Sensorveiledning Markedsrett (JUR 1285) Høsten Faget, læringsmål og hovedlitteratur

Transkript

1 Sensorveiledning Markedsrett (JUR 1285) Høsten Faget, læringsmål og hovedlitteratur Faget Markedsrett er et forholdsvis nystartet bacheloremne, som består av fagfeltene immaterialrett, konkurranserett og markedsføringsrett. Det er slik sett et oversiktsemne og innretningen på det er en noe annen enn «vanlige» juridiske emner. Det sier seg selv at et emne som favner flere, og i seg omfattende og kompliserte, fagområder på en gang mer er innrettet mot bredde- enn dybdekunnskap. Dette avspeiles i læringsmålene for faget, som er formulert slik: Emnet skal gi en grunnleggende forståelse for hensynene bak de relevante regelsett og sammenhengen mellom dem. Det skal sette studentene i stand til å foreta enkle immaterialrettslige og konkurranserettslige vurderinger. Læringsmålene understreker altså to ting at hensynene bak og sammenhengene mellom regelsettene er det sentrale, og at ferdighetene i å foreta juridiske vurderinger skal ligge på et enkelt nivå. Faget skal slik sett kunne fungere som en «inngangsport» for nærmere fordypninger i de enkelte fagdisiplinene (iallfall immaterialrett og konkurranserett) i studiets «masterdel», men det kan også tas som et enkeltstående emne. Sensorene bør i så henseende merke seg at også studenter med annen fagbakgrunn enn juss tar faget. Fagets kompleksitet kan nok være en utfordring for denne studentgruppen, men oversiktspreget kan på den annen side gjøre det mer egnet enn fag som forutsetter mer dyptgående juridiske analyser. Det skal understrekes at undervisningsopplegget i dette faget er spesielt, idet det er basert på en «case» som setter rammene for faget. Det er også angitt på fagets nettside at eksamen har «basis» i casen. Dette må forstås slik at eksamen vil ta opp type problemstillinger og innfallsvinkler det blir øvd på gjennom casen, og eksamensoppgavens faktum kan også ha en eller annen tilknytning til casen. Samtidig vil naturligvis faktum og de faktiske spørsmål som stilles til eksamen avvike fra casen. Men det er grunn til å presisere at casen også tar opp andre perspektiv enn det klassiske konfliktløsningsperspektivet, idet den også inntar rådgivnings- og konfliktforebyggingsperspektiv. Det ligger i dette at eksamensoppgaven vil kunne gjøre det samme. Hovedlitteraturen i faget er et kompendium bestående av fragmenter fra forskjellige bøker som dekker emnene. Henvisninger til de deler som er relevante for høstens eksamensoppgave blir gitt ved behandlingen av oppgavens spørsmål.

2 2 2 Generelt om oppgaven Det har blitt kommunisert til studentene, både på fagets nettside og muntlig på forelesninger, at det bare gis praktiske oppgaver i faget. Oppgavene avviker imidlertid noe fra vanlige praktikumsoppgaver, både ved at det kan stilles spørsmål som inntar andre perspektiv enn konfliktløsningsperspektivet og ved at spørsmålene kan være mer oversiktspregede. Studentene skal imidlertid være forberedt på dette nå, ettersom det tidligere er gitt tre eksamensoppgaver som er skåret over samme lest. Høstens oppgave bygger på en reell konkurransesituasjon i det norske kaffemarkedet, men med fiktive elementer som er markert gjennom at det forutsettes et visst hendelsesforløp. Begge hovedspørsmålene anlegger et rådgivningsperspektiv, men det er tett knyttet opp til de rettslige spørsmålene oppgaven reiser og bør ikke by på spesielle problemer. 3 Oppgave 1 I denne delen bes det dels om en vurdering av i hvilken utstrekning Friele-kapslene kan selges og markedsføres som som Nespressomaskin-kompatible kapsler uten å komme i konflikt med varemerkeloven og markedsføringsloven, og dels om et råd om hvordan markedsføringen av kapslene kan skje. Ettersom det sistnevnte spørsmålet bygger på det førstnevnte, er det ingen grunn til å tro annet enn at studentene vil drøfte dem i den rekkefølgen de er stilt, og det er også meningen. I det første spørsmålet hjelpes studentene noe på vei av opplysningen om varemerkeloven 5 annet ledd bokstav c). Opplysningen er inntatt fordi bestemmelsen ikke er behandlet i hovedlitteraturen. Riktignok er den drøftet i Lassen/Stenvik, Kjennetegnsrett s , men de sidene er ikke inntatt i pensumkompendiet. Årsaken er at det i faget fokuseres mer på hva som er beskyttes av immaterialrettighetene enn det nærmere innholdet i eneretten. Varemerkeinngrep er likevel omhandlet i pensumlitteraturen, jf. Helset m.fl., Immaterialrett s , og er også berørt i casen som studentene gjennomgår i undervisningen (spørsmål 9b). Hovedfokuset der er på forvekselbare varemerker, men også tilfeller der identiske varemerker benyttes, som det er tale om i oppgaven, er berørt i pensum (se s ). Regelen i varemerkeloven 5 annet ledd bokstav c) om bruk av andres varemerke for å angi bruksformål må imidlertid anses som en for studentene ukjent lovtekst, selv om noen kan tenkes å kjenne til den. Utfordringen er å trekke det relevante ut av den. Oppgaven utfordrer studentene på den første delen av læringsmålene, ved at de skal vise en grunnleggende

3 3 forståelse for hensynene bak de relevante regelsett og sammenhengen mellom dem. I dette spørsmålet er det i første rekke sammenhengen mellom varemerkeloven og markedsføringsloven det er tale om, men også konkurranseretten ligger som et bakteppe her. Varemerkeloven 5 annet ledd bokstav c) bestemmer at det er tillatt å bruke et varemerke i samsvar med god forretningsskikk når dette er nødvendig for å angi bruksformålet for en vare eller tjeneste, og bruksformål som tilbehør som det er tale om i oppgaven er nevnt som eksempel. Her går det en forbindelseslinje både til forbudet mot produktetterlikninger etter markedsføringsloven (mfl.) 30 og forbudet mot markedsføring i strid med god forretningsskikk etter mfl. 25. Disse bestemmelsene er i pensum behandlet i Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer s og s , samt i Helset m.fl. s (særlig om forholdet til enerettsregelene s ). I Lunde m.fl. s er spørsmålet om produksjon og salg av reservedeler og tilbehør til hovedprodukter uttrykkelig behandlet, og det gis der uttrykk for en «alminnelig rettsoppfatning» om at det er «fritt for alle å produsere tilbehør til et hovedprodukt». Videre nevnes bl.a. to saker fra Næringslivets Konkurranseutvalg om salg av støvsugerposer (NKU og NKU ), som faktummessig ligger nært opp til situasjonen i oppgaven. Noen studenter vil ha fått med seg dette (selv om de færreste om noen kan antas å ha lest de nevnte NK-uttalelsene), men det viktige er hvordan de resonnerer rundt spørsmålet. Her er det også flere mulige innfallsvinkler med hensyn til hva som behandles først (varemerkeloven eller markedsføringsloven), og kandidatene må ha stort spillerom i dette. Et mulig poeng er også at en åpen holdning til å tillate produksjon og markedsføring av tilbehør åpner for konkurranse i et «sekundærmarked». Det er ikke å vente at noen vil nevne dette, men om det skulle være tilfellet, viser det særdeles god forståelse for sammenhengene mellom rettsområdene, som må premieres kraftig. Et spørsmål som bør behandles, er hvor grensene for varemerkebruken og markedsføringen må antas å gå. I vml. 5 annet ledd kan de knyttes kravene om god forretningsskikk og hva som er nødvendig for å angi bruksformålet. I mfl. 30 vil de negative vilkårene forvekselbarhet og urimelig utnyttelse stå sentralt, mens kravet om god forretningsskikk går igjen i mfl. 25. Det er gjerne to sentrale poenger her. Det ene er at Friele-kapslene ikke bør markedsføres på en slik måte som er egnet til å få forbrukerne til å tro at det er en kommersiell forbindelse mellom Friele og Nespresso. Hvordan det formuleres er ikke så viktig som at man ser poenget. Det andre er at man ikke bør gå lenger i å spille på konkurrentens produkt enn det som er nødvendig for å få markedsført sitt eget, jf. bl.a. nødvendighetskravet i vml. 5 annet ledd bokstav c). Det berører bl.a. spørsmålet om Friele

4 4 kan eller bør benytte Nespressos beskyttede logo i sin markedsføring. Her kreves ingen kunnskaper om hvordan man har sett på den type bruk, f.eks. i EU-domstolens praksis. Det er evnen til å resonnere markedsrettslig som i første rekke prøves, og læringsmålet om at studentene skal være i stand til å foreta enkle rettslige vurderinger setter rammer for hva som kan kreves. Drøftelsen av de rettslige grensene vil naturlig kunne munne ut i det råd man skal gi Creative Development om hvordan markedsføringen kan skje. Her har studentene stor frihet innenfor de rettslige rammene som angis. Denne delen av besvarelsen kan være kort, noe avhengig av hva man har drøftet oran. 4 Oppgave 2 Også denne delen har et rådgivningsperspektiv, der bakgrunnen er at Nespresso Norge har tatt kontakt med advokat for å få foretatt en juridisk gjennomgåelse av Fix Marketings forslag. Spørsmålet relaterer seg eksplisitt til konkurranseloven («krrl.») 10. Det er slik sett kke meningen at kandidatene skal behandle andre rettsgrunnlag (heller ikke krrl. 11, som er den andre sentrale konkurranserettslige bestemmelsen dekket av fagets pensum og læringskrav). Innledningsvis bør kandidatene påpeke at krrl. 10 tilsvarer EØS art. 53 og TEUV art. 101, og at praksis knyttet til disse bestemmelsene er tungtveiende rettskilder. Kandidatene bør ta utgangspunkt i vilkårene i krrl. 10 første ledd. Det bør kort slås fast at Nespresso Norge og Friele er «foretak», jf. definisjonen i krrl. 2. Konkurranseloven 10 gjelder samarbeid mellom foretak, enten i form av «avtale», «beslutning av sammenslutninger av foretak» eller «samordnet opptreden». Forslaget fra Fix Marketing er at Nespresso Norge tar kontakt med Friele for å komme frem til en «muntlig overenskomst». Kandidatene kan redegjøre for at forbudets avtalekriterium er vidt, og at det også omfatter muntlige ytringer som gir uttrykk for at foretakene har en felles vilje om å opptre i markedet på en bestemt måte. Enkelte kandidater vil kanskje påpeke at krrl. også omfatter «samordnet opptreden», slik at samarbeidsvilkåret uansett vil være oppfylt, noe som selvsagt er greit. Samarbeidsvilkårene i krrl. 10 er ikke omfattet av pensumlitteraturen, så en omfattende drøftelse av samarbeidsvilkårene er verken forventet eller hensiktsmessig. Kandidatene bør imidlertid behandle kravet til samarbeid mellom foretak med utgangspunkt i ordlyden i krrl. 10,

5 5 Kjernen i oppgaven er konkurransebegrensningsvilkåret i krrl. 10 første ledd, behandlet i pensumlitteraturen Kolstad m.fl.: Norsk konkurranserett, s , og i undervisningssammenheng i tilknytning til «rammecasens» spørsmål 5 og 6. Fix Marketings forslag består av tre punkter. Punktene innebærer samarbeid av ulik karakter, og det er antagelig mest hensiktsmessig at kandidatene behandler dem hver for seg. Det sentrale spørsmålet er hvordan de foreslåtte punktene forholder seg til konkurransebegrensningsvilkåret i krr. 10, dvs. om de foreslåtte samarbeidselementene har til «formål eller virkning» å begrense konkurransen. Forslagets punkt (i) innebærer at Friele skal konsentrere markedsføringen av kaffekapsler i distriktene, mens Nespresso Norge ikke skal utvide forhandlernettverket utenfor de fem største byene i Norge. Det er ikke tale om en tradisjonell markedsdelingsavtale, men en geografisk begrensing av partenes respektive reklamekampanjer og fysiske utsalgssteder. Kandidatene bør drøfte om og hvordan et slikt samarbeid kan begrense konkurransen. Forslagets punkt (ii) innebærer at Friele skal selge kaffekapslene til dagligvarekjedene på vilkår om at kjedenes utsalgspris ikke skal være lavere enn 3 kr/stk., mens Nespresso Norge skal avstå fra å dekke fraktkostnadene til kunder som bestiller over 100 kapsler ved netthandel. Kandidatene bør drøfte om og hvordan et slikt samarbeid kan begrense konkurransen. Kandidater som ser at en avtale mellom Friele og dagligvarekjedene om en minimums utsalgspris er konkurranserettslig problematisk, også sett bort fra samarbeidet mellom Friele og Nespresso Norge, bør får uttelling for det. Forslagets punkt (iii) innebærer at Friele skal søke å inngå avtale med alle de fire store dagligvaregrupperingene om at ingen andre kaffekapselprodusenter skal få plass i butikkhyllene. Friele og Nespresso Norge skal i fellesskap dekke prisen dette eventuelt vil koste. Kandidatene bør drøfte om og hvordan et slikt samarbeid kan begrense konkurransen. Kandidatenes bør her fokusere på de eventuelt utestengende virkningene slike avtaler kan ha for Sustainable Coffe Corp., Green Coffee Ltd. og evt. andre kapselprodusenter. Samarbeidets punkt (ii) og (iii) har vertikale elementer i den direkte relasjonen mellom Friele og dagligvaregrupperingene. Gruppefritaket for vertikale avtaler kommer ikke til anvendelse bl.a. fordi restriksjoner om minimums videresalgspriser anses som en særlig alvorlig begrensning etter gruppefritakets 4. Gruppefritaket er ikke vedlagt oppgaven og det er ikke meningen at kandidatene skal gå inn på en nærmere drøftelse av vilkårene i gruppefritakene.

6 6 Oppgaven opplyser ikke om at samarbeidet medfører noen effektivitetsgevinster og det er ikke meningen at kandidatene skal foreta noen omfattende drøftelse av vilkårene i krrl. 10 tredje ledd. Besvarelsene bør imidlertid nevne at bestemmelsen oppstiller et unntak, men kan kort slå fast at det ikke er opplysninger som tilsier at vilkårene skal være oppfylt. Kandidater som i drøftelsene på en forstandig måte skiller mellom de alternative vilkårene «formål eller virkning» å begrense konkurransen, bør få uttelling for det. Gode kandidater vil drøfte om og hvordan samarbeidets ulike elementer kan begrense konkurransen og kan også forventes å kjenne til praksis vedrørende tolkningen av vilkårene i krrl Om vurderingen av besvarelsene Ved vurderingen må det tas hensyn til at faget Markedsrett er et oversiktsemne, noe som innebærer at kravene til kandidatenes detaljkunnskap innen emnets ulike rettsområder ikke er veldig omfattende. Det vises for øvrig til det som er sagt om læringsmålene i pkt. 1 ovenfor. Vurderingen må ellers ta utgangspunkt i det oppgaven spør om. Mens oppgave 1 ber om vurdering og råd med grunnlag i varemerkeloven og markedsføringsloven, angir oppgave 2 at det er konkurranseloven 10 som er det relevante rettsgrunnlaget. Kandidater som drøfter andre rettsgrunnlag enn de som er angitt i oppgaveteksten (f.eks. patentloven, åndsverkloven, designloven, eller konkurranseloven 11), vil ikke få uttelling for det. Oppgavens faktum, både under oppgave 1 og 2, inneholder mange opplysninger som kan gi opphav til en rekke problemstillinger. Om kandidatene ikke ser eller behandler alle, bør det ikke bedømmes for strengt. Vurderingen bør blant annet vektlegge kandidatenes evne til å disponere besvarelsene og tiden, formulere problemstillinger, presist behandle relevante rettsgrunnlag og faktum, strukturere ryddige og poengterte besvarelser og utvikle resonnementer med utgangspunkt i reglenes hensyn. Oslo, desember 2013 Ole-Andreas Rognstad Eirik Østerud