NORGES HØYESTERETT. HR A, (sak nr. 2010/669)), sivil sak, anke over dom, (advokat Are Bohne til prøve) S T E M M E G I V N I N G :

Transkript

1 NORGES HØYESTERETT Den 17. november 2010 avsa Høyesterett dom i HR A, (sak nr. 2010/669)), sivil sak, anke over dom, John Rajala Ingeborg Rajala Am Trust International Underwriters Ltd (advokat Arne Meidell til prøve) mot Inger Olsen (advokat Are Bohne til prøve) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Matningsdal: Saken gjelder prisavslag ved kjøp av en boligeiendom, jf. avhendingsloven Spørsmålet er om prisavslaget kan utmåles etter avhendingsloven 4-12 første ledd som et forholdsmessig avslag når differansen mellom eiendommens verdi med og uten mangelen er større enn kostnadene ved å utbedre mangelen. (2) Ved kjøpekontrakt datert 17. august 2007 kjøpte Inger Olsen boligeiendommen Åsgårdstrandveien 225 i Tønsberg kommune av Ingeborg og John Rajala. Kjøpesummen var kroner. (3) Kort tid etter kjøpet, men uten at hun hadde flyttet inn, reagerte hun over lukt og fikk allergiske reaksjoner hver gang hun var i kjelleren i huset. Dette gav henne mistanke om at kjelleren hadde et fuktproblem. Hun henvendte seg derfor i oktober 2007 til advokat Bohne som i brev til selgerne 19. oktober 2007 reklamerte over kjøpet. I brevet ble det opplyst at hun reagerer fysisk når hun går ned i kjelleren med pustebesvær og tap av stemme, og han uttalte at det forelå sterk mistanke om at boligen har et fuktproblem som selger må ha kjent til. Videre ble det uttalt at hun ikke ønsker å bo i huset og

2 2 ønsker primært at huset skal tilbakeleveres til selger og saken nullstilles. Det ble videre opplyst at det [er] i gang satt en formell prosess hvor det nå innhentes en sakkyndig uttalelse med hensyn til husets tilstand. Avslutningsvis uttales det at [d]enne foreløpige reklamasjonen fremmes for at selger skal være klar over situasjonen og at partene kanskje allerede nå kan komme frem til en omforent løsning. (4) Advokat Bohne mottok ingen tilbakemelding på brevet. (5) Boligen ble deretter undersøkt av to forskjellige sakkyndige som begge konstaterte fukt i vegger og gulv og fare for muggsopp mv. i skjulte konstruksjoner. Det ble fremhevet at problemene skyldtes at dreneringen ikke syntes å fungere tilfredsstillende. Etter dette henvendte advokat Bohne seg 8. januar 2008 på ny til selgerne. Brevet var vedlagt rapportene fra de sakkyndige. Under henvisning til rapportene og de opplysningene som selgerne hadde gitt ved salget, ble det anført at boligen led av en vesentlig mangel, og det ble krevd at kjøpet måtte heves. Alternativt måtte huset selges, men i så fall måtte selvsagt manglene opplyses og en antar at prisen vil bli langt lavere enn det Inger Olsen betalte. Det ble understreket at selgerne måtte dekke differansen. Hennes pustebesvær ved å oppholde seg i boligen ble på ny fremhevet. (6) Selgerne hadde tegnet eierskifteforsikring i Am Trust International Underwriters Ltd som engasjerte en ny sakkyndig til å undersøke boligen. I rapport datert 7. februar 2008 konkluderte denne sakkyndige med utbedringskostnader på kroner inkludert merverdiavgift. (7) Under henvisning til denne rapporten tilbød forsikringsselskapet i brev datert 28. mars 2008 et prisavslag på kroner. Reduksjonen i forhold til utbedringskostnadene ble begrunnet med at da huset var oppført i 1980, måtte det gjøres fradrag for den standardhevingen en utbedring ville gi. Tilbud om retting, jf. avhendingsloven 4-10, ble ikke fremsatt. (8) I brev datert 17. april 2008 til forsikringsselskapet opplyste advokat Bohne at tilbudet ikke ble akseptert. I brevet heter det videre: En legger til grunn at motpart heller ikke ønsker å foreta retting slik at rettingsadgangen nå er bortfalt. (9) Som følge av Olsens allergiproblemer frarådet legen henne å flytte inn i boligen. Da hun hadde solgt sin tidligere bolig, måtte hun vinteren 2008 leie hybel og i tillegg et lokale for sin næringsvirksomhet som hun hadde planlagt å fortsette i den nyinnkjøpte boligen. Hun flyttet aldri inn i Åsgårdstrandveien 225. (10) I mai 2008 henvendte hun seg til en eiendomsmegler som lyste eiendommen ut for salg med en prisantydning på kroner. Sakkyndigrapportene ble vedlagt egenerklæringsskjemaet. Eiendomsmegleren har opplyst at det møtte 11 interessenter, men at det bare ble mottatt ett bud på kroner. Eiendommen ble til slutt solgt til vedkommende for kroner. (11) Da partene ikke oppnådde enighet om prisavslaget og erstatningskravet, anla Olsen sak ved Tønsberg tingrett som den 23. juni 2009 avsa dom med slik domsslutning: 1. John Ragnvald Rajala, Ingeborg Lorentze Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd. dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale Inger Olsen prisavslag med kr ,- -

3 3 kronerseksundreogsekstifiretusen 00/100 med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven 3 første ledd første punktum fra 25. september 2008 og til betaling skjer. 2. John Ragnvald Rajala, Ingeborg Lorentze Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd. dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale Inger Olsen erstatning med kr ,14 kronertohundreogtrettentusentohundreogåttiåtte 14/100 med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven 3 første ledd første punktum fra 25. september 2008 og til betaling skjer. 3. John Ragnvald Rajala, Ingeborg Lorentze Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd. dømmes innen 14 dager fra dommens forkynnelse til å betale sakskostnadene til Inger Olsen med ,75 kroneretthundreogsøttentusentrehundreogtrettiåtte 75/100. (12) Dommen var i samsvar med Olsens påstand. (13) John og Ingeborg Rajala samt Am Trust International Underwriters Ltd anket tingrettens dom til Agder lagmannsrett med samme påstand som for tingretten nærmere bestemt frifinnelse mot betaling av prisavslag med kroner. (14) Agder lagmannsrett avsa 11. februar 2010 dom med slik domsslutning: 1. I tingrettens dom domsslutningen post 2 gjøres den endring at erstatningsbeløpet settes til etthundreogfemtentusen kroner. 2. For øvrig forkastes anken. 3. John Ragnvald Rajala, Ingeborg Lorentze Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd dømmes en for alle og alle for en til innen 2 to uker fra dommens forkynnelse å betale sakskostnader for lagmannsretten til Ingeborg Olsen med sekstientusensjuhundreogfemti kroner. (15) John og Ingeborg Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd har anket lagmannsrettens avgjørelse av prisavslagskravet. Avgjørelsen av erstatningskravet er ikke påanket. (16) Høyesteretts ankeutvalg har tillatt anken fremmet. (17) Det er opplyst at både det tilkjente erstatningsbeløpet og det tilbudte prisavslaget på kroner er betalt. (18) De ankende parter, John og Ingeborg Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd, har i korte trekk anført: (19) Det aksepteres at eiendommen hadde mangler, at utbedring av skadene var kalkulert til kroner, at en mangelfri eiendom i 2007 hadde en verdi på kroner, og at eiendommen i 2008 ble solgt for kroner mindre. Differansen mellom og kroner skyldes utgifter til dokumentavgift samt tinglysings- og attestgebyr ved Olsens kjøp av eiendommen. Det stilles derfor spørsmål ved om disse utgiftene kan tilkjennes som prisavslag.

4 4 (20) Det bestrides at prisavslaget kan utmåles etter avhendingsloven 4-12 første ledd når differansen mellom eiendommens verdi med og uten mangel er større enn utbedringskostnadene. Formålet med prisavslag er å gjenopprette balansen mellom de ytelsene partene har avtalt. Dette oppnås dersom prisavslaget fastsettes etter 4-12 andre ledd ved at det settes til de stipulerte utbedringskostnadene med fradrag for den standardhevingen som oppnås for et 27 år gammelt hus. Dermed utgjør prisavslaget kroner som allerede er betalt. (21) Å tilkjenne prisavslag tilsvarende reduksjonen i eiendommens markedsverdi har ikke støtte i Rt side 199. Verdidifferansen i den saken var betydelig lavere enn utbedringskostnadene. Løsningen er også i strid med de standpunkt som er inntatt i juridisk teori, hvor det er lagt til grunn at utgiftene til utbedring utgjør maksimum for hva som kan tilkjennes. (22) Reelle hensyn tilsier også at det ikke kan tilkjennes et høyere beløp enn utbedringskostnadene. Det overordnete hensynet er at prisavslaget skal gjenopprette balansen i avtaleforholdet. Dersom kjøperen tilkjennes et høyere beløp enn utbedringskostnadene, vil det gi kjøperen en urimelig gevinst på selgerens bekostning. Det vil dessuten virke prosessdrivende, idet man risikerer at kjøperne legger fram takster fra ulike eiendomsmeglere og takstmenn og på den måten forsøker å påvise at verdireduksjonen er større enn utgiftene ved utbedring. Dersom man aksepterer at kjøperen kan selge eiendommen og deretter avkreve selgeren differansen mellom kjøpeog salgssum, vil det i realiteten innebære en omgåelse av hevingsreglene. (23) Løsningen vil også være i dårlig samsvar med regelen i lov om håndverkertjenester og bustadoppføringsloven som begrenser prisavslaget til utgiftene ved utbedring. (24) Det er nedlagt slik påstand: 1. John Rajala, Ingeborg Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd frifinnes. 2. John Rajala, Ingeborg Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett. (25) Ankemotparten, Inger Olsen, har i korte trekk anført: (26) Det bestrides at avhendingsloven 4-12 må forstås slik at prisavslaget ikke kan overskride utgiftene ved utbedring av mangelen. Både lovens ordlyd og forarbeidene viser at dette ikke er riktig. Forarbeidene viser at andre ledd ble tilføyd for å lette kjøperens situasjon ved forhandlingen om prisavslag, og ikke for å maksimere prisavslaget til dette beløpet. (27) Avgjørelsen i Rt side 199, hvor det var spørsmål om å tilkjenne et lavere beløp enn utgiftene til utbedring, har ingen overføringsverdi til den foreliggende saken. Og i teorien, hvor det er gitt uttrykk for at det ikke kan tilkjennes et høyere beløp enn utgiftene ved utbedring av mangelen, har man ikke drøftet den foreliggende situasjonen hvor eiendommen er solgt i et svakt stigende marked etter en grundig salgsprosess. I en slik situasjon har man tilnærmet sikkerhet for verdidifferansen med og uten mangelen.

5 5 (28) Det bestrides at hevingsreglene omgås om det tilkjennes et beløp som tilsvarer differansen mellom kjøpe- og salgssummen. Olsen kunne ikke beholde boligen, og når selgeren verken var villig til å utbedre mangelen eller å ta boligen tilbake, hadde hun til slutt ingen annen utveg enn å selge eiendommen. (29) De forhold de ankende partene for øvrig har fremhevet, kan heller ikke tilsi et annet resultat enn det som følger av lagmannsrettens dom. (30) Inger Olsen har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Am Trust International Underwriters Ltd. og/eller John og Ingeborg Rajala betaler så vel egne som Inger Olsens saksomkostninger for tingretten, lagmannsretten og det offentliges saksomkostninger for Høyesterett. (31) Jeg er kommet til at anken ikke fører fram. (32) Spørsmålet er, som nevnt, om et prisavslag etter omstendighetene kan settes til et høyere beløp enn utgiftene ved å utbedre mangelen, eller om disse utgiftene utgjør maksimum med et eventuelt fradrag for standardheving. (33) Avhendingsloven 4-12 har følgende ordlyd: (1) Har eigedomen mangel, kan kjøparen krevje eit forholdsmessig prisavslag. (2) Med mindre noko anna vert godtgjort, skal prisavslaget fastsetjast til kostnadene ved å få mangelen retta. (34) Avhendingsloven ble forberedt av Sivillovbokutvalet som i NOU 1979: foreslo erstatning som mangelsbeføyelse for den verdmink mangelen etter vanleg vurdering fører med seg. For ytterligere tap skulle kravet være at selgeren var noko å legge til last, eller om tap kjem av at eigedomen vantar eigenskapar som seljaren måtte vita var av særleg vekt for kjøparen. Noen særskilt bestemmelse om prisavslag ble ikke foreslått. (35) I Ot.prp. nr. 66 ( ) side 50 kom derimot departementet til at loven også burde inneholde en egen bestemmelse om prisavslag. Om utformingen uttales det i proposisjonen side : Det kan vere ulike måtar å berekne prisavslaget på. Etter lausøyrekjøpslova 38 skal prisavslaget fastsetjast slik at det skal gjerast eit forholdsmessig avslag i kjøpesummen. Lausøyrekjøpslova 38 er her i samsvar med det som gjaldt etter den gamle kjøpslova. For fast eigedom sin del har prinsippet om eit forholdsmessig avslag i kjøpesummen ikkje vore festna i rettspraksis, I rettspraksis finn ein døme på at retten har nytta ulike måtar for å fastsetje prisavslaget. Prisavslaget har t d vore fastsett ut frå kva det vil koste å rette mangelen (refusjon av rettingskostnadene). I andre tilfelle har avslaget vore sett til verdminken på eigedomen som følgje av mangelen. Ein tredje variant har vore å leggje til grunn ei skjønnsmessig vurdering av kva ein måtte forvente at kjøparen ville ha betalt dersom han eller ho hadde vore kjent med mangelen då avtala vart inngått.

6 6 Prinsippet i lausøyrekjøpslova om forholdsmessig avkorting i kjøpesummen sikrar i stor grad balansen i avtaleforholdet. Ulempa ved denne fastsetjingsmåten er at den ikkje er like lett å nytte der tingen ikkje har nokon klår marknadsverdi, noko som ofte vil mangle for fast eigedom sin del. Departementet meiner likevel at utgangspunktet bør vere ei forholdsmessig avkorting av kjøpesummen også der det dreier seg om mangel ved fast eigedom. Ein slik berekningsmåte sikrar i størst grad det føremålet prisavslaget skal fremje, nemleg balansen mellom seljaren og kjøparen si yting. Men der det vil vere vanskeleg å finne fram til ein marknadsverdi, må ein kunne fastsetje prisavslaget ut frå eit meir skjønnsmessig grunnlag. Ved denne fastsetjinga må det t d kunne leggjast vekt på kva det vil koste å rette mangelen. I alle fall gjeld dette der ein må tru at skilnaden i marknadsverdi ville verte mykje påverka nettopp av forventa rettingskostnader. (36) Andre ledd ble tilføyd under justiskomiteens behandling av lovforslaget. I den anledning uttaler komiteen, jf. Innst. O. nr. 71 ( ) side 9 10: K o m i t e e n har merket seg at 4-12 gir kjøperen ensidig rett til å kreve prisavslag et forholdsmessig avslag. Dette tyder på at vederlaget skal reduseres i samme forhold som verdien blir redusert pga. mangelen. I praksis har en tatt utgangspunkt i kostnader ved å rette mangelen. Det vil ikke være lett å fastsette nøyaktig hvilke verdireduksjoner en mangel ved fast eiendom fører til. K o m i t e e n er kjent med at departementet er klar over disse vanskelighetene. K o m i t e e n mener at selgeren først må ha muligheten til å foreta retting av mangler i samsvar med 4-10 før kjøperen kan fremsette krav om prisavslag. Dessuten mener k o m i t e e n at 4-12 må inneholde en bestemmelse om at prisavslaget skal ha som utgangspunkt kostnadene for eventuell retting av mangelen. K o m i t e e n er oppmerksom på at utmålingen av forholdsmessig prisavslag kan være vanskelig i de mange tilfeller hvor en eiendom ikke har en sikker markedsverdi. I rettspraksis synes prisavslaget her å være fastsatt nokså skjønnsmessig og på grunnlag av varierende kriterier, herunder ut fra hva det vil koste å reparere mangelen. Denne usikkerhet kan etter k o m i t e e n s mening svekke prisavslagets verdi i forhandlingssituasjoner, særlig for forbrukerkjøpere. K o m i t e e n har derfor i samråd med departementet funnet det riktig å lette kjøpers bevisstilling ved å foreslå følgende nytt annet ledd i 4-12: Med mindre noko anna vert godtgjort, skal prisavslaget fastsetjast til kostnadene ved å få mangelen retta. Rettslig sett er det her tale om en presumpsjonsregel. Prisavslaget settes lik de anslåtte reparasjonskostnader med mindre formodningen svekkes av rimelig sikre opplysninger om eiendommens markedsverdi i hhv. mangelfull og kontraktsmessig stand. K o m i t e e n vil peke på at norsk (og nordisk) rettspraksis, også under en fri bevisvurdering, i mange tilfeller er falt tilbake på reparasjonsomkostningene ved fastsettelsen av forholdsmessig prisavslag. Betydningen av den foreslåtte presumpsjonsregel ligger således først og fremst i at utgiftene ved å få mangelen rettet nå skal anvendes som indisium for prisavslaget hvis eiendommen ikke har noen klar markedsverdi hhv. med og uten mangelen. Etter k o m i t e e n s oppfatning harmonerer denne løsning også godt med lovutkastets 4-10 om retting av mangler. (37) Etter min mening taler lovens oppbygning for at den overordnete regelen er at kjøperen kan kreve et forholdsmessig avslag i kjøpesummen, og for at prisavslaget ikke er begrenset til hva en utbedring av manglene ville beløpe seg til. (38) Dette standpunktet styrkes når proposisjonen og justiskomiteens innstilling leses i sammenheng. Departementet fremhevet, som nevnt, at en regel om forholdsmessig avslag i størst grad [sikrar] det føremålet prisavslaget skal fremje, nemleg balansen mellom seljaren og kjøparen si yting. Og som det også fremgår av proposisjonen, var departementet fullt klar over at det ofte kan være vanskelig å fastslå markedsverdien av

7 7 en eiendom i mangelfull og kontraktsmessig stand. Likevel ble utelukkende bestemmelsen i første ledd foreslått. Justiskomiteens innstilling viser at komiteen ikke tok avstand fra den overordnete regelen som departementet hadde foreslått, men for ikke å svekke prisavslagets verdi i forhandlingssituasjoner, særlig for forbrukerkjøpere, tilføyde komiteen andre ledd i samråd med departementet. Når komiteen omtaler andre ledd som en presumpsjonsregel og som et indisium, illustrerer det etter min mening at tilføyelsen ikke hadde som formål at andre ledd skulle være den overordnete regelen ved beregningen av prisavslaget. (39) Denne tolkingen styrkes også av en sammenligning med prisavslagsregelen i lov 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m. for forbrukere 25. I 25 andre ledd er det uttrykkelig fastsatt at et eventuelt prisavslag skal settes til det det ville koste forbrukeren å få mangelen rettet,. Når man på det tidspunktet forslaget til avhendingslov ble fremmet hadde to prinsipielt forskjellige regler om prisavslag å velge mellom, og valgte å lovfeste en tilsvarende bestemmelse som i kjøpsloven, styrker dette at 4-12 første ledd er den overordnete regelen for beregningen av prisavslaget. (40) Forholdet mellom 4-12 første og andre ledd er behandlet i Rt side 199 Pellsdyrhalldommen. Den saken gjaldt det omvendte spørsmålet i forhold til vår sak nærmere bestemt om prisavslaget kunne settes til et lavere beløp enn utgiftene ved utbedring av manglene. Høyesteretts flertall (dissens 3-2) besvarte dette spørsmålet bekreftende. På vegne av flertallet uttaler førstvoterende på side 206: Som det fremgår av det jeg har sitert fra proposisjonen, skal prisavslag sikre balansen mellom ytelsene. Regelen i første ledd om forholdsmessig prisavslag tilsvarer i realiteten kjøpsloven 38. Forholdet mellom nedsatt og avtalt pris skal tilsvare forholdet mellom eiendommens verdi i mangelfull og i kontraktsmessig stand. Med eiendommens verdi er det markedsprisen det siktes til, slik det fremgår av departementets merknader som jeg har sitert. Slik er 4-12 også forstått i teori og praksis. Bestemmelsen tar sikte på at en kjøper som har kjøpt eiendommen for en pris som ligger under markedspris, ikke skal kunne kreve et prisavslag som fullt ut tilsvarer verdireduksjonen, mens en kjøper som har betalt en høyere pris enn markedsprisen, skal kunne kreve et større prisavslag enn verdireduksjonen. Problemet i praksis vil være å fastsette markedspris, og som det fremgår, var det dette som førte til presumsjonsregelen i 4-12 annet ledd. (41) Da Rt side 199, som nevnt, gjaldt den motsatte situasjonen av denne saken, er denne avgjørelsen ikke avgjørende for det foreliggende tolkingsspørsmålet. Men henvisningen til at det skal foretas et forholdsmessig prisavslag indikerer at førstvoterende forutsatte at første ledd går foran andre ledd dersom det er bevismessig grunnlag for at verdireduksjonen avviker fra utgiftene ved utbedring. (42) Med utgangspunkt i denne avgjørelsen uttaler Bergsåker i Kjøp av fast eiendom med kommentarer til avhendingsloven, fjerde utgave side 328 at [e]r utbedringskostnadene lavest, skal prisavslaget fastsettes etter 4-12 (2). I boken Avhendingsloven med kommentarer side 283 viser Harald Benestad Anderssen til Bergsåkers standpunkt og tilføyer: Jeg er enig i dette. I motsatt fall kunne kjøper ha utbedret manglene og blitt sittende igjen med en mangelfri eiendom samt en ubegrunnet gevinst på selgers bekostning. Vårt spørsmål er imidlertid ikke undergitt nærmere analyse i noen av fremstillingene.

8 8 (43) Spørsmålet blir etter dette om sammenhengen i rettssystemet herunder reelle hensyn tilsier at prisavslaget til tross for lovens ordlyd og en naturlig forståelse av forarbeidene likevel må begrenses til utbedringskostnadene. (44) De ankende partene har fremhevet at loven om håndverkertjenester, som nevnt, begrenser prisavslaget til utbedringskostnadene. Jeg kan ikke se at dette er en innvending av vekt. I tillegg til det jeg allerede har understreket om tidsrekkefølgen mellom de to lovene, viser jeg til at retting er den prinsipale misligholdsbeføyelsen etter lov om håndverkertjenester. Lovens 24 første ledd gir endatil forbrukeren som hovedregel krav på retting. Og i forarbeidene til 25 om prisavslag, Ot.prp. nr. 29 ( ) side 39, fremheves det at kjøpslovens modell lar seg vanskelig praktisere ved tjenester, og er da heller ikke vanlig på dette område. Den praktiske og tradisjonelle metode for beregning av prisavslag er her at avslaget settes til hva det ville koste å få mangelen rettet. Deretter uttales det: En slik prisavslagsregel kan som nevnt også knyttes direkte til og supplere reglene om retting. Regelen om prisavslag er altså en avledet funksjon av at retting er den sentrale misligholdsbeføyelsen i denne loven. Det samme gjelder for den tilsvarende bestemmelsen i lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. 33. (45) Situasjonen er imidlertid en annen etter avhendingsloven, idet kjøperen av en brukt bolig ikke kan kreve retting, jf. avhendingsloven Ved tolkingen av avhendingsloven 4-12 kan det dermed ikke legges vekt på løsningen i de to nevnte lovene. (46) Etter avhendingsloven 4-10 første ledd kan derimot selgeren utbedre mangelen dersom rettinga ikkje vil føre med seg urimeleg ulempe for kjøparen, og kjøparen ikkje har særleg grunn til å motsetje seg rettinga. Jeg er oppmerksom på at det kan oppstå tvist mellom partene om kjøperen skal betale for en eventuell standardheving som følge av utbedringen. Men 4-10 gir uansett selgeren en mulighet til å begrense ansvaret til utbedringskostnadene dersom differansen mellom eiendommens markedsverdi i mangelfull og kontraktsmessig stand overstiger dette beløpet. (47) Selgers mulighet til å foreta utbedring tilsier etter min mening at de ankende parters anførsel om at hevingsreglene langt på veg vil kunne bli omgått om prisavslaget kan overskride utbedringskostnadene, ikke kan tillegges avgjørende vekt. Avvik fra presumsjonsregelen krever dessuten at det høyere beløpet vert godtgjort. I denne sammenheng minner jeg om justiskomiteens utsagn om at utbedringskostnadene skal legges til grunn som indisium for prisavslaget hvis eiendommen ikke har noen klar markedsverdi med og uten mangelen. Dette innebærer, som førstvoterende understreket i Rt side 199, at det kreves mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt. Dermed kan det vanskelig tenkes tilfeller hvor det utelukkende på grunnlag av fremlagte takster, som ofte kan sprike betydelig, vil være godtgjort at verdireduksjonen overstiger kostnadene ved utbedring. Eksempelet i Benestad Anderssens kommentarutgave til avhendingsloven hvor han fremhever det urimelige ved at kjøperen etter å ha utbedret manglene og blitt sittende igjen med en mangelfri eiendom samt en ubegrunnet gevinst på selgerens bekostning, fremstår som noe teoretisk. Og dersom mangelen allerede er rettet, vil eiendommen være i kontraktsmessig stand slik at det ikke er grunnlag for noe ytterligere prisavslagskrav. Jeg kan dermed ikke se at prosessrisikoen øker nevneverdig om man følger den regelen som har klar støtte i lovens ordlyd sammenholdt med forarbeidene.

9 9 (48) Kjøperen påtar seg dessuten selv en ikke ubetydelig risiko ved å selge eiendommen, idet kjøperen, hensett til de krav avhendingsloven 3-7 til 3-10 oppstiller for at misnøye med den kjøpte eiendommen skal bli regnet som en mangel, ofte ikke kan føle seg trygg på at det overhodet vil bli tilkjent et prisavslag. Jeg minner dessuten om at eiendommens verdireduksjon som følge av mangelen utgjør tak for prisavslaget dersom utgiftene ved utbedring er høyere enn verdireduksjonen, jf. Rt side 199 som jeg allerede har omtalt. Ved å selge kan kjøperen dermed risikere å bli tilkjent et lavere beløp enn det som hadde blitt tilkjent om eiendommen ble beholdt. (49) De ankende parters anførsel innebærer i realiteten at dersom selgeren verken reparerer mangelen eller aksepterer å omgjøre handelen, og kjøperen deretter gir opp og selger eiendommen, vil kjøperen alltid ha den økonomiske risikoen for at verdireduksjonen er større enn utgiftene til utbedring. Realiteten i et slikt standpunkt vil være at kjøperen for å unngå denne risikoen selv må sørge for at eiendommen utbedres til kontraktsmessig stand. I alle fall ved kostnadsmessig større utbedringer som i denne saken, kan det ikke være grunnlag for det. I denne sammenheng peker jeg på at et anslag fra en sakkyndig lett kan være for lavt når konstruksjonen åpnes opp. Dette er en risiko mange kjøpere ikke har økonomisk evne til å ta. Jeg viser videre til at ved fuktskader kan det, som denne saken illustrerer, være vanskelig og kanskje endatil umulig for en del kjøpere å bo i boligen mens utbedringen pågår. (50) Jeg er etter dette kommet til at avhendingsloven 4-12 må forstås slik at kjøperen etter omstendighetene ikke er avskåret fra å kreve et prisavslag som overstiger utgiftene ved å utbedre mangelen. Men det høyere beløpet må være godtgjort, og det må kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at dette er tilfellet. Kjøperen må dessuten opptre lojalt overfor selgeren og herunder begrense selgerens tap. (51) Etter min mening oppfyller Olsens sak de vilkår som er oppstilt foran. Helt siden hun fikk mistanke om mangelen, har hun gjennom advokat Bohne holdt selgerne og etter hvert forsikringsselskapet orientert om utviklingen. Og før hun gav opp og bestemte seg for å selge eiendommen, oversendte advokat Bohne et brev som måtte oppfattes som en siste invitasjon til selgerne og forsikringsselskapet om å utbedre mangelen. Det er heller ikke noe å utsette på salgsprosessen. Olsen anvendte eiendomsmegler, 11 personer møtte til visning, og hun fikk kjøperen til å øke sitt bud med kroner. Hun solgte dessuten i et svakt stigende marked, slik at prisdifferansen gir tilnærmet sikkerhet for verdiforskjellen med og uten mangelen. Jeg behøver derfor ikke å gå inn på om resultatet som følge av kjøperens plikt til å begrense selgerens tap ville ha blitt det samme om eiendomsmarkedet hadde utviklet seg motsatt. (52) De ankende partene har stilt spørsmål ved om prisavslaget også kan omfatte utgiftene til dokumentavgift mv. ved Olsens kjøp av eiendommen. Til dette bemerker jeg at det i Ot.prp. nr. 66 ( ) side 128 første spalte uttales at utgifter av denne karakter regnes som direkte tap etter avhendingsloven 7-1 slik at Olsen etter 4-14 første ledd kunne ha krevd erstatning også for denne utgiftsposten. Jeg er likevel kommet til at hun, slik denne saken ligger an, ikke kan være avskåret fra også å kreve dette beløpet dekket som prisavslag. I anken til Høyesterett uttales det avslutningsvis: For enkelthets skyld legger man til grunn at et forholdsmessig prisavslag er på kr ,-. Spørsmålet er heller ikke drøftet i lagmannsrettens dom. Når det altså i anken ble akseptert at et eventuelt forholdsmessig prisavslag etter avhendingsloven 4-12 første ledd utgjorde kroner, hadde Olsen ingen oppfordring til å erklære avledet anke over det

10 10 erstatningsbeløpet hun var tilkjent. I en slik situasjon kan hun ikke være avskåret fra å inkludere beløpet i prisavslaget et beløp som hun uansett ville ha fått tilkjent som erstatning om erstatningsposten hadde vært ankegjentand. (53) Anken har ikke ført fram, og de ankende partene må pålegges omkostningsansvar også for Høyesterett, idet jeg ikke kan se at unntaksbestemmelsen i tvisteloven 20-2 tredje ledd kommer til anvendelse. Advokat Bohne har oppgitt at hans salærkrav utgjør ,50 kroner inklusive merverdiavgift. I tillegg kommer utgifter til reise og reisefravær med 3,966,25 kroner. Omkostningsbeløpet settes etter dette til kroner som tilkjennes det offentlige, idet Olsen med hjemmel i rettshjelploven 18 har vært innvilget fri sakførsel i anledning behandlingen i Høyesterett. (54) Jeg stemmer for denne 1. Anken forkastes. D O M : 2. I sakskostnader for Høyesterett betaler John Rajala, Ingeborg Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd én for alle og alle for én til det offentlige etthundreognitusensekshundreogfemtifire kroner innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dommen. (55) Dommer Webster: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. (56) Dommer Noer: Likeså. (57) Dommer Matheson: Likeså. (58) Justitiarius Schei: Likeså. (59) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne D O M : 1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for Høyesterett betaler John Rajala, Ingeborg Rajala og Am Trust International Underwriters Ltd én for alle og alle for én til det offentlige etthundreognitusensekshundreogfemtifire kroner innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dommen. Riktig utskrift bekreftes: