Advokatlovutvalget Advokatforeningen Saksbehandler ØPJ Dato Docsnr Innspill til Advokatlovutvalget om høyesterettsprøven

Transkript

1 Notat Til Advokatlovutvalget Fra Advokatforeningen Saksbehandler ØPJ Dato Docsnr Emne Innspill til Advokatlovutvalget om høyesterettsprøven 1 Innledning Vi viser til Advokatlovutvalgets e-post av 20. juni 2013 der utvalget redegjorde for at det ikke har tatt stilling til om det er grunn til å vurdere endringer i vilkårene for advokaters møterett til Høyesterett. For å ta stilling til om utvalget skal gå nærmere inn i dette temaet, anmodet utvalget om å få Advokatforeningens syn på dagens ordning og om det her er problemstillinger man mener utvalget bør se nærmere på. Advokatforeningen ble bedt om å gi et skriftlig innspill innen 8. november Advokatforeningen mener det foreligger gode grunner til å se nærmere på reglene om høyesterettsprøven. Dagens prøveordning har som formål å sikre at sakene presenteres for Høyesterett på en best mulig måte. For at Høyesterett skal kunne ivareta sine viktige oppgaver innen rettsavklaring, rettsutvikling og etterstrebelse av rettsenhet, er det nødvendig at prosedyrene er relevante, konsentrerte og av høy kvalitet. Det er etter vårt syn viktig å vurdere i hvilken grad dagens høyesterettsprøve faktisk ivaretar disse hensynene. Det er videre viktig å vurdere i hvilken grad dagens prøve er i konflikt med andre viktige hensyn, så som hensynet til klienten og advokaters uavhengighet. Dette blir utdypet nedenfor. En god ordning vil søke å ivareta også andre hensyn enn hovedformålet; å sikre at prosedyrene for Høyesterett er av høy kvalitet. Spørsmålene omkring høyesterettsprøven har en lang historie i foreningen. Synspunktene på prøven har gjennom årene forandret seg i takt med tiden og de rådende forhold. Dette må være riktig utgangspunkt også denne gangen: En prøve i vår tid må forankres i vår tids behov ikke DEN NORSKE ADVOKATFORENING Kristian Augusts gate 9, 0164 Oslo T post@advokatforeningen.no NO MVA

2 først og fremst i tradisjoner. Det nevnes innledningsvis at foreningen har hatt saken ute på en bred høring i foreningen: vi har fått innspill fra foreningens kretser, Forsvarergruppen, lovutvalget for sivilprosess og voldgift, samt Forum for de store advokatfirmaene. 2 Virkningen av dagens høyesterettsprøve 2.1 Generelt Advokatforeningen mener at det er grunn til å vurdere om ordningen med høyesterettsprøven bør videreføres. En gjennomgang av ordningen med en høyesterettsprøve må ta utgangspunkt i om prøven frembringer de advokatprestasjoner som Høyesterett trenger. Her står to mulige virkninger mot hverandre: På den ene side er det mulig at det at man må ta en prøve, gjør at advokater legger betydelig arbeid i sin presentasjon for Høyesterett, bl.a. av frykt for å stryke. På den annen side er det mulig at det at høyesterettsprøven gir en kvalifikasjon ("H"), gjør at flere advokater fremstiller seg til høyesterettsprøven enn dem som egentlig har tenkt å praktisere som prosedyreadvokater, og da særlig i Høyesterett. Hvis det første er viktigste effekt, vil høyesterettsprøven formodentlig føre til bedre advokatprestasjoner enn uten prøven. Hvis den siste virkning er viktigst, er det mulig at høyesterettsprøven fører til en del advokatfremtredelser i Høyesterett som er overflødige og som utføres av advokater som ikke har spesiell erfaring som prosedyreadvokater og som heller ikke har til hensikt å ta på seg nye saker for Høyesterett. I så fall innebærer ordningen at man for disse advokaters vedkommende ikke oppnår det som er formålet med prøven, nemlig å sikre et rutinert korps av advokater som stadig går i Høyesterett. Det foreligger ingen sikker kunnskap om hvilke av de to effekter som rent faktisk er dominerende. Det er foreningens syn at dette bør undersøkes før konklusjonene trekkes. Advokatforeningen antar at det kan tilveiebringes empiri rundt disse spørsmålene ved eksempelvis å undersøke hvor mange av dem som har bestått prøven som faktisk kommer tilbake til Høyesterett. 2.2 Spesielt om straffesaker For straffesakenes vedkommende gjør det seg gjeldene ytterligere grunner til at Advokatlovutvalget bør vurdere prøvens reelle betydning. Det er antatt fem faste forsvarere for Høyesterett. Disse tildeles oppdrag når tiltalte ikke selv har fremsatt et forsvarerønske i forbindelse med behandlingen i Høyesterett som Høyesterett har akseptert. Dette kan innebære at Høyesterett sikres kompetente advokater i straffesaker i større grad enn i sivile saker, uavhengig av høyesterettsprøven. Høyesterett synes videre jevnlig å akseptere at den advokat som har vært forsvarer i tidligere instanser, prosederer saken for Høyesterett uavhengig av om vedkommende har bestått prøven. Dette har sin bakgrunn i at det frie forsvarervalg skal respekteres så langt det er mulig, og at det ofte vil være en fordel for Høyesterett at advokatene kjenner sakens tidligere behandling. Særlig gjelder dette hvis påtalemyndighetens representant i Høyesterett er den samme som har prosedert saken i de tidligere instanser. Det er da nødvendig for å oppnå den ønskede likevekt at også forsvareren kjenner saken på samme måte. Et spørsmål som etter dette kan reises, er hvorvidt prøven for straffesakenes vedkommende har DEN NORSKE ADVOKATFORENING 2

3 noen særlig betydning for hvilke advokater som faktisk prosederer for Høyesterett. Utvalget bør for øvrig også se hen til at det ikke er noe krav til at påtalemyndighetens representant må ha bestått en særskilt prøve for å prosedere for Høyesterett. 3 Hensynet til klienten og advokaters uavhengighet Dagens ordning står i et spenningsforhold til klientenes interesser. Det er Advokatforeningens syn at Advokatlovutvalget bør utrede dette nærmere. Under skisseres noen av de problemstillinger som kan gjøre seg gjeldende. Det kan anføres at dagens ordning har uheldige konsekvenser for klientene, som risikerer å måtte bytte prosessfullmektig når saken kommer for Høyesterett mot eget ønske. Et slikt bytte medfører gjerne ekstra kostnader for klienten, samt at viktig kunnskap om saken kan gå tapt. Den advokat som må byttes ut, kan være godt kvalifisert, men må etter omstendighetene likevel vike dersom motpartens prøveadvokat gis fortrinnsrett til prøven. Risikoen for å måtte bytte advokat er på den annen side blitt begrenset noe etter at praktiseringen av adgangen til å tillate to eller flere prøveadvokater i samme sak er blitt liberalisert. Etter Advokatforeningens syn må en god ordning søke å minimere forekomsten av ufrivillige advokatbytter når saken kommer inn for Høyesterett. I straffesaker er dessuten det frie forsvarervalg en grunnleggende, lovfestet rettighet, jf. strpl. 94 første ledd og 102 første ledd tredje punktum, samt EMK artikkel 6 nr. 3. Denne rettighet anses særlig viktig i alvorlige straffesaker, og burde derfor spesielt tas hensyn til i saker som er av en slik viktighet at de slippes inn til behandling i Høyesterett, jf. strpl Hensynet til klienten tilsier videre at advokaten ikke må påvirkes av uvedkommende hensyn under sin prosedyre. Klienten skal ha en uavhengig advokat. Høyesterettsprøven legger et betydelig press på advokatene. Samtidig som ønsket om å bestå prøven gjør at prøveadvokatene legger et betydelig arbeid i forberedelsene, kan den også gi seg utslag i at advokaten kan tenkes å opptre risikoavers når det gjelder å frembringe nye og nødvendige argumenter, som går på tvers av etablert lære. Hvis dette er tilfelle, er det dessuten spesielt betenkelig i en domstol som Høyesterett, som skal bidra til rettsutvikling. 4 Forbedringspotensialer ved dagens ordning For det tilfelle at Advokatlovutvalget går inn for en videreføring av dagens ordning, mener Advokatforeningen at Advokatlovutvalget bør vurdere behovet for forbedringer av ordningen. Her bør først og fremst hensynet til klienten vektlegges, men også hensynet til den advokat som avlegger prøven. 4.1 Det frie advokatvalg Retten til fritt advokatvalg er grunnleggende i en rettsstat. Advokatlovutvalget bør derfor vurdere om retten til fritt advokatvalg kan styrkes under den gjeldende ordning. Som nevnt står retten til fritt forsvarervalg særlig sterkt. Det bør derfor blant annet vurderes om tiltalte bør gis rett til å fastholde at den forsvarer som DEN NORSKE ADVOKATFORENING 3

