Juridisk hjørne samling personalnettverk Nord Trøndelag 28. august Avd.dir/advokat Tor Allstrin, KS Advokatene

Transkript

1 Juridisk hjørne samling personalnettverk Nord Trøndelag 28. august 2013 Avd.dir/advokat Tor Allstrin, KS Advokatene

2 Innhold Ulike problemstillinger knyttet til sosiale medier Nye Høyesterettsdommer om «arbeidstakerbegrepet»

3 Sosiale medier i arbeidslivet utvalgte problemstillinger Bakgrunnsjekk av arbeidssøker via sosiale medier? Er det spesielle forhold ved ytringsfriheten og lojalitetsplikten ved bruk av sosiale medier? Hva er akseptabel bruk av sosiale medier fra henholdsvis arbeidsgivers og arbeidstakers side? Retningslinjer. Arbeidsgivers kontroll av arbeidstakers bruk av sosiale medier

4 Sosiale medier i arbeidslivet bør kommunene bruke disse KS har oppfordret kommunene til å ta i bruk sosiale medier som Facebook - Vi har oppfordret kommuner til å være på sosiale medier og ha et aktivt forhold til dem. Men det er viktig at hver kommune lager spilleregler for bruken av Facebook og andre slike medier, sier administrerende direktør Sigrun Vågeng. Dette er noe annet enn at arbeidstakerne opptrer på sosiale medier som privatperson

5 Sosiale medier i arbeidslivet - introduksjon Definisjon: medier/tjenester som Ved hjelp av webbasert teknologi åpner for interaksjon mellom brukere som tillater publisering og utveksling av brukergenerert innhold som ikke har en overordnet redaktør/avsender

6 Sosiale medier i arbeidslivet - introduksjon Brukere deler innhold (bilder, tekst. video) Samtale Tilgjengelig overalt, hele tiden Sammenkoblet

7

8 1. Google 2. Facebook 3. YouTube 8. Wikipedia 10. Twitter 18. LinkedIn 34. Flickr 62. MySpace Sosiale medier i arbeidslivet - introduksjon

9 Særtrekk ved ytringer i sosiale medier Ytringer som skjer stadig og impulsivt som sjelden gjennomgår kvalitetskontroll som ofte gjøres i den tro at man er i det private rom som ofte kan spores til avsenders virkelige identitet og som ofte er søkbare (også for arbeidsgiver)

10 Særtrekk ved ytringer i sosiale medier

11 Poster bilder og kommentarer fra lørdagens fest, samt et hjertesukk om at nå har så utrolig lyst på barn Flikker litt på CVen og leser fagstoff Forbereder lørdagens fest ved å se diverse opplæringsvideoer i discodans Arbeidssøker/ arbeidstaker Kommenterer kveldens nyhetssak om sosial dumping med en ytterliggående politisk ytring Legger ut bilder fra skituren og tar en titt på en venns foto-stream fra samme tur Leser seg opp på situasjonen i Libya og om stuer i Nordmarka

12 Særtrekk ved ytringer i sosiale medier forts.

13 Særtrekk ved ytringer i sosiale medier forts. - Gi mæ sama, isbjørna å moskusa! Æ syns d e d vi ska sæll, å itj at vi har åpne asylmottak!!!! Varaordføreren sier til Tidens Krav at det hele var ment som en spøk. - Tanken var ikke rasistisk. Det var en spøk mellom meg og flere. En spøk som tok litt av. - Jeg kan skjønne at noe av det jeg skrev oppfattes som rasistisk. Det var rett og slett en spøk, ikke noe vondt ment med det. Folk er idioter, uansett farge for meg, altså. Varaordføreren forklarer uttalelsene med at hun selv heller ville sett noe som var mer urnorsk vinne finalen i MGP. - Uansett mener jeg at det urnorske selger mer, og er mer norsk Grand Prix, enn en sang som har afrikanske tendenser. Men det har ikke noe med rasisme å gjøre. - Nå har jeg blitt klar over hvor langt sosiale medier rekker, og vil være veldig bevisst på det fra nå av. Det har vært en tung dag der jeg har fått mange stygge meldinger, sier hun.

14 Bakgrunnssjekk av arbeidssøker via sosiale medier Arbeidsmiljøloven 13-4: Seksuell orientering, politiske spørsmål, medlem av arbeidstakerorganisasjon Diskrimineringsloven 7: Religiøse eller kulturelle spørsmål Likestillingsloven 4: Graviditet, adopsjon eller familieplanlegging

15 Bakgrunnssjekk via sosiale medier forts. Arbeidsmiljøloven 13-4 ansettelse Innhenting av opplysninger ved (1) Arbeidsgiver må ikke i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Likestillingsloven 4 tredje ledd gjelder tilsvarende.

16 Bakgrunnssjekk via sosiale medier forts. Lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.(diskrimineringsloven) 7 (1) Forbud mot å innhente opplysninger ved ansettelser : Arbeidsgiver må ikke i utlysning etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.

17 Bakgrunnssjekk via sosiale medier forts. Adgang til innhenting av opplysninger: dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske/religiøse/kulturelle spørsmål er begrunnet i stillingens karakter, eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

18 Bakgrunnssjekk via sosiale medier forts. Likestillingsloven 4 Likestilling ved ansettelse m.v.): I ansettelsesprosessen, herunder under intervju, må ikke arbeidsgiver be om at søker, uavhengig av kjønn, skal gi opplysninger om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.

19 Bakgrunnssjekk via sosiale medier forts. 9-3.Innhenting av helseopplysninger ved ansettelse (1) Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte.

20 Gjør det seg gjeldende spesielle forhold ved sosiale medier knyttet til ytringsfrihet og lojalitetsplikt? For å svare på det, må vi først redegjøre kort mer generelt for ytringsfrihet og lojalitetsplikt

21 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt Åpenhet og ytringsfrihet versus lojalitet til arbeidsgiver Arbeidstakers rett til å ytre seg som privatperson om forhold som angår arbeidsgiver

22 Ytringsfriheten og lojalitetsplikten forts. Ytringsfriheten er overordnet og en menneskerett beskyttet blant annet av Grunnloven 100, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 10 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 19 (Grunnloven 110 c))

23 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Hjemmelsgrunnlaget for ytringsfriheten: Grunnloven 100 Ytringsfrihed bør finde Sted. (1. ledd)) Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand ere Enhver tilladte. Der kan kun sættes slige klarlig definerede Grænser for denne Ret, hvor særlig tungtveiende Hensyn gjøre det forsvarligt holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelser. (3.ledd) Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler kunne ikke benyttes, medmindre det er nødvendigt for at beskytte Børn og Unge imod skadelig Paavirkning fra levende Billeder. Brevcensur kan ei sættes i Værk uden i Anstalter. (4. ledd)

24 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Hjemmelsgrunnlaget for ytringsfriheten: Grunnloven 110 c: Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne. 1 Nærmere Bestemmelser om Gjennemførelsen af Traktater herom fastsættes ved Lov. 2 0Tilføyd ved grlbest. 15 juli 1994 nr Se bl.a. de europeiske menneskerettskonvensjon 4 nov 1950, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter 16 des 1966, FNkonvensjonen om sivile og politiske rettigheter 16 des 1966, FN-konvensjonen om barnets rettigheter 20 nov 1989 (alle inntatt ved lov 21 mai 1999 nr. 30). FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering 21 des 1965 (inntatt ved lov 3 juni 2005 nr. 33). 2Jf. lover 21 mai 1999 nr. 30, 9 juni 1978 nr. 45, 3 juni 2005 nr. 33 og 10 juni 2005 nr. 40.

25 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. «Arbeidstakere har samme ytringsfrihet som enhver annen borger [ ]. Inngrep i ytringsfriheten krever en særskilt begrunnelse. Arbeidstakers lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver er en slik særskilt begrunnelse som setter begrensninger for hvor frie arbeidstakers ytringer kan være». Ot.prp.nr. 49 ( ).

26 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Kort om varsling: En spesiell form for ytring som er regulert i arbeidsmiljøloven Knyttet til mulige kritikkverdige forhold på arbeidsplassen Krav om forsvarlig varsling Vern mot gjengjeldelser Aldri forsvarlig å varsle først på sosiale medier

27 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Lojalitetsplikten Rettslig grunnlag blant annet Rt s. 1401: "Det rettslige utgangspunktet er at det gjelder en alminnelig, ulovfestet lojalitetsplikt i arbeidsforhold, se blant annet uttalelser i Høyesteretts dommer i Rt side 607 og Rt side 300. Innhold : Arbeidstakers lojalitetsplikt går ut på at arbeidstaker må opptre i samsvar med arbeidsgivers interesser og lojalt fremme disse. Blant annet skal arbeidstaker ikke uberettiget omtale arbeidsgiver eller virksomheten på en negativ måte. (NOU 2004:5)

28 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Sivilombudsmannen uttaler i Somb (2007 s 110): «Lojalitetsplikten er knyttet til arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten gir imidlertid ingen generell adgang til å regulere eller sanksjonere ansattes ytringer. Arbeidsgivere kan derfor ikke slå ned på ytringer som oppfattes som uønskete, uheldige eller ubehagelige. Uttalelser som ikke er undergitt taushetsplikt, og som i hovedsak gir uttrykk for arbeidstakerens egne oppfatninger, vil det vanligvis være anledning til å komme med.»

29 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Tidl statssekretær Guri Størvold (Sp) i Kommunal- og regionaldepartementet brukte Facebook til å gi støtteerklæring til Gelius. «Oslo-biskopen demonstrerer høyden under taket i Den Norske Kirke ved å ville kvitte seg med sogneprest Gelius. La oss beholde Gelius - men Kvarme kan vi godt klare oss uten!» Med disse ordene oppdaterte statssekretær (SP) Guri Størvold Facebook-profilen sin onsdag morgen. - Statsråden informert - Jeg har et personlig forhold til Gelius. Han var presten som konfirmerte meg i Beitstad i Nord- Trøndelag, forklarer Størvold. Statssekretæren understreker at hun uttaler seg som privatperson, og verken på vegne av regjeringen eller Senterpartiet. - Er statsråden informert om at du har ytret dette offentlig? Hun er informert i ettertid, men jeg ba ikke om forhåndsgodkjenning for å legge det ut på egen facebookside. Størvold har 1320 venner på Facebook, og hennes profil er åpen for dem som ikke er hennes venner også. Hun ser ikke noe problem i at hun, som statssekretær, kommer med slike ytringer offentlig. - Jeg har ytringsfrihet som alle andre, og da må jeg kunne komme med slike ytringer så lenge det ikke er på vegne av andre. Dette er mitt synspunkt, sier hun. - Mener du at Kvarme bør avsettes? - Kvarme og de med hans syn går det mange av på dusinet, mens det er ikke så mange som Gelius. Det må være rom for sånne som ham, sier Størvold.

30 - Hennes private mening Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Statsråd Liv Signe Navarsete kommenterte saken slik på: Aftenposten.no - Dette er Guri Størvolds private mening. Hun uttaler seg verken på regjeringens eller Senterpartiets vegne. Utover det har jeg ingen kommentar. - Det er uproblematisk at en person av hennes kaliber legger ut en slik melding på Facebook. Hun har samme rett som alle andre til å bruke sin ytringsfrihet, sier generalsekretær i Norsk Presseforbund, Per Edgar Kokkvold. Men, sier han, Størvold må regne med at dette blir fanget opp av medier og andre, og blir en del av den offentlige samtale. - Det er et kontroversielt syn, så mange vil reagere. Men det skal være plass for kontroversielle syn, sier Kokkvold.

31 Ytringsfrihet og lojalitetsplikt forts. Hva er illojale ytringer? Som et utgangspunkt bør bare ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgivers interesser på en unødig måte anses som illojale. Arbeidsgiver må bevise at virksomheten er påført eller kan påføres skade, jf. St.meld.nr.26 ( ) om endring av Grunnloven 100, side 110.

32 Taushetsplikt Opplysningsplikt Personvern Innsynsrett Hva kan jeg / skal jeg si til hvem? Offentlighet Lojalitetsplikt Varslere Ytringsfrihet

33 Er det spesielle forhold ved ytringsfriheten og lojalitetsplikten ved bruk av sosiale medier? Nei, ytringsfriheten og lojalitetsplikten er den samme Arbeidstaker kan nok tro at ytringsfriheten går lenger, men en ytring kan ha skadepotensial og dermed etter omstendighetene være illojal PFU-sak ; «En stor del av Norges befolkning er i dag daglige brukere av nettsamfunnet facebook, og brukerne må derfor være klar over at informasjonen som publiseres der, kan komme offentligheten i hende. Facebook er i den forstand et massemedium som det i utgangspunktet må kunne siteres fra.»

34 Retningslinjer Bør det innføres retningslinjer? «Et grunnleggende prinsipp er at alle har krav på en viss grad av personvern og privatliv også på jobb. Denne rettigheten må balanseres mot arbeidsgivers interesser når det gjelder å opprettholde effektivitet og beskytte seg mot skadelige konsekvenser av de ansattes handlinger.» NOU 2004:5

35 Retningslinjer Bør det innføres retningslinjer? Forhindre omfattende bruk Forhindre ufornuftig bruk Skape en felles forståelse om akseptabel bruk Oppmuntre til fornuftig bruk Vektlegges ved sanksjoner mot urettmessig bruk, jf. Rt s. 1589

36 KS Advokatene 2011 Retningslinjer forts. Du er aldri bare deg selv I tillegg til å være privatperson er du også representant for arbeidsgiver, idrettslaget, det politiske partiet, faggruppen, nabolaget. Du har én online-identitet Preben Aavitsland PrivatPreben: som ikke liker Jesus/muslimer Folkehelse-Preben

37 Retningslinjer forts. Hvordan bør retningslinjer utformes? I dialog med ansatte (tillitsvalgte/vernetjenesten) Korte og lettfattelige Ikke bare «ikke» Skille virksomhetens brukerkonto fra private Inntas i en bredere kommunikasjonspolitikk

38 Retningslinjer forts. Hva er akseptabel bruk fra arbeidsgivers side? I arbeidstiden Til profesjonell bruk Til privat bruk Med arbeidsgivers utstyr I fritiden Til profesjonell bruk Til privat bruk Glidende overgang ved assistanse til arbeidsgiver? Med arbeidsgivers utstyr

39 Arbeidsgivers kontroll av arbeidstakers bruk av sosiale medier Har arbeidsgiver rett til å kontrollere de ansatte? Hvor langt går arbeidsgivers rett til å kontrollere de ansatte? I hvilken grad kan arbeidsgiver bruke personopplysninger fra kontrolltiltak?

40

41 Arbeidsgivers kontroll av bruk av sosiale medier forts. Utgangspunkt: Arbeidsgiver har rett til å kontrollere sine ansatte Arbeidsgivers styringsrett Arbeidstakers plikter / personvern (lojalitet, medvirkning, lydighet)

42 Arbeidsgivers kontroll av bruk av sosiale medier forts. Aml Vilkår for kontrolltiltak i virksomheten ((1) Arbeidsgiver kan bare iverksette kontrolltiltak overfor arbeidstaker når tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold og det ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren. (2) Personopplysningsloven gjelder for arbeidsgivers behandling av opplysninger om arbeidstakere i forbindelse med kontrolltiltak med mindre annet er fastsatt i denne eller annen lov. NOU 2009:1: «Proporsjonalitetsprinsippet. Innebærer. at graden av overvåkning skal stå i forhold til det eller de problemene arbeidsgiver ønsker å løse».

43 Arbeidsgivers kontroll av bruk av sosiale medier forts. Aml. 9-2 om kontrolltiltak: Drøfte behov for, utforming, gjennomføring, vesentlige endringer før kontrolltiltak starter Evaluere underveis med tillitsvalgte Informasjon om Formålet Praktiske konsekvenser Antatt varighet

44 Arbeidsgivers kontroll av bruk av sosiale medier forts. Personopplysningsloven 8 Vilkår for å behandle personopplysninger: Personopplysninger (jf. 2 nr. 1) kan bare behandles dersom den registrerte har samtykket, eller det er fastsatt i lov at det er adgang til slik behandling, eller behandlingen er nødvendig for f) at den behandlingsansvarlige ( ) kan vareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen.

45 Arbeidsgivers kontroll av bruk av sosiale medier forts. Personopplysningsforskriften 9-1: Dette kapittelet gjelder arbeidsgivers rett til innsyn i arbeidstakers e- postkasse mv. Med arbeidstakers e-postkasse menes e-postkasse arbeidsgiver har stilt til arbeidstakers disposisjon til bruk i arbeidet ved virksomheten. Reglene gjelder tilsvarende for arbeidsgivers adgang til gjennomsøking av og innsyn i arbeidstakers personlige område i virksomhetens datanettverk og i andre elektroniske kommunikasjonsmedier eller elektronisk utstyr som arbeidsgiver har stilt til arbeidstakers disposisjon til bruk i arbeidet ved virksomheten. ( )

46 Arbeidsgivers kontroll av bruk av sosiale medier forts. 9-3 Prosedyrer ved innsyn Utg. pkt.: Arbeidstaker skal varsles, få uttale seg og være til stede Hvis ikke: skriftlig underretning etterpå Underretning om: metode for innsyn, hvilke e-poster eller andre dokumenter som ble åpnet + resultatet av innsynet Sletting og lukking

47 Eventuelle sanksjoner Advarsel? Oppsigelse? Avskjed? (Straff?)

48 Eventuelle sanksjoner Når kan illojale ytringer sanksjoneres? Somb (2007 s 110): «Jeg har i flere uttalelser de senere år lagt til grunn at en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på en ansatts ytringer, med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legitime og saklige interesser. Dette er en grunnleggende forutsetning for eventuelle reaksjoner fra arbeidsgiver. Det betyr ikke at arbeidsgiver automatisk har rett til å reagere når slik risiko foreligger. Dersom hensynene bak ytringsfriheten veier tyngre, vil en ytring fra en ansatt kunne være vernet også når arbeidsgivers legitime og saklige interesser kan bli skadelidende. Avveiningen mellom den ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikten til arbeidsgiver må vurderes konkret. Vurderingen vil blant annet bero på hvilket område av arbeidslivet det gjelder, den ansattes stilling og ytringens form. Som utgangspunkt gjelder ytringsfriheten også forhold som hører inn under arbeidsområdet og som berører forholdet til arbeidsgiveren. Offentlig ansatte har et vidt spillerom - både i form og innhold - for offentlig å gi uttrykk for sin mening, også om forhold på eget arbeidsområde og endog på egen arbeidsplass.»

49 Eventuelle sanksjoner forts. Retningslinjenes begrunnelse: Kan vektlegges ved sanksjoner mot urettmessig bruk Jf. Rt s 1589

50 Eventuelle sanksjoner forts. Husk: Gjengjeldelse ved forsvarlig varsling er forbudt, jf. aml. 2-5 Trakassering Omplassering Dårligere lønnsutvikling Fratakelse av arbeidsoppgaver Advarsel Oppsigelse/avskjed

51 Eventuelle sanksjoner forts. Stengingen ble vedtatt etter at rådmannens ledergruppe tok opp saken om bruk av Facebook etter medieoppslag fra andre kommuner; En dement pasient hadde gått ut i vinterkulden, uten av noen oppdaget det. Nattevaktene var på Facebook store deler av natten istedenfor å passe på henne. Det fikk fatale konsekvenser. Pasienten ble senere funnet død 50 meter fra utgangen. Kommunen viser også til andre oppslag i media om skoleelever som i stor grad brukte tid på Facebook i stedet for å følge undervisningen. I tillegg var det enkelte ureglementerte forhold i egen kommune, hensyn til IT-sikkerhet og fare for virus.

52 Skilleark

53 Oppdragstaker eller arbeidstaker? Høyesteretts dommer Rt 2013 s 342 (beredskapshjem) Rt 2013 s 354 (avlaster)

54 Rt 2013 s 342 og s 354 Beredskapshjem Staten Avlaster Oslo kommune Cathinka Thyness Toril Stavn Bråthen

55 Fagforbundets forståelse hva er rett?

56 FAFOs rapport fra 2009:

57 Oppdragstakerkontrakter i kommunene: hva og hvor mange?

58 Hvor mange snakker vi om?

59 Hvilken betydning har skillet?

60 Bare feriepenger?

61 Oppdragstaker vs arbeidstaker Arbeidstaker Rekruttering Kvalifikasjonsprinsipp Fortrinnsrett for deltid/overtallige Heltidsansatte i kommunen kan ikke ansettes Fast ansettelse ikke midlertidighet Konsekvenser i ansettelsesperioden Arbeidsplan/tariffavtale Arbeidsmiljøkrav/HMS-oppfølging Overtid/kveldstillegg/nattillegg Arbeidstidsbestemmelsene Feriepenger/ferie/sykelønn Pensjon/Forsikring/erstatning Situasjonen ved endring/avslutning av tilbudet til bruker Oppdragstaker Rekruttering Fri til å velge brukers ønske kan avgjøre (Anskaffelsesregelverket?) Konsekvenser i ansettelsesperioden Oppdragstakers eget ansvar I praksis vedtak om visst antall timer gjennomføring avtales direkte med bruker Situasjonen ved endring/avslutning av tilbudet til bruker

62 Nærmere om de to sakene

63 Dine Penger,

64 Der kommunene har tatt feil : hvilke spørsmål må løses? Hvordan skal man framover løse behovene? Brukerstyring brukervalg vs rekruttering arbeidsplan arbeidstid m.v Endre kontraktene? Håndtere de som i dag har oppdragskontrakter som skulle vært arbeidskontrakter Hvem gjelder det.? Hva med ansatte i kommunen? Overtid? Krav om etterbetaling/etteranmelding Hvilke krav hvor langt tilbake Hvor aktivt skal kommunen gå ut?

65 Det rettslige vurderingstema

66 Arbeidstakerbegrepet lovens ordlyd Ferieloven 1 Enhver som utfører arbeid i annens tjeneste (arbeidstaker) har rett til ferie Arbeidsmiljøloven 1-8 (1) enhver som utfører arbeid i annens tjeneste

67 Arbeidstakerbegrepet - vurderingstemaet Skjønnsmessig helhetsvurdering Rt 2013 s 342 (44) Beredskapshjem: Departementet understreker samme sted at ved den skjønnsmessige helhetsvurdering " er det de reelle underliggende forhold som er avgjørende". Også dette er en videreføring av tidligere rett. I seg selv har det derfor ikke vekt at A er betegnet som oppdragstaker i denne standardkontrakten. En vid fortolkning jf Rt 1984 s 1044 Beredskapshjem premiss 44: Det er videre på det rene at arbeidstakerbegrepet etter rettspraksis må gis en vid tolkning, se Rt 1984 s 1044 med videre henvisninger Har en fleksibilitet og elastisitet Ot.prp nr. 49 ( ) s 74: Det er ikke grunnlag for å si at gjeldende arbeidstakerbegrep har mistet sin relevans og bør endres. Begrepet har en fleksibilitet og elastisitet i forhold til utviklingen i arbeidslivet som departementet mener bør videreføres. Vekten av de ulike momentene i den helhetsvurderingen som skal foretas, er endret i takt med endringene i måten arbeidet utføres på. 7 kriterier Ot.prp.nr 49 ( ) s 73: en liste på i alt syv kriterier som "kan tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold".

68 Momentlisten 7 kriterier Arbeidstageren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning. Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet. Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmateriale eller andre hjelpemiddel som er nødvendige for å utføre arbeidet. Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet. Arbeidstakeren får vederlaget i en eller annen form for lønn. Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter og er oppsigelig med bestemte frister. Det blir i hovedsak arbeidet for én oppdragsgiver.

69 Premissene i dommene hva kan vi trekke ut?

70 Personlig arbeidsplikt Avlaster: (43) Kommunen har imidlertid innvendt at også oppdragstakere kan ha personlig arbeidsplikt. Det er likevel den forskjell at oppdragstakere kan betale medhjelpere til å bistå seg ved gjennomføringen av oppdraget - det er resultatet oppdragstakeren står inne for. Det kunne ikke A gjøre. Dette momentet trekker sterkt i retning av å anse henne som arbeidstaker. Beredskapshjem: (49) For øvrig kan det også i oppdragsforhold være forutsatt at oppdragstakeren ikke kan overlate oppdraget til andre, eksempelvis ved engasjement av advokater, konsulenter og enkeltstående håndverkere. (50) På denne bakgrunn har As personlige arbeidsforpliktelse overfor Bufetat etter mitt syn begrenset vekt. (Kunne Beredskapshjemmet det?!) Ligger det her en mulighet for endring i utforming av oppdragskontraktene?

71 Instruksjons- og styringsrett Identifikasjon mellom bruker og kommune (49) Kommunen har innvendt at det ikke var den som styrte A. Det kan etter mitt syn ikke være avgjørende. Som nevnt er det et uttalt formål at arbeidstakerbegrepet skal fortolkes slik at de som trenger lovens vern, skal få det. Det tilsier at en person som ellers ville vært ansett som arbeidstaker, ikke skal havne i et arbeidsrettslig tomrom fordi den som inngår kontrakten og betaler lønnen, gjør det for å ivareta behovet til en annen, som er den som løpende instruerer om gjennomføringen av arbeidsoppgavene. Enten må oppdragsgiveren - her kommunen - eller tjenestemottakeren være arbeidsgiver. Det sistnevnte er ikke aktuelt her. At kontrakten gjør det klart at oppdragstaker står fritt er uten betydning: (47) Det er vanskelig å se at A hadde større frihet til å styre sitt arbeid enn det som er typisk for arbeidstakere. Dette fremstår som en naturlig følge av formålet med avtalen. Kunne det hatt betydning å tydeliggjøre oppdragstakers frihet overfor bruker/foreldrene?

72 Risikoen for resultatet Avlaster: (54).Men jeg kan slutte meg til lagmannsretten når den finner det mest dekkende å si at kommunen bærer risikoen, siden kommunen etter loven plikter å sørge for at ytelsen blir levert. Beredskapshjem: (57).Hva det er naturlig å karakterisere som "resultatet" i et løpende omsorgsforhold, kan være usikkert. Fester man oppmerksomheten ved barneverntjenestens lovbestemte ansvar for hjelpetiltak overfor barn, er det klart at A ikke har noe resultatansvar. Tas derimot utgangspunkt i As kontraktsmessige forpliktelse til å gi hjemmeomsorg i "en forsvarlig omsorgsbase", er det mer nærliggende å legge risikoen for "resultatet" hos henne. Avgrensningskriteