I punkt 11.3 legger dere til grunn at kunden kan ha krav på erstatning, men fraskriver dere ansvar på bakgrunn av det alminnelige kontrollansvaret. Forbrukerombudet har som utgangspunkt ingen innvendinger mot dette, men vi merker oss at dere også fraskriver dere alt ansvar for indirekte tap som forbrukeren måtte ha som følge av en mangel ved tjenesten. I så fall innebærer dette at dere fraskriver dere ansvar også i de tilfeller Get har opptrådt uaktsomt eller forsettlig og slik påført forbrukeren indirekte tap eller skade. Vi ber om en redegjørelse for om dette er tilfellet og i så fall bakgrunnen for dette. Vi vil bemerke at det i forbrukerkjøpsloven 53 er det lagt til grunn at forbrukeren kan kreve erstattet alt tap som følge av en mangel, og som utgangspunkt avgrenses det derfor ikke mot indirekte tap. I tillegg reagerer vi på at Get for ethvert tilfelle begrenser det samlede erstatningsansvaret til «Vederlaget for 1 måned», noe som i praksis vil innebære et lavt maksimalt beløp uansett størrelse og omfang på skaden, og uansett graden av skyld som er utvist fra deres side. Dette reiser spørsmål om urimelige avtalevilkår etter mfl. 22 og vi ber om begrunnelse og redegjørelse for denne begrensningen. 13

14 I punkt 19.5 fraskrives kunden rett til kompensasjon som følge av «forhold utenfor Leverandørens kontroll (herunder at Leverandøren ikke kommer til enighet om avtale med den aktuelle tv kanal med innholdsleverandør eller rettighetshaverorganisasjon)». Vi reiser spørsmål ved om dette egentlig er utenfor Gets kontroll, og om dette i realiteten utgjør en ansvarsfraskrivelse utover kontrollansvaret. Vi ber også om deres synspunkter på dette før vi eventuelt viderebehandler spørsmålet etter mfl Kundens mislighold I punkt 12.1 fastsettes det at dere kan stenge tilgang til tjenesten ved vesentlig mislighold. Etter punkt 12.2 er betalingsmislighold utover 14 dager regnet som et vesentlig mislighold. Slik stenging kan skje straks og uten varsel. Vi finner grunn til å reise spørsmål ved dette sett i sammenheng med ekomforskriftens 11-1 som regulerer stenging ved uteblitt betaling, og angir at stenging først kan skje én måned etter at det er gitt betalingsoppfordring og forhåndsvarsling om tiltak. Vi ber om en redegjørelse for hvorvidt dere anser dette vilkåret for å være i tråd med ekomforskriften. I motsatt fall ber vi dere endre dette. 5. Øvrige forhold Formkrav for oppsigelse Oppsigelse er regulert i standardavtalens punkt 2.1, men det er ikke nærmere regulert i vilkårene hvordan forbruker kan si opp avtalen. Av nettsidene deres følger det derimot at oppsigelse skal skje via telefon. Vi mottar jevnlig henvendelser fra forbrukere som reagerer på TV-tilbydernes framgangsmåter for oppsigelse. Hovedsakelig reagerer de på at oppsigelse vanskeliggjøres gjennom strenge vilkår for hva som er å anse som en gyldig oppsigelse, noe som blir særlig tydelig tatt i betraktning hvor lett det er å inngå avtale med samme tilbyder. Formkrav til oppsigelse vil kunne vanskeliggjøre bytte av tilbyder og dermed ha en innelåsende effekt for forbrukeren. Slike vilkår reiser spørsmål etter mfl. 22 og kan også reise spørsmålet etter markedsføringsloven 6 som forbyr urimelig handelspraksis. I MR-sak var spørsmålet oppe i saken om et firma som leide ut DVD-filmer, og hvorvidt vilkåret deres for oppsigelse av abonnementet var å anse som urimelig etter markedsføringsloven 9a (nåværende 22). Markedsrådet henviste generelt til at det «( )prinsipielt bør være enkelt for forbrukerne å si opp en avtale, så lenge vilkårene for oppsigelse er oppfylt. Særlige krav til hvordan oppsigelse kan skje vil således alltid stå i fare for å bli ansett som urimelige etter mfl. 9a.» Markedsrådet kom til at vilkåret om at oppsigelse skulle skje enten via nettsidene eller via e- post ikke var å anse som urimelig etter mfl. 9a. I urimelighetsvurdering legger 14

15 Markedsrådet stor vekt på avtaleinngåelse og oppsigelse av avtalen foregår på samme måte. Etter Forbrukerombudets vurdering utrykker Markedsrådet her at metodene for avtaleinngåelse, og hvorvidt disse kan benyttes ved en oppsigelse er et viktig moment. I etterkant av dette har det skjedd en utvikling innen EU-retten hvor man ser viktigheten av at forbrukeren enkelt skal komme seg ut av avtalen. Vi viser i denne forbindelse til det ovennevnte forslaget fra EU-kommisjonen om forbrukeres rettigheter ved kjøp av digitale tjenester. I artikkel 13 foreslås det at forbruker skal ha «right to terminate the contract by notice to the supplier given by any means». Dette var også tatt inn i det opprinnelige forslaget til den såkalte Connected Continent-forordningen fra I tråd med Markedsrådets praksis og den generelle utviklingen innen EU-retten er det vår oppfatning at oppsigelse eller heving av en TV-avtale bør kunne skje gjennom ethvert medium hvor leverandøren åpner for kommunikasjon med kunden, og i det minste i de kanalene forbruker kan benytte for å bestille tjenester. Slik vi ser det kan det være tilfeller der det er uomtvistet at avtalen er sagt opp på annen måte enn de som følger av tilbyders vilkår, og den oppsigende part kan da ikke bli møtt med at spesielle formkrav ikke er fulgt. Vi ser at de næringsdrivende ofte argumenterer med at det er av hensyn til å kunne identifisere vedkommende kunde som er begrunnelsen for formkrav for oppsigelse. Det påhviler derimot tjenestetilbyderen å ha tilstrekkelig gode rutiner for registrering og bekreftelse av mottatte oppsigelser, uavhengig av hvilken av kontaktflatene forbrukeren benytter for å gi melding om oppsigelse. Formkrav for oppsigelse vil derfor kunne være i strid med markedsføringsloven 22. Vi ber dere derfor redegjøre for eventuelle saklige grunner som dere mener kan begrunne formkravene dere stiller. I motsatt fall ber vi dere tydeliggjøre at forbrukeren kan si opp i alle tilgjengelige kanaler Avbruddsgebyr I standardavtalens punkt 4.1 står det at «Ved Abonnentens brudd på avtalt bindingstid kan Leverandøren kreve avbruddsgebyr», og i punkt 10.2 framgår at «Dersom kunden sier opp Tjenesten før utløpet av bindingstiden påløper et bruddgebyr som tilsvarer den økonomiske fordelen Abonnenten har mottatt for å binde seg». Som dere er kjent med er vi av den oppfatning at bindingstid er begrensende for mobiliteten i markedet fordi det kan føre til at forbrukere bytter tjenesteleverandør i mindre omfang enn de faktisk ønsker. I urimelighetsvurderingen av vilkår om bindingstid er det etablert praksis på IKT-området at det kan benyttes opptil tolv måneders total bindingstid under forutsetning av at forbrukeren tilståes en reell økonomisk fordel som veier opp for ulempen bindingstiden representerer, samt at forbrukeren likevel har mulighet til å komme ut av avtalen mot et rimelig bruddgebyr, slik dere legger opp til. 15

16 Bindingstidens lengde er nå lovfestet i ekomloven 2-4 hvor det også kreves at forbrukerne skal få en økonomisk fordel. Det vil derimot fortsatt reise spørsmål etter mfl. 22 dersom forbrukeren ikke har mulighet til å komme seg ut av avtalen ved å betale et rimelig bruddgebyr. Gebyret må være proporsjonalt, slik at det ikke overgår den økonomiske fordelen som forbrukeren har blitt tilstått som kompensasjon for å binde seg, slik dere også skriver. I tillegg skal det justeres ned suksessivt i løpet av bindingstiden. Vi er av den oppfatning at dette prinsippet om hvordan avbruddsgebyret beregnes og selve størrelsen på dette må inn i standardvilkårene slik at dette blir synlig og tilstrekkelig klart for forbrukeren. Vi ber dere derfor ta inn dette Kundens mulighet til å overføre kontrakt til ny eier Av kontraktens punkt 14 følger det at «Abonnenten kan ikke overdra Avtalen, Tjenesten eller Utstyret til andre», mens «Leverandøren kan overdra sine rettigheter og plikter etter Avtalen uten samtykke fra Abonnenten». Forbrukerombudet registrerer at det på nettsidene fremstår som man har fri rett til å overføre abonnementet til en ny eier, og vi ønsker i denne forbindelse informasjon om hvordan dette praktiseres. * * * Forbrukerombudet ber om at dere gjennomgår kontrakten og ender avtalevilkårene som Forbrukerombudet i dette brevet har konkludert med er i strid med mfl. 22. Videre ber vi om at dere kommenterer og redegjør for de vilkårene hvor vi har reist spørsmål om brudd på mfl. 22. Vi ber om at dere kommer tilbake til oss med svar i saken så snart som mulig og senest innen 6. juni Dersom dere er uenig i Forbrukerombudets juridiske vurderinger, ber vi om at dere redegjør nærmere for begrunnelsen for dette. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Bente Øverli nestleder 16