4 har prosedert saken i tidligere instanser, eventuelt bare for lagmannsrett, også skal kunne prosedere saken for Høyesterett uavhengig av høyesterettsprøven. 4.2 Klargjøring av kriteriene som legges til grunn ved vurderingen av om prøven er bestått Advokatforeningen mener at det er viktig at Høyesterett selv klargjør rammene for advokatenes innlegg i Høyesterett. Man er kommet et langt stykke på vei ved Høyesteretts generelle retningslinjer for saksforberedelsen og ved justitiarius' orientering om kriteriene for høyesterettsprøven. Det er imidlertid fortsatt et inntrykk at det blant mange advokater virker noe "mystisk" hva man egentlig forventes å prestere særlig når man tar hensyn til at enhver sak har sine faktiske og rettslige særtrekk. Problemet med å fremstille saken tilfredsstillende er særlig stor dersom Høyesteretts prøvelsesrett er begrenset, for eksempel til rettsanvendelsen. Adgangen til å fremstille seg til Høyesterett må være lik for alle landets advokater. Det kan ikke være slik at man må tilhøre lukkede fagmiljø som store advokatfirmaer, Regjeringsadvokaten eller lignende, der mange prosederer for Høyesterett, for å få innsikt i de kriteriene som vektlegges fra Høyesteretts side. Advokatforeningen er derfor glad for det arbeid som er nedlagt av Høyesterett ved at man har forsøkt å klargjøre kriteriene. Advokatforeningen mener at denne kriterielisten nå bør evalueres av Høyesteretts dommere for å se hvilke kriterier som i praksis har vist seg viktigere enn andre, og at man deretter bør ha en gjennomgang sammen med Advokatforeningens representanter for å finne frem til en enda bedre liste. Kriteriene bør på grunn av den viktighet advokatprosedyrene har for Høyesteretts egne oppgaver, også nedfelles på overordnet nivå i en lovtekst, med utfyllende kriterier i en forskrift eller et rundskriv fra Høyesterett. 4.3 Automatisk skriftlig begrunnelse hvor prøven ikke bestås Etter vårt syn bør advokatene få en skriftlig begrunnelse dersom prøven ikke bestås. Den praksis som i dag gjelder, hvoretter advokaten kan kreve en skriftlig begrunnelse, bør derfor vurderes regelfestet slik at skriftlig begrunnelse automatisk skal gis hvor prøven ikke bestås. Skriftlig begrunnelse gir grunnlag for å ta stilling til om man vil gjøre et nytt forsøk, og i den forbindelse forbedre prestasjonen på svake punkter. Advokatlovutvalget bør også vurdere om skriftlig begrunnelse også skal gis hvor prøven bestås. 4.4 Avgjørelse av om saken er stor nok Kriteriene for vurderingen av om en sak er egnet som prøvesak, dvs. om saken er stor nok, fremstår som noe uklare. Dette har den konsekvens at det undertiden reises spørsmål om uensartet praksis fra Høyesteretts side. Advokatlovutvalget bør derfor vurdere om det her kan gjøres forbedringer. Det er vår oppfatning at spørsmålet om en prøvesak er stor nok, først kan avgjøres etter at den er henvist etter en eventuell tilskjæring av saken. På den annen side bør da avgjørelsen treffes raskest mulig. Dette har betydning for hvordan partene og advokatene skal innrette seg. Når det gjelder hvilke kriterier som bør legges til grunn, bør det hovedsakelig legges vekt på om saken reiser prinsipielle spørsmål. De fleste sivile saker antas å reise enkelte prinsipielle spørsmål. Imidlertid må også saker som inneholder et omfattende, komplisert eller vanskelig faktum, også anses store nok ved prøven. En ren faktumsak uten et eneste vanskelig rettslig spørsmål, må etter omstendighetene kunne tjene som prøvesak. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 4

5 Advokatforeningen mener at kriteriene for vurderingen og avgjørelsen av om en sak er egnet som prøvesak må klargjøres på en egnet måte. Advokatlovutvalget bør også vurdere om det bør innføres krav til skriftlig begrunnelse for beslutninger om hvorvidt en sak er egnet som prøvesak. Hvis et slikt krav kan være med på å underbygge tilliten til at praksisen omkring spørsmålet er ensartet, vil det være et gode. 4.5 Vurderingen av om prøven er bestått innføring av en klageordning Det kan reises prinsipielle innvendinger mot at den avdeling som avgjør selve saken for Høyesterett, også avgjør om prøven bestås eller ikke. Dette skyldes at klienten bør være fullt forsikret om at advokaten fremfører både nye og uvanlige synspunkter og argumenter, og at denne del av advokatinnsatsen ikke dempes på grunn av advokatens egeninteresse i utfallet av prøven. Det er dermed prinsipielle grunner som kan tale for at det vurderes å trekke inn andre beslutningstakere enn de høyesterettsdommere som dømmer i saken. En ordning hvorunder eksterne trekkes inn ved vurderingen av om prøven er bestått, byr imidlertid klart på betydelige praktiske problemer. Idet det er avgjørende for rettssikkerheten å legge til rette for at klientene skal få uredd representasjon for Høyesterett, bør problemene som her er skissert, vurderes av Advokatlovutvalget. Herunder bør det undersøkes hvorvidt problemene i stedet kan avhjelpes ved at det innføres en klageordning. En saklig begrunnelse for hvorfor man ikke har vunnet frem, bør rent prinsipielt kunne påklages. Med en klageordning vil også advokatens risikoaversjon under prosedyren kunne avdempes gjennom vissheten om at avgjørelsen kan påklages. Advokatforeningen antar at Advokatlovutvalget med vår bistand vil ha et bedre grunnlag for å vurdere det nærmere innhold i klageordningen når man ser hvilke andre organer som Advokatlovutvalget vil foreslå i forbindelse med sin reform. Advokatlovutvalget bør etter vårt syn også vurdere om risikoen for at advokatens prosedyre påvirkes på den måte som her er skissert, er av en slik art at den alene eller sammen med andre momenter bør føre til at dagens prøveordning omlegges. 5 Tilkjennegivelse av at man har møterett for Høyesterett Advokatforeningen ser ingen grunn til å endre måten man tilkjennegir at man har møterett for Høyesterett på. Vi har ingen holdepunkter for at dagens praksis hvorunder dette vanligvis angis med en H, ikke fungerer etter sin hensikt. 6 Oppsummering På grunnlag av utredningene om hvorvidt prøven virker etter sin hensikt og i hvilken grad andre sentrale hensyn er skadelidende under dagens ordning, bør Advokatlovutvalget etter Advokatforeningens syn vurdere om dagens prøve er den beste måten å sikre høy kvalitet i prosedyrene for Høyesterett på. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 5

6 Advokatforeningen mener det er forhold ved dagens høyesterettsprøve som uansett bør vurderes forbedret. Det gås her ikke nærmere inn i alternativene til dagens høyesterettsprøve. Det bemerkes imidlertid at Advokatforeningen gjennom sine medlemmer besitter solid kunnskap om og erfaring fra prosedyre for Høyesterett. Vi bidrar derfor gjerne for det tilfelle at Advokatlovutvalget finner det ønskelig å utrede alternativer til dagens ordning. ******* DEN NORSKE ADVOKATFORENING 6