Erstatningsansvar for advokater

Transkript

1 Erstatningsansvar for advokater Særlig om betydningen av etiske bransjestandarder i erstatningssaker, med utgangspunkt i Regler for god advokatskikk. Masteroppgave skrevet av Alexander Wiesner Barg Antall ord: Dato:

2 Innholdsfortegnelse Innholdsfortegnelse.1 1. Innledning Tema og problemstilling Avgrensninger Rettskildebilde og metode Utsikt Etiske bransjestandarder Generelt Særlig om Regler for god advokatskikk Ansvarsgrunnlaget Innledning Krav til advokatens aktsomhet Culpanormen Særlig strengt profesjonsansvar? Aktsomhetsterskelen Etiske bransjestandarders betydning i vurderingen av ansvarsgrunnlaget Innledning Generelt om RGAs relevans for culpavurderingen Formål og hensyn bak de ulike regelsettene (RGA vs. Culpa) Sentrale utgangspunkter oppstilt i rettspraksis Utformingen av RGA Betydningen av at RGA er inntatt i forskrift Presumsjon for ansvarsfrihet dersom innenfor RGA? Presumsjon for ansvar ved opptreden i strid med RGA? Tilfeller hvor retten ikke viser til RGA. Mulige forklaringer Oppsummering og de lege ferenda-betraktninger Kilder Lover Forskrifter Forarbeider Rettspraksis

3 6.5 Disiplinæravgjørelser Litteratur Utenlandske rettskilder Annet

4 1. Innledning 1.1 Tema og problemstilling At det er menneskelig å gjøre feil, er et uttrykk de fleste kjenner og kan gi sin tilslutning til. Når det erkjennes at også advokater er mennesker, faller det naturlig at også advokater kan komme til å gjøre feil i sin yrkesutøvelse. I de tilfeller advokatens feil i yrkesutøvelsen påfører klienten (eller andre) et økonomisk tap, følger det av ulovfestede erstatningsrettslige regler at det på visse vilkår kan kreves at advokaten erstatter tapet. Advokaters erstatningsansvar reguleres av den ulovfestede culpanormen slik den har blitt utviklet gjennom rettspraksis. 1 Med en stadig rettsliggjøring av samfunnet og økt behov for advokathjelp, er advokaters erstatningsansvar neppe et tema som vil miste sin aktualitet med det første. Media omtaler fra tid til annen saker som gjelder kritikk av advokaters yrkesutøvelse, enten det er tale om kritikkverdige forhold fra advokatens side, eller tilfeller hvor klienten nesten grunnløst går etter sin egen advokat som en siste utveg for en tapt sak. At det iblant oppstår uenighet mellom klient og advokat om hvorvidt advokatens yrkesutøvelse holder mål, illustreres også av tall fra Advokatforeningen, hvor det fremgår at antall innkomne klager til disiplinærutvalgene fra 2010 til og med 2013 har ligget på et sted mellom klager i året. 2 Advokatvirksomhet skal ifølge domstolloven 224 første ledd utøves i samsvar med «god advokatskikk». Sentralt for fastleggelsen av innholdet i god skikk-standarden står de advokatetiske reglene, Regler for god advokatskikk (RGA), som utarbeides av Advokatforeningen. Reglene er inntatt i advokatforskriften kapittel 12 og gjelder følgelig for alle advokater uavhengig av om de er medlemmer av Advokatforeningen, jf. domstolloven 224 annet ledd. I tillegg til disiplinærmyndighetenes håndhevelse av RGA og mediedekningen av kritikkverdig advokatopptreden, illustreres fokuset på juristenes etiske ansvar ved at de juridiske fakulteter i Oslo, Tromsø og Bergen har innført enten etikkurs eller obligatoriske etikkfag for sine studenter. 3 Enhver praktiserende advokat i Norge må følgelig forholde seg til de yrkesetiske reglene, og kan bli møtt med sanksjoner fra disiplinærsystemet ved overtredelse av bransjenormen. Samtidig kan advokaten ved brudd på den ulovfestede culpanormen bli erstatningsansvarlig overfor klienten eller andre som lider tap som følge av hans kritikkverdige opptreden. Ettersom både culpanormen og de yrkesetiske reglene stiller krav til advokatens opptreden, oppstår spørsmålet om hvilket forhold som eksisterer mellom de to regelsettene. Temaet for denne oppgaven er nettopp de etiske bransjestandardenes betydning i culpavurderingen. 1 Jf. Nils Nygaard, Skade og ansvar, 6. utgåve, 2. opplag, Bergen 2007 s. 483 (Nygaard 2007) og eksempelvis Rt s Jf. Advokatforeningens statistikk over disiplinærsystemet, se Advokatforeningens internettsider: ( (nedlastet ). 3 Jf. studieplanene, se fakultetenes internettsider: og =88177 (nedlastet ). 3

5 Oppgaven reiser flere problemstillinger i tilknytning til temaet. Et naturlig spørsmål er om de etiske bransjestandardene i det hele er relevant for culpavurderingen. Dersom de etiske bransjestandardene anses å være relevante, oppstår spørsmålet om bransjestandardenes nærmere betydning i aktsomhetsvurderingen. Det kan herunder stilles spørsmål om eksistensen av en presumsjon for ansvarsfrihet hvor det er opptrådt i tråd med RGA. Tilsvarende kan det stilles spørsmål om opptreden i strid med RGA automatisk medfører at erstatningsrettslig ansvarsgrunnlag foreligger. Dette er noen av problemstillingene som drøftes i det følgende. 1.2 Avgrensninger Rammene for oppgaven tilsier at det må gjøres visse avgrensninger. Oppgaven vil ikke inneholde en generell gjennomgang av håndhevingen av RGA, men derimot en drøftelse av RGA sin betydning i culpavurderingen. Henvisninger til disiplinærnemnden eller disiplinærutvalgene er derfor kun ment som en illustrasjon for å fastlegge RGAs betydning i culpavurderingen. Alle regler i RGA kan ikke gjennomgås og kun et utvalg av enkeltreglene vil bli uttrykkelig behandlet. Hovedfokuset i oppgaven er advokatansvaret. På grunn av likhetstrekk vil det ses hen til megleransvar og revisoransvar i den grad det gir et bidrag til oppgavens hovedfokus, uten at det er ment å gi noen grundig redegjørelse for reglene om erstatningsansvar for meglere og revisorer. Oppgaven vil dreie seg om advokatens erstatningsansvar overfor klienten, noe som i de aller fleste tilfeller vil gjelde ansvar i kontrakt. 4 Som allerede antydet, kan advokaten bli erstatningsansvarlig også overfor andre enn klienten. 5 Rekkevidden av advokatansvaret overfor andre enn klienten er et omtvistet og komplisert tema som jeg ikke finner plass til å problematisere i denne oppgaven. Av samme grunner vil ikke skillet mellom ansvar i og utenfor kontrakt og den eventuelle betydningen av dette skillet problematiseres. Rettspraksis som gjelder advokaters erstatningsansvar overfor andre enn klienten vil imidlertid bli trukket inn i den grad avgjørelsene belyser oppgavens problemstillinger. Det nevnes også at erstatningsansvar på ulovfestet grunnlag, etter sikker rett, i tillegg til ansvarsgrunnlag krever at det foreligger en skade og årsakssammenheng mellom skaden og ansvarsgrunnlaget. 6 Det er ikke sjelden i advokatansvarssaker at det oppstår tvil om hvorvidt det foreligger årsakssammenheng mellom advokatens uaktsomhet og klientens påståtte tap. 7 I denne oppgaven er det ansvarsgrunnlaget som står i fokus, og skade- og årsakssammenhengskravet vil ikke bli nærmere behandlet. I 2013 ble det nedsatt et eget advokatlovutvalg med oppdrag å gjennomgå det gjeldende regelverket for advokater, foreslå eventuelle endringer og vurdere hvorvidt regelverket bør 4 Se Toralf Wågheim, Advokaters erstatningsansvar, Oslo 2009 s (Wågheim 2009). 5 Se eksempelvis Rt s og LB , men hvor ansvarsgrunnlag ikke ble ansett å foreligge i noen av sakene. 6 Jf. eksempelvis Rt s Jf. eksempelvis Rt s

6 samles i en egen lov. 8 Det kan derfor ikke utelukkes at en eventuell advokatlov vil inneholde en lovfesting av regler om advokaters erstatningsansvar. Utover denne påpekningen vil ikke advokatlovutvalgets foreløpige arbeid og mulige endringer på området for advokaters erstatningsansvar drøftes i oppgaven. 1.3 Rettskildebilde og metode Advokaters erstatningsansvar er ulovfestet. Rettspraksis vil derfor være av særlig betydning både for redegjørelsen for det generelle innholdet i culpanormen, men også for å analysere domstolenes vektlegging av RGA i culpavurderingen. Ettersom RGA er inntatt i advokatforskriften kapittel 12, vil drøftelsene også nødvendiggjøre forskriftstolking etter de alminnelige prinsipper som gjelder for tolking av lov- og forskrift. Oppgaven inneholder henvisninger til rettsavgjørelser både fra Høyesterett og underinstansene. For Høyesteretts vedkommende er det neppe omtvistet at avgjørelser truffet av den øverste nasjonale domstolinstans som utgangspunkt må tillegges stor rettskildemessig vekt. 9 For underinstansenes vedkommende, dvs. tingrett og lagmannsrett, er det mer usikkert og ikke minst omtvistet, hvor stor vekt rettsavgjørelsene kan tillegges. 10 Det er imidlertid få saker om advokatansvaret som behandles i Høyesterett. Det varierer også om Høyesterett uttaler seg om bransjenormens betydning. Dette gjør det naturlig å se hen til hvordan underinstansene behandler forholdet mellom bransjenormene og culpanormen, som bidrag til å avklare rettstilstanden. 11 Juridisk litteratur vil som utgangspunkt ikke kunne tillegges noen selvstendig rettskildemessig betydning. 12 Litteraturen kan likevel ha stor betydning som argumentasjonskilde. 13 Det vil derfor henvises aktivt til juridisk litteratur som støttemoment for mine betraktninger, samt for å fremheve eventuelle uklarheter eller uenigheter i rettsoppfatningen. For øvrig vil oppgaven nødvendiggjøre en vurdering av likheter og forskjeller i formål og de hensyn som ligger bak henholdsvis RGA og culpanormen Utsikt De nordiske landene har mange likhetstrekk både historisk, kulturelt og ved utformingen av de nasjonale rettssystemene. Selv om oppgaven går ut på å redegjøre for norsk rett, vil det derfor være naturlig å se hen til hvordan tilsvarende rettslige problemstillinger er behandlet i våre naboland. Utenlandsk rett vil normalt neppe tillegges noen selvstendig rettskildemessig vekt, ettersom norsk rett må fastlegges ut fra norske rettskildefaktorer. 15 Det vil likevel kunne 8 Se Advokatlovutvalgets internettsider: ( (nedlastet ). 9 Jf. Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utgåve, Bergen 2004 s. 75 (Nygaard 2004): «Det er vanleg oppfatning at Høgsteretts praksis som utgangspunkt er noko nær bindande for alle andre enn Høgsterett sjølv.» 10 Nygaard påpeker problematikken i Nygaard 2004 s. 210, sammenlign s Se Nygaard 2004 s. 326: «Praksis ved underordna domstolar vil eventuelt kunne funge-ra som bidrag til regeldanning eller bidrag til presisering av rettssituasjonen i høve til det aktuelle rettsspørsmålet.» 12 Jf. Mads Henry Andenæs, Rettskildelære, 2. utgave, Oslo 2009 s. 119 (Andenæs 2009). 13 Jf. Andenæs 2009 s Om betydningen av regelens formål ved fastlegging av ulovfestet rett, se Andenæs 2009 s Se Andenæs 2009 s. 61. Se også Nygaard 2004 s. 51 og

7 ha en egenverdi å hente inspirasjon og komparative betraktninger utenfra når den norske rettstilstanden skal belyses. 16 I likhet med norsk rett reguleres advokaters erstatningsansvar i Danmark etter en ulovfestet culpanorm, hvor det underliggende spørsmålet er om advokaten har handlet forsvarlig eller burde ha handlet annerledes. 17 Der vi i Norge har domstolloven 224, har danskene på tilsvarende måte i retsplejeloven 126 stk. 1 lovfestet at en advokat «skal udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik». Følgelig oppstår det samme spørsmålet i dansk rett om forholdet mellom normene for god advokatskikk og culpanormen. 18 Oppgaven vil derfor inneholde enkelte henvisninger til dansk juridisk litteratur. Jeg utelukker ikke at også den svenske rettstilstanden kan være sammenlignbar med norsk rett, men av hensyn til oppgavens ordgrense begrenses det komparative innslaget til dansk rett. 2. Etiske bransjestandarder 2.1 Generelt Etiske bransjestandarder eller bransjenormer er normer som sier noe om hvordan en yrkesutøver innenfor den aktuelle bransjen burde opptre. 19 I likhet med god skikk-normen for forsvarlig yrkesutøvelse som gjelder for advokater, jf. domstolloven 224 første ledd, kommer tilsvarende god skikk-standarder til syne for eiendomsmeglere i eiendomsmeglingsloven 6-3 og for revisorer i revisorloven 5-2 annet ledd. God skikk-standardene er såkalte rettslige standarder med et skjønnsmessig og dynamisk innhold, som må nærmere fastlegges ut fra en rekke kilder. Dette innebærer at innholdet i standarden vil kunne endre seg over tid og med bransjens utvikling. 20 Etiske bransjenormer vedtatt av bransjeorganisasjonene vil følgelig kunne bidra til å konkretisere noen utgangspunkter for innholdet i god skikk-standardene. Der RGA står sentralt ved fastleggingen av hva som regnes som god advokatskikk, spiller bransjenormer vedtatt av bransjeorganisasjonene for meglere og revisorer, slik som Norges Statsautoriserte Revisorers Forening, en viktig rolle ved fastleggingen av innholdet i begrepene «god revisjonsskikk» og «god meglerskikk». 16 Se Andenæs 2009 s. 61 og Nygaard 2004 s Se eksempelvis UfR 2013 s H og UfR 2014 s H. Se også Anders Vinding Kruse, Advokatansvaret, 6. utgave, København 1990 s. 12 flg. (Vinding Kruse 1990). 18 Spørsmålet for dansk retts vedkommende drøftes eksempelvis av Langsted, jf. Lars Bo Langsted, Rådgivning I det professionelle erstatningsansvar, København 2004 s. 311 flg. (fremstillingens punkt ), (Langsted 2004). 19 Sammenlign Jan-Fredrik Wilhelmsen og Geir Woxholth, Juristetikk, Oslo 2003 s. 20 (Wilhelmsen/ Woxholth 2003). 20 Se Wågheim 2009 s Se Rt s. 696 (avsnitt 47), NOU 1997: 9 Om revisjon og revisorer s. 163 (avsnitt ) og NOU 2006: 1 Eiendomsmegling s Det bemerkes at begrepene «god revisjonsskikk» og «god revisorskikk» har et noe ulikt innhold, se Erling Hjelmeng, Revisors erstatningsansvar en analyse av ansvarsnormen, Bergen 2007 s. 103 flg. (Hjelmeng 2007). 6

8 Meglers og revisors erstatningsansvar reguleres også av culpanormen. 23 Problemstillingen om betydningen av god skikk-normer og etiske bransjestandarder oppstår derfor også her. God skikk-standarder og etiske bransjenormer fra megler- og revisorbransjen kan videre være relevant å trekke inn i en oppgave om advokatansvar av den grunn at en profesjonsutøver innenfor en av disse bransjene fort kan tenkes å påta seg oppdrag eller gi råd innenfor en av de tilgrensende bransjer. Eksempelvis vil en advokat på visse vilkår kunne utøve meglervirksomhet, og en revisor vil kunne bevege seg inn på juridisk finansiell rådgivning. På bakgrunn av klientens berettigede forventninger, må vedkommende da som utgangspunkt finne seg i å bli bedømt etter de normer som gjelder for den aktuelle virksomhet Særlig om Regler for god advokatskikk Ifølge domstolloven 224 første ledd skal advokatvirksomhet utøves i samsvar med «god advokatskikk». Det fremgår videre av bestemmelsens annet ledd at Den Norske Advokatforening kan utarbeide nærmere regler om hva som skal anses å være god advokatskikk, og at reglene kan stadfestes av Kongen med den følge at de får virkning som forskrift. At RGA har status som forskrift fremgår nå av at de er inntatt i advokatforskriften kapittel 12. Advokatforeningen ble stiftet i 1908, og de første skrevne regler om god advokatskikk kom i Regler for god advokatskikk var lenge regler som kun gjaldt internt for Advokatforeningens medlemmer. Det var først ved endring av domstollovens kapittel 11 i 1995 og gjennom kongelig resolusjon i 1996 at RGA ble inntatt i advokatforskriften kapittel 12 og følgelig ble bindende for alle landets advokater uavhengig av medlemskap i Advokatforeningen. Endringene trådte i kraft 1. januar Departementet ønsket ved inntakelsen av en generell standard om god advokatskikk i domstolloven 224 å følge samme ordning som i andre sammenlignbare land, ved å la Advokatforeningen stå for utformingen av de nærmere reglene om innholdet i standarden. 26 I likhet med god skikk-standarden for meglere og revisorer, er domstolloven 224 første ledd om «god advokatskikk» en generalklausul hvis innhold er dynamisk. Selv om RGA i stor grad utpensler det nærmere innholdet i god skikk-standarden, er det derfor viktig å være klar over at de skrevne reglene i RGA ikke kan anses som en uttømmende angivelse av hva som ligger i begrepet god advokatskikk. 27 Ettersom RGA er inntatt i forskrifts form, men samtidig er yrkesetiske regler, oppstår det spørsmål om domstolenes forhold til reglene. Det ble i kjennelsen inntatt i Rt s slått fast av Høyesteretts kjæremålsutvalg at RGA må «anses som yrkesetiske regler som ikke kan håndheves av domstolene». 28 Som påpekt i kjennelsen, er håndhevingen av Regler for 23 Se revisorloven 8-1. Tilsvarende utgangspunkt er ikke lovfestet for advokat- og megleransvaret. 24 Se Wågheim 2009 s og Hjelmeng 2007 s. 86. Sammenfallende for dansk retts vedkommende er Stig Jørgensen, «Et funktionsbestemt professionsansvar», Retsvidenskabeligt Tidsskrift (RETTID), 2001 s (s. 13), (Jørgensen 2001). 25 Se Haakon I. Haraldsen m.fl., Regler for god advokatskikk med kommentarer, Oslo 2005 s. 8-9 (Haraldsen m.fl. 2005). 26 Se Ot.prp. nr. 39 ( ) s Jf. Wågheim 2009 s. 33 og Haraldsen m.fl s Jf. Rt s (kjm.utv.), (s. 1952). 7

9 god advokatskikk gjennom domstolloven overlatt til disiplinærsystemet, jf. domstolloven 227. Formuleringen i domstolloven 224 annet ledd om at reglene for god advokatskikk har «virkning som forskrift» innebar ifølge kjæremålsutvalget ikke at domstolene kunne håndheve normene, men kun at reglene gjelder for alle advokater. 29 Domstolene kan eksempelvis ikke nekte en advokat å opptre som prosessfullmektig på det grunnlag at advokaten angivelig har opptrådt i strid med RGA. 30 Selv om håndhevingen av RGA er lagt til disiplinærsystemet, har hverken disiplinærutvalgene eller disiplinærnemnden kompetanse til å ilegge en advokat erstatningsansvar. En klient kan klage advokaten inn for disiplinærorganene dersom han mener advokaten har opptrådt i strid med RGA, men dersom han mener å ha et erstatningskrav mot advokaten, må dette eventuelt fremmes ved ordinært søksmål for domstolene. 31 Det faktum at domstolene ikke kan håndheve den disiplinære siden av RGA, betyr imidlertid ikke at domstolene ikke kan tillegge RGA betydning i rettsanvendelsen innenfor de ordinære domstolenes oppgaver, eksempelvis i vurderingen av om en advokat har opptrådt ansvarsbetingende uaktsomt Ansvarsgrunnlaget 3.1 Innledning For å kunne drøfte bransjeetiske normers betydning i culpavurderingen, er det nødvendig med grunnleggende kjennskap til culpanormen, og hvordan kravene til advokatens aktsomhet utledes. Under punkt 3.2 vil jeg derfor kortfattet redegjøre for innholdet i culpanormen, særlig rettet mot advokatansvaret. Jeg vil deretter knytte noen bemerkninger til uttrykket «strengt profesjonsansvar», etterfulgt av noen avsnitt om aktsomhetsterskelen for advokatansvaret. Fremstillingen er på ingen måte ment som en uttømmende angivelse av innholdet i culpanormen og momentene som kan inngå i aktsomhetsvurderingen. 3.2 Krav til advokatens aktsomhet Culpanormen Culpanormen er den ulovfestede skyldregelen i erstatningsretten. Regelen er ett av flere grunnlag som kan oppfylle det erstatningsrettslige grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag. 33 Det overordnede vurderingstemaet i culpanormen er om den påståtte skadevolderen har handlet uaktsomt, dvs. om han har opptrådt uforsvarlig og kan bebreides for ikke å ha handlet annerledes. 34 Det må følgelig foreligge en alternativ handling, og culpanormen bygger på et 29 Jf. Rt s (kjm.utv.), (s. 1952). 30 Jf. Rt s (kjm.utv.). 31 Jf. ADA-2008-D172A (Disiplinærnemnden). Se også Wågheim 2009 s Jf. eksempelvis Rt s Eksempler på at RGA kan ha betydning også på andre områder enn erstatningsretten illustreres av Rt s. 465 (kjm.utv.), (spørsmål om oppnevnelse av forsvarer) og RG 2011 s. 272 (Borgarting), (spørsmål om avtalerettslig ugyldighet). 33 Ulovfestet objektivt ansvar er eksempel på et annet ansvarsgrunnlag. 34 Se til illustrasjon LB hvor lagmannsretten uttaler: «For å avgjøre hvorvidt advokat A har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt, må lagmannsretten ta utgangspunkt i det oppdraget advokaten fikk og vurdere om det er utført på en faglig tilfredsstillende måte.» 8

10 skille mellom rett og galt handlingsmønster. 35 Selv om en påstått skadevolder etter forsvarlighetsnormen må anses å ha handlet feil, kan det tenkes å foreligge unnskyldningsgrunner som gjør at skyldkravet ikke er oppfylt. Dette gjør culpaansvaret til et subjektivt ansvarsgrunnlag. 36 Ettersom culpavurderingen koker ned til en drøftelse av om den påståtte skadevolderen har handlet forsvarlig, må culpanormen karakteriseres som relativ. 37 I dette ligger at kravene til hva som er forsvarlig opptreden må tilpasses vedkommende livsområde. Eksempelvis vil erstatningansvar for advokater måtte ta utgangspunkt i de krav til forsvarlig opptreden som må kunne stilles til en praktiserende advokat. 38 De nærmere kravene til hva som er forsvarlig opptreden må konkretiseres ut fra den aktuelle situasjonen. Den alternative og rettmessige handling vil med andre ord variere. Eksempelvis vil den alternative handling kunne være å avbryte foreldelsesfristen i et tilfelle der klienten har lidt tap på grunn av at advokaten overså fristen. 39 Dersom klienten derimot lider tap på grunn av en advokats uforsvarlige rådgivning, kan den alternative handling bestå i at advokaten skulle ha foretatt en grundigere gjennomgang av juss eller faktum for så å ha gi et annet råd. 40 Det nærmere innholdet i aktsomhetsnormen vil bero på retningslinjene som er gitt i rettspraksis. Dersom domstolene har tatt stilling til et liknende typetilfelle tidligere, vil dette naturligvis gi god veiledning, men ofte vil det foreligge nyanser i faktum som kan tilsi at vurderingen kan falle annerledes ut. 41 I tillegg til tidligere rettspraksis for typetilfellet eller tilgrensende områder, vil en sentral rettesnor være de rolleforventninger man kan stille til skadevolder og skadelidte. 42 For advokater og andre profesjonsutøvere innebærer dette blant annet at den særskilte kunnskap og kyndighet den påståtte skadevolderen har, vil spille inn på forsvarlighetsvurderingen. 43 Samtidig vil skadelidtes forhold kunne tas i betraktning, hvor advokatens omsorgsplikt overfor klienten kan tenkes å variere noe avhengig av klientens egen ressursstyrke og kunnskap. 44 Mulighetene for å vektlegge skadelidtes forhold i ansvarsvurderingen og momentets nærmere betydning er imidlertid et omdiskutert spørsmål, en diskusjon jeg ikke finner rom for å problematisere ytterligere i denne oppgaven Jf. Nygaard 2007 s Jf. Nygaard 2007 s Sammenlign Nygaard 2007 s. 188: «Kravet om aktsemd eller forsvarleg ferd er relativt.» 38 Illustrerende er RG s. 770 (Gulating), se andre avsnitt under lagmannsrettens bemerkninger. 39 Rt s. 740 kan tjene til illustrasjon. 40 Rt s kan tjene til illustrasjon. 41 Sammenlign Nygaard 2007 s Se Nygaard 2007 s Se Nygaard 2007 s Illustrerende er RG s. 770 (Gulating), hvor det var spørsmål om erstatningsansvar for advokater som hadde bistått i forbindelse med noen disposisjoner som utløste skattekrav og ileggelse av tilleggsskatt. Lagmannsretten uttaler: «Spørsmålet om en advokat har utvist uaktsomhet vil også avhenge av hvordan skadelidtes forhold vurderes. Dersom den påstått skadelidte har utsatt seg for en risiko, blir problemstillingen om skadelidte selv må bære risikoen for de forhold som utløste skaden. Skadelidtes egen atferd og egne kunnskaper om den aktuelle risiko er forhold av betydningen ved fastleggelsen av culpanormen.» 45 Problemstillingen drøftes blant annet i Wågheim 2009 på s. 84 flg. 9

11 Andre momenter som kan være av betydning for å klarlegge kravene til forsvarlig opptreden er lov- og forskriftsbaserte regler, samt de yrkesetiske normene. 46 Videre vil avtalen kunne ha betydning for å klarlegge hvilke forventninger klienten med rimelighet kan stille til advokaten, 47 og for å klarlegge omfanget av advokatens oppdrag. 48 Andre momenter som kan spille inn på vurderingen er om advokaten eller firmaet markedsfører seg som spesielt kyndige på et område, eksempelvis som «skatteeksperter». 49 Ved rådgivning vil det kunne være av betydning om rettstilstanden er klar eller omtvistet, og om advokaten har vært tydelig nok på eventuelle forbehold eller forutsetninger for konklusjonen. 50 Det er med andre ord en rekke momenter som kan ha betydning for hvilke krav som med rimelighet må stilles til advokatens yrkesutøvelse. Det avgjørende blir en skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor de ulike momentene må ses i sammenheng og naturlig nok vil gi ulikt bidrag avhengig av forholdene i den konkrete sak Særlig strengt profesjonsansvar? En mye brukt formulering i rettspraksis, både fra Høyesterett og underinstansene, er at det for profesjonsutøvere gjelder et strengt uaktsomhetsansvar. 52 En slik generell formulering om at det gjelder et strengt profesjonsansvar er delvis kritisert i teorien. 53 Det ligger i culpanormens natur at aktsomhetskravet vil variere ut fra hvilket livsområde man befinner seg på, og at det må stilles strengere krav til en person som innehar særskilt kunnskap og erfaring på det aktuelle området. 54 En advokat har gjennomgått en relativt omfattende utdannelse og har en særskilt innsikt i juridiske problemstillinger som de færreste lekmenn har. Klienten får dermed en forventning om at oppdraget utføres på en faglig forsvarlig måte, og advokaten får en omsorgsplikt overfor klienten. 55 Advokaten må i tillegg forholde seg til bransjenormene, og det er generelt lite rom for subjektive unnskyldningsgrunner hvor det er opptrådt i strid med bransjenormen. 56 Disse momentene gir i seg selv grunnlag for å statuere en streng aktsomhetsterskel for advokater, noe som også er lagt til grunn i rettspraksis Se blant annet Nygaard 2007 kapittel 4,I,6 for behandling av temaet. Se ellers Rt s. 422 (avsnitt 31). 47 Se til illustrasjon RG s. 770 (Gulating). Se særlig andre avsnitt under lagmannsrettens bemerkninger. Se også LB , tredje avsnitt under lagmannsrettens bemerkninger. 48 Se til illustrasjon RG s. 736 (Borgarting). 49 Jf. Erling Johannes Husabø, «Advokatrolleforventningar med særleg fokus på skatterådgivning», Nybrott og odling. Festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen, 3. april 2002, Bergen 2002 s (s. 121), (Husabø 2002). Se også Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave, 3. opplag, Oslo 2009 s. 173 (Lødrup 2009). Se eksempelvis RG s (Borgarting). 50 Jf. Nygaard 2007 s Se også Wågheim 2009 s Se Lødrup 2009 s Se eksempelvis Rt s. 422 (avsnitt 31), (advokatansvar), Rt s (s. 1356), (megleransvar), Rt s. 679 (s. 688), (bankansvar) og LB (advokatansvar). 53 Se Jan-Ove Færstad, Erstatningsansvar for villedende informasjon, Oslo 2014 s (Færstad 2014) for kritiske bemerkninger til formuleringen. Noenlunde sammenfallende kritikk i Hjelmeng 2007 s. 89 og Langsted 2004 s. 178 flg. Lødrup ser ut til å være noe mer positiv til betegnelsen, men er i realiteten sammenfallende med betraktningene til Hjelmeng, ettersom han understreker at ansvaret er strengt sett i sammenheng med den relative aktsomhetsskalaen culpanormen legger opp til, jf. Lødrup 2009 s Sammenlign Hjelmeng 2007 s Se Lødrup 2009 s Jf. Wågheim 2009 s Jf. eksempelvis RG s. 770 (Gulating). 10

12 Som fremhevet i teorien, kan det stilles spørsmål ved hensiktsmessigheten ved bruken av betegnelsen «strengt profesjonsansvar», dersom den ikke gir noe mer enn hva som allerede følger av culpanormens relativitet. 58 Hjelmeng fremhever også at et problem med uttrykket «strengt profesjonsansvar» er at det forutsetter at det finnes en «normalstandard» å sammenligne med, noe som er vanskelig å påvise. 59 Nygaard påpeker at selv om man gjerne bruker uttrykket profesjonsansvar, går advokatens ansvar etter vanlige skyldregler. 60 Jeg kan ikke se at den strenge aktsomhetsterskelen som oppstilles for advokater er noe annerledes enn det som ellers ville fremgått av culpanormen og Nygaards fokus på rolleforventninger. 61 Jeg finner videre støtte for disse betraktningene i LB , hvor lagmannsretten uttaler at «profesjonsansvar ikke i seg selv har noen rettslig betydning utover at den peker på de krav som må kunne stilles til en person under utøvelse av sin profesjon». 62 Det kan med andre ord argumenteres for at uttrykket «strengt profesjonsansvar» ikke i seg selv gir noe bidrag til aktsomhetsvurderingen. Som fremhevet av Færstad og Langsted, kan en ureflektert bruk av en generell formulering om at det gjelder et «strengt profesjonsansvar» kunne tenkes å gi et misvisende inntrykk av at profesjonsansvar er et selvstendig ansvarsgrunnlag, og at det gjelder en strengere aktsomhetsnorm for profesjonsutøvere enn hva som ellers følger av culpanormens relativitet. 63 Til tross for de anførte innvendingene mot begrepsbruken må det konstateres at den har festnet seg i rettspraksis. Høyesterett uttaler senest i Rt s. 422 om advokatansvaret at: «For profesjonsutøvere gjelder det et strengt uaktsomhetsansvar». 64 Uavhengig av innvendingene som kan rettes mot oppstillingen av en generell strenghetsterskel for profesjonsutøvere, vil profesjonsansvarsbegrepet være et varsel om at den potensielle skadevolderen i aktsomhetsvurderingen må bedømmes etter de krav man med rimelighet kan stille til profesjonen. 65 Profesjonsansvarsbegrepet vil også kunne fungere som en samlebetegnelse ved fremstillingen av en del fellestrekk som gjerne foreligger der et mulig erstatningsansvar oppstår ved utøvelsen av et yrke. 66 Hjelmeng oppstiller med henvisning til danske Jørgensen fire elementer som karakteriserer profesjonsansvaret: «- en særskilt rådgivnings- eller arbeidsprestasjon - en særskilt faglig «etos» utover den alminnelige moral 58 Jf. Hjelmeng 2007 s. 89: «Gjennomgangen viser at det såkalte «strenge» profesjonsansvaret reelt består i en tilpasning av culpastandarden på det aktuelle livsområdet. For revisors ansvar innebærer dette at han bedømmes ut fra en for profesjonen aksepta-bel standard. Utover dette synes utsagn om at ansvaret er spesielt strengt å bringe lite inn i diskusjonen, uten som en markør av at faglige normer skal holde høy kvalitet og etterleves.» 59 Jf. Hjelmeng 2007 s med videre henvisninger. 60 Jf. Nygaard 2007 s Jf. Nygaard 2007 s Jf. LB Jf. Færstad 2014 s Sammenlign Langsted 2004 s Jf. Rt s. 422 (avsnitt 31). 65 Jf. Hjelmeng 2007 s. 77 flg. 66 Sammenlign Lødrup 2009 s. 170 og Færstad 2014 s

13 - medlemskap i en kollektiv organisasjon som fastsetter fagetiske normer - en særskilt sosial status som kan henføres til lovgivning, offentlig auto-risasjon eller medlemskap i en annen sosialt anerkjent faglig forening.» 67 Listen får på en kortfattet måte frem momentene som særpreger erstatningsansvaret for profesjonsutøvere, samtidig som den gir en pekepinn på en del momenter som gjerne står sentralt i culpavurderingen. 68 Punktene samsvarer godt med oppgavens fremstilling av advokatansvaret. Advokatforeningen er nettopp en kollektiv organisasjon som fastsetter fagetiske normer, hvor de aller fleste av landets advokater er medlemmer. 69 Videre må det utvilsomt kunne sies at advokater har et «særskilt faglig «etos» utover den alminnelige moral», med den for andre nokså utilgjengelige kunnskap og innsikt som gir advokaten et stort ansvar for ivaretakelsen av klientens rimelige forventninger til utførelsen av oppdraget. Andre elementer som kunne vært fremhevet tydeligere, er at det gjerne foreligger et avtalegrunnlag mellom klienten og profesjonsutøveren om utøvelsen av yrket, noe som naturlig vil spille inn på kravene som kan stilles til utførelsen. 70 Videre vil erstatningsansvar for profesjonsutøvere ofte gjelde rene formuestap. 71 Et annet moment som fremheves i teorien er at erstatningsansvaret for profesjonsutøvere ofte kan bli svært omfattende. 72 Et ekstremt eksempel på dette er en avgjørelse fra Oslo tingrett, hvor et advokatfirma og en advokat ble idømt erstatningsansvar overfor klienten på mer enn 101 millioner kroner, men hvor lagmannsretten frifant begge i ankesaken. 73 For advokaters vedkommende har dette blant annet gitt seg utslag i en plikt for advokaten til å stille sikkerhet, jf. advokatforskriften kapittel 2, romertall I. Det må likevel påpekes at også andre typer skadeforvoldelse kan medføre enorme erstatningssummer, samtidig som det er klart at ikke enhver form for skade voldt av en advokat eller andre profesjonsutøvere trenger å bli så omfattende Aktsomhetsterskelen Fastleggingen av aktsomhetsnormen for en advokat må ta utgangspunkt i de forventninger man med rimelighet må kunne stille til en advokat ved utførelsen av oppdraget. 74 De forutgående betraktningene om advokaten som profesjonsutøver og betydningen av 67 Jf. Hjelmeng 2007 s. 75 med videre henvisning til Jørgensen 2001 s Sammenlign RG s. 770 (Gulating), andre avsnitt under lagmannsrettens bemerkninger. 69 Jf. Advokatforeningens årsrapport 2013 s. 16, hvor det fremgår at mer enn 90 % av landets advokater er medlem av Advokatforeningen. Se Advokatforeningens internettsider: ( (nedlastet ). 70 Jf. eksempelvis RG s. 770 (Gulating): «Advokatansvaret er en del av det såkalte profesjonsansvaret hvor det normalt vil foreligge en avtale mellom profesjonsutøveren og den påstått skadelidte. Ved vurderingen av om ansvarsgrunnlag foreligger, står de forventninger som bør stilles til advokaten sentralt.» Se også LB : «For å avgjøre hvorvidt advokat A har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt, må lagmannsretten ta utgangspunkt i det oppdraget advokaten fikk og vurdere om det er utført på en faglig tilfredsstillende måte.» Se også Lødrup 2009 s Jf. Lødrup 2009 s Jf. Lødrup 2009 s Se også Wågheim 2009 s Jf. TOSLO og LB Jf. drøftelsene under oppgavens punkt og

14 advokatens faglige etos er særlig godt uttrykt i RG s. 770 (Gulating), hvor lagmannsretten oppstiller følgende utgangspunkter for culpavurderingen: «Advokatansvaret er en del av det såkalte profesjonsansvaret hvor det normalt vil foreligge en avtale mellom profesjonsutøveren og den påstått skadelidte. Ved vurderingen av om ansvarsgrunnlag foreligger, står de forventninger som bør stilles til advokaten sentralt. Det må i denne forbindelse tas utgangspunkt i et krav om særlig høy fagkunnskap. Lagmannsretten legger til grunn at utgangspunktet i norsk rett er at kravet til aktsomhet og forsvarlig atferd i rettspraksis er satt høyt. Det gjelder således en streng aktsomhetsnorm for advokater. Advokatrollen skal inngi tillit og klientens forventning må vurderes på grunnlag av det.» 75 Sitatet peker på noen sentrale utgangspunkter for oppstillingen av aktsomhetsnormen for advokater. Advokatrollen skal inngi tillit, og ved å akseptere klientens oppdrag får advokaten en omsorgsplikt overfor klienten. Når dette ses i sammenheng med advokatens særskilte fagkunnskap på området og at klienten ofte vil være avhengig av advokatens hjelp for å orientere seg i et ukjent juridisk landskap, faller det naturlig å tale om et høyt krav til aktsomhet og forsvarlig adferd. En slik betraktning har for øvrig støtte i rettspraksis. 76 De nærmere kravene til aktsomhet vil imidlertid variere med området for advokatens oppdrag. Eksempelvis kan kravet til aktsomhet variere avhengig av om feilen dreier seg om rådgivning, opptreden under rettergang, opplysningsplikt eller formfeil ved utarbeiding av dokumenter. 77 Utgangspunktet for vurderingen er oppdraget og hvorvidt dette er utført på en faglig tilfredsstillende måte. 78 Det stilles krav om at advokaten kjenner til de sentrale reglene på området for oppdraget, men i tillegg kan advokaten bli møtt med krav om å identifisere juridiske problemstillinger på siden av selve oppdraget, som han må gjøre klienten oppmerksom på. 79 Et eksempel er at bistand i forbindelse med eiendomsutvikling eller restrukturering av selskaper kan gi advokaten oppfordring til å gjøre klienten oppmerksom på eventuelle skattemessige konsekvenser av oppdraget. Kravene til advokatens aktsomhet kan skjerpes hvor det foreligger et særskilt og langvarig tillitsforhold mellom advokat og klient. Illustrerende er LE , hvor spørsmålet var om en advokat hadde opptrådt uaktsomt da han anbefalte en klient å gi et kortsiktig lån i millionklassen, men unnlot å etablere tilstrekkelig sikkerhet før lånet ble utbetalt. Lagmannsretten la vekt på at advokaten hadde bistått klienten i forbindelse med forretningsvirksomheten i 20 år, «noe som naturlig nok skjerpet kravene til aktsom opptreden». 80 Ved rådgivning kan aktsomhetsterskelen ikke settes så høyt at advokaten anses uaktsom så fort det viser seg at klienten kunne ha oppnådd et bedre utfall ved å motsette seg advokatens 75 Jf. RG s. 770 (Gulating), andre avsnitt under lagmannsrettens bemerkninger. 76 Jf. eksempelvis RG s. 770 (Gulating). 77 Sammenlign Wågheim 2009 s Jf. LB Se LB , tredje avsnitt under lagmannsrettens bemerkninger. 80 Jf. LE

15 råd. Illustrerende er Rt s. 1430, hvor førstvoterende uttaler: «At en prosessfullmektig har rådet en part til å inngå et forlik som avviker fra det man senere har vært pådømt, kan i seg selv ikke gi grunnlag for et erstatningsansvar for advokaten.» Det avgjørende måtte være om «advokatens rådgivning ut fra en generell faglig vurdering - hvor det er tatt hensyn til den usikkerhet og det element av skjønn som jeg har nevnt - klart må anses som uforsvarlig». 81 En advokat har ofte mange regler å forholde seg til, slik som foreldelsesfrister og prosessregler, i tillegg til materielle bestemmelser. Det er ikke tvil om at det i rettspraksis stilles høye krav til hva som anses å være en forsvarlig yrkesutøvelse i forbindelse med advokatens oppdrag, 82 og særlig i forbindelse med kontroll på diverse frister. 83 Et annet område hvor det tradisjonelt er stilt særlig strenge krav til aktpågivenheten er ved overholdelsen av formkrav ved dokumentutferdigelser. 84 Det forutgående viser at en advokat pålegges en høy grad av aktsomhet i utøvelsen av sitt yrke. 85 Dette må likevel ikke oppfattes slik at den minste lille feil eller forsømmelse fra advokatens side medfører erstatningsansvar. Tvert imot er det lagt til grunn i rettspraksis at det er «et visst spillerom for atferd som kan kritiseres uten at det blir ansett som erstatningsbetingende uaktsomt» Etiske bransjestandarders betydning i vurderingen av ansvarsgrunnlaget 4.1 Innledning Spørsmålet om etiske bransjestandarders betydning i culpavurderingen er en del av en større diskusjon i erstatningsrettslig juridisk teori om eksterne handlenormers betydning i aktsomhetsvurderingen. 87 Med eksterne handlenormer mener jeg skrevne eller uskrevne normer utenfor erstatningsretten, som stiller krav til noens handlemønster. 88 Eksempler på eksterne handlenormer kan være alt fra regler gitt av offentlige organer slik som trafikkforskrifter og lovfestede krav til byggkonstruksjoner, til uskrevne normer for skikk og bruk eller privat gitte instrukser og bransjenormer. 89 Det er ikke uten videre gitt at eksterne handlenormer er relevante og kan tillegges vekt i culpavurderingen. Nygaard oppstiller parallellitet som et grunnvilkår for eksterne handlenormers relevans: 81 Jf. Rt s (s. 1436). 82 Illustrerende er RG s. 770 (Gulating), se andre avsnitt under lagmannsrettens bemerkninger. 83 Jf. eksempelvis Rt s. 740 (s. 747): «Det må kreves at en advokat er ekstra påpasselig i forbindelse med foreldelsesfrister. Aktsomhetsnormen på dette området er streng.» 84 Se til illustrasjon Rt s (s. 1322): «Formregler må man kunne vente at advokater passer særlig på. Almenheten må kunne gå ut fra at advokater kjenner formkravene for testamentopprettelse, og at det formelle er i orden når en advokat bistår.» 85 Sammenlign Nygaard 2007 s Jf. LB Se også Rt s. 696 (avsnitt 43), (spørsmål om revisoransvar). 87 Betydningen av eksterne handlenormer drøftes blant annet i Nils Nygaard, Aktløysevurderinga i norsk rettspraksis, Bergen 1974, kapittel 51 og 52 (Nygaard 1974) og i Asbjørn Kjønstad, «En modell for culpavurderingen», Tidsskrift for erstatningsrett, nr s (s. 90 flg.), (Kjønstad 2005). 88 Sammenlign Kjønstad 2005 s Sammenlign Nygaard 1974 s. 147 og Kjønstad 2005 s

16 «nemleg eit krav om at aktløyse-norma og vedkomande norm må ha felles relasjon til det verdifeltet der skaden kom. Dette betyr at norma må ha same adressat og til-sikta å verna same verdi- og interessefelt som dei aktuelle krav og for-ventningar i aktløysenorma». 90 Det kan følgelig ikke avgjøres generelt om eksterne handlenormer er relevante i culpavurderingen. Spørsmålet beror på en vurdering av den aktuelle handlenormen, og i det følgende er det relevansen og den nærmere betydningen av Regler for god advokatskikk som er i hovedfokus. 4.2 Generelt om RGAs relevans for culpavurderingen Formål og hensyn bak de ulike regelsettene (RGA vs. Culpa) Et naturlig startpunkt for å vurdere RGAs betydning i culpavurderingen og forholdet mellom de to regelsettene er å stille spørsmål om de er ment å ivareta samme hensyn og formål. Culpavurderingens formål som ansvarsgrunnlag i erstatningsretten er å beskytte en skadelidt mot å bære sitt eget tap der dette er voldt av en annen og skadevolderen kan bebreides for å ha opptrådt uaktsomt. 91 Dette omtales gjerne som reparasjonstanken. 92 Ved fastlegging av RGAs formål er det naturlig å ta utgangspunkt i reglenes egen formålsbestemmelse inntatt i RGA pkt. 1.1: «Regler for god advokatskikk har som formål å sikre at advokatvirksomhet utføres etter etiske prinsipper som er grunnlag for advokatens virke i alle siviliserte rettssamfunn. Brudd på reglene er grunnlag for disiplinære følger for advokaten.» Ordlyden gjør det klart at reglene skal sikre advokatens ivaretakelse av grunnleggende etiske prinsipper for advokatrollen i utførelsen av sin virksomhet, og at brudd på reglene kan sanksjoneres gjennom disiplinærsystemet. Det følger videre av pkt. 1.2 at en advokats oppgave blant annet er å «fremme rett og hindre urett», 93 at advokaten plikter «innenfor lovens ramme og etter beste evne å ivareta sine klienters interesser» 94 og at advokaten «avgjør selv om han vil påta seg et oppdrag». 95 Slik jeg tolker ordlyden i bestemmelsene, sett i sammenheng med formålsbestemmelsen, blir det klart at RGA tar sikte på noe langt videre enn å verne klienten mot økonomisk tap. RGA tar ifølge de nevnte bestemmelsene både sikte på å beskytte advokaten selv mot en plikt til å påta seg oppdrag han ikke er bekvem med, sikre at klientens interesser blir ivaretatt, men også en erkjennelse av at advokaten oppfyller en viktig samfunnsoppgave og at advokatstanden for å kunne fylle denne oppgaven er avhengig av samfunnets tillit. Det siste aspektet kommer særlig frem i RGA pkt. 1.3 siste setning hvor det fremgår at: «Advokaten må unngå en opptreden som er egnet til å skade standens og yrkets anseelse.» 90 Jf. Nygaard 1974 s Se også side Sammenlign Nygaard 2007 s Se Nygaard 2007 s Jf. RGA pkt. 1.2 første ledd. 94 Jf. RGA pkt. 1.2 annet ledd. 95 Jf. RGA pkt. 1.2 femte ledd. 15

17 RGA har med andre ord et annet og langt videre formål enn culpanormen for advokatansvaret, som kun tar sikte på å verne klienten eller andre mot tap som måtte oppstå som følge av uaktsom skadeforvoldelse gjennom advokatens yrkesutøvelse. Det er imidlertid også klare likhetstrekk ved de hensyn regelsettene skal ivareta. Culpanormen skal verne mot klanderverdig opptreden som skaper tap, og målestokken for aktsomhetsvurderingen er hvilke krav som kan stilles til en forsvarlig utøvelse av yrket. Det er nettopp bransjens egen forståelse av hva som er forsvarlig opptreden RGA er ment å gi uttrykk for, en likhet som etter min mening gjør det særlig naturlig å ta utgangspunkt i RGA for å fastlegge aktsomhetsnormen og som moment i culpavurderingen. Et annet likhetstrekk er at culpanormen må antas å virke preventivt. 96 RGA har utvilsomt også et viktig preventivt aspekt ved at advokaten vet at han kan bli underlagt sanksjoner fra disiplinærsystemet ved overtredelse av reglene. 97 Begge regelsett gir således advokaten oppfordring til å opptre i samsvar med en tenkt norm for forsvarlig opptreden. Så lenge man har et reflektert forhold til forskjellene i virkeområde og siktemål mellom culpa og RGA, mener jeg de påpekte likhetene taler for at RGA vil kunne ha en sentral plass i culpavurderingen, selv om RGA er en ekstern norm. RGA danner således et naturlig startpunkt for drøftelsen av aktsomhetsnormen for advokater, men den nærmere betydningen av RGA som moment vil avhenge av omstendighetene i den konkrete sak Sentrale utgangspunkter oppstilt i rettspraksis Et viktig utgangspunkt ved drøftelsen av etiske bransjestandarders relevans for culpavurderingen følger av den klassiske høyesterettsdommen inntatt i Rt s Her ble leverandøren av en elektrisk varmrulle erstatningsansvarlig på uaktsomhetsgrunnlag, etter at en liten gutt skadet seg da han stakk hånden inn i rullen. Selv om avgjørelsen gjelder erstatningsansvar for personskade, er den relevant som illustrasjon på at det kan foreligge erstatningsansvar selv om sedvanen i bransjen er overholdt. Det er således ikke tvilsomt at domstolene kan sensurere bransjens egen oppfatning av hva som er forsvarlig opptreden, enten de skulle mene at bransjens egen oppfatning er for streng eller for mild. 98 En sentral rettsavgjørelse som sier noe om RGAs relevans for culpanormen er Rt s Spørsmålet i saken var om en advokat var erstatningsansvarlig etter rådgivning i tilknytning til en skattemotivert investering. Høyesterett kom til at advokaten måtte frifinnes på grunn av henholdsvis manglende årsakssammenheng og foreldelse. Det påpekes imidlertid som obiter dictum at advokaten hadde begått en feil ved ikke å gi opplysninger til klienten slik RGA krever. Førstvoterende uttaler deretter: «Jeg er enig med Myhre i at den yrkesetiske normen er relevant for den erstatningsrettslige aktsomhetsvurderingen, men bemerker at det rimeligvis ikke kan 96 Se Lødrup 2009 s. 112 som problematiserer tankene om erstatningsrettens preventive funksjon. Sammenlign Nygaard 2007 s Jf. RGA pkt. 1.1 siste setning. 98 Se Lødrup 2009 s. 154, jf. s

18 være slik at ethvert normbrudd isolert sett må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet.» 99 Illustrerende er også LB Det oppstod tvist mellom en utbygger og en leilighetskjøper. Det var uenighet om blant annet areal, innredning og fremdrift. Noe forenklet sagt førte dette til at kjøperen lenge holdt tilbake kjøpesummen, mens utbyggeren på sin side ønsket å heve kontrakten. Utbyggeren gikk deretter til søksmål mot personen som hadde bistått som henholdsvis megler og senere som advokat i anledning tvisten mellom utbyggeren og kjøperen. I saken mot megleren anførte utbyggeren blant annet det som kritikkverdig at megleren ikke hadde utarbeidet salgsprospekt og heller ikke innhentet takst. I aktsomhetsvurderingen la lagmannsretten derimot vekt på at utbyggeren selv hadde opptrådt på en slik måte at det i realiteten ble lite igjen av oppdraget til megleren, bortsett fra å stå for seksjonering og gjennomføring av oppgjøret. Lagmannsretten fant ikke grunnlag for å si at megleren hadde opptrådt uaktsomt. Det interessante i denne sammenhengen er imidlertid saken mot advokaten. Utbyggeren anførte at det var kritikkverdig at advokaten tok saken som opprinnelig hadde startet som et megleroppdrag, samt at advokaten hadde gitt uforsvarlige råd om å anlegge søksmål og deretter om å anke saken mot kjøperen. I vurderingen av ansvarsgrunnlaget påpeker lagmannsretten at det «for advokater gjelder et strengt profesjonsansvar, men som påpekt av tingretten er ikke ethvert normbrudd erstatningsbetingende». 100 Det vises ikke direkte til RGA i lagmannsrettens vurdering, men lagmannsretten viser til at advokatens opptreden hadde gitt grunnlag for kritikk fra disiplinærutvalget, og at dette ikke er avgjørende for erstatningsvurderingen: «Advokatforeningens disiplinærutvalg har rettet mot kritikk mot A for dette. Selv om megleroppdraget utviklet seg slik at megleren hadde en lite fremtredende rolle, er lagmannsretten enig med tingretten i at advokat A ikke burde ha påtatt seg oppdraget med å representere ES Eiendom i tvisten med boligkjøperen. Dette er imidlertid ikke i seg selv ikke avgjørende for vurderingen av erstatningskravet mot advokatfirmaet.» 101 Lagmannsretten kom imidlertid til at advokatens handlemåte måtte karakteriseres som uaktsom og medføre erstatningsansvar. Rt s og LB gir uttrykk for at den yrkesetiske normen er relevant, men at det ikke nødvendigvis er sammenfall mellom overholdelse eller brudd på de yrkesetiske reglene og utfallet av uaktsomhetsvurderingen. 102 Tilsvarende betraktninger er lagt til grunn for revisoransvaret, jf. eksempelvis Rt s Saken gjaldt spørsmålet om revisoren til et selskap hadde opptrådt erstatningsbetingende ved 99 Jf. Rt s (s. 1708). 100 Jf. LB Jf. LB Det samme legges til grunn i Lødrup 2009 s. 153 og Wågheim 2009 s. 72. Det samme er uttalt av disiplinærnemnda, jf. U-Bind-VI s. 107 (Disiplinærnemnda 1991), (s. 108): «Poenget er at ikke enhver feil som kan lede til erstatningsansvar, med nødvendighet representerer brudd på foreningens etiske regler, lik-som et brudd på de etiske regler ikke nødvendigvis leder til erstatnings-ansvar.» 17

19 ikke å hindre eller redusere tapet som oppstod som følge av spekulative valutahandler foretatt av selskapets administrerende direktør. Høyesterett kom til at revisoren ikke hadde opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt og derfor måtte frifinnes. Ved oppstillingen av aktsomhetsstandarden uttaler Høyesterett: «Utgangspunktet for å fastlegge de kravene som måtte stilles til revisor i vår sak, er de regler og normer som gjaldt i den aktuelle perioden. Som nevnt fantes relevante lovregler den gang i aksjeloven av 1976 og revisorloven av i det følgende omtalt bare som aksjeloven og revisorloven. Dessuten var det til revisorloven i 1990 gitt forskrift om revisjon og revisorer. Lovbestemmelsene viser til «god revisjonsskikk», og viktig for å belyse hva dette innebærer, er normer vedtatt av Norges Statsautoriserte Revisorers Forening (NSRF). Jeg ser det imidlertid samtidig som klart at et brudd på «god revisjonsskikk» ikke uten videre kan sees som erstatningsbetingende uaktsomhet.» 103 Liknende betraktninger er også lagt til grunn for megleransvaret, jf. eksempelvis LG , hvor lagmannsretten uttaler at: «Det ulovfestede erstatningsansvar for eiendomsmeglere bygger på et strengt profesjonsansvar for denne yrkesgruppen, likevel slik at ikke ethvert avvik fra god meglerskikk blir å anse som uaktsomt forhold.» 104 I likhet med Rt s viser uttalelsene at de skrevne yrkesetiske normene har en sentral plass i vurderingen, men understreker samtidig at det ikke nødvendigvis er noen ensbetydende sammenheng mellom overtredelse av normene og erstatningsansvar. De skrevne bransjestandardene er med andre ord kun relevante momenter som ikke binder domstolene i culpavurderingen Utformingen av RGA Reglene i RGA varierer en del når det gjelder utforming og ordlyd. Noen av reglene er veldig skjønnsmessige og lite konkrete. Andre regler er mer spesifikke og oppstiller nokså tydelige plikter for advokaten. Et nærliggende spørsmål er hvordan utformingen av de etiske reglene påvirker bruken av RGA i culpavurderingen. Et godt eksempel på en av de skjønnsmessige bestemmelsene er RGA pkt. 1.2 første ledd om at en advokats oppgave er «å fremme rett og hindre urett». Ordlyden gir et visst signal om at advokaten i tillegg til å representere klienten har en plikt til ikke å handle i strid med gjeldende rett selv om klientens interesse skulle tilsi det. Utover dette gir ikke ordlyden noe særlig bidrag til å oppstille konkrete plikter eller retningslinjer for advokaten, og bestemmelsen bærer først og fremst preg av å være en «fanebestemmelse». 106 Et annet eksempel på en meget skjønnsmessig bestemmelse er RGA pkt. 2.2 om at advokaten i sin virksomhet er «avhengig av tillit som bare kan oppnås når advokatens hederlighet og 103 Jf. Rt s. 696 (avsnitt 47). 104 Lagmannsrettens drøftelse av uaktsomhetsspørsmålet er imidlertid begrenset, ettersom retten kom til at det uansett ikke forelå et økonomisk tap med tilstrekkelig årsakssammenheng med den påståtte uaktsomheten. 105 Sammenfallende med Lødrup 2009 s Jf. Haraldsen m.fl s

20 integritet er hevet over tvil». Jeg utelukker ikke at bestemmelsene kan gi et visst bidrag til culpavurderingen i enkelte saker, men siden bestemmelsene generelt gir lite veiledning til hva som regnes som forsvarlig opptreden, kan det tenkes å være mindre grunn til å benytte disse bestemmelsene i culpavurderingen. Det er imidlertid regler i RGA som, til tross for sin skjønnsmessige utforming, er langt mer egnet til å oppstille et utgangspunkt for hva som anses å være forsvarlig opptreden enn de forutgående bestemmelsene. En bestemmelse i RGA som det er vist til i flere rettsavgjørelser i forbindelse med culpavurderingen er RGA pkt som sier at: «En advokat skal gi råd til klienten og ivareta hans interesser raskt, samvittighetsfullt og påpasselig. Advokaten er personlig ansvarlig for å utføre de oppgaver han påtar seg. Han skal holde klienten underrettet om sakens gang.» Ordlyden gir klart uttrykk for advokatens omsorgsplikt overfor klienten i forbindelse med oppdraget, både at advokaten har plikt til å utføre de oppgaver han påtar seg, men også at han skal underrette klienten om sakens gang og for øvrig gi råd og ivareta hans interesser raskt, samvittighetsfullt og påpasselig. Selv om dette er nokså vide formuleringer, danner de et godt utgangspunkt for å kritisere advokaten hvor han på ulike måter har opptrådt eller unnlatt å handle på den måten ivaretakelsen av klientens tarv tilsier. Det fremstår derfor naturlig å ta utgangspunkt i bestemmelsen for å oppstille advokatens omsorgsplikt i de tilfeller advokaten påstås erstatningsansvarlig for ikke å ha ivaretatt klientens interesser på en god nok måte. Et eksempel fra rettspraksis hvor det vises til RGA pkt i culpavurderingen er LG Spørsmålet var om et advokatfirma var erstatningsansvarlig for tapet til en klient. Advokatens oppdrag gikk ut på å bistå i forbindelse med et skifteoppgjør mellom klienten og hennes fraskilte ektemann. Det ble inngått avtale mellom de tidligere ektefellene om at mannen skulle overta boets aktiva, mens kvinnen skulle utløses med et pengekrav. Det ble avtalt at kvinnens krav skulle sikres med pant i parets tidligere felles faste eiendom. Dette ble likevel ikke gjort, skiftet ble ikke gjennomført, og i mellomtiden fikk mannen i stedet tinglyst ny pantegjeld på eiendommen. Da han senere døde var han insolvent. Da hans fraskilte kone døde og hennes barn overtok kravet, gikk arvingene til sak mot advokatfirmaet som hadde bistått moren med oppgjøret. De hevdet at advokaten ikke hadde gjort nok for å sikre morens krav. Lagmannsretten starter aktsomhetsdrøftelsen med å vise til skadeserstatningsloven 2-1 og at det foreligger en forholdsvis streng aktsomhetsnorm for advokater i profesjonsutøvelsen. Deretter uttales at: «Lagmannsretten finner det naturlig å ta utgangspunkt i Advokatforeningens etiske regler hvor det fremgår at: "Advokaten skal gi råd til klienten og ivareta hans interesser raskt, samvittighetsfullt og påpasselig..." 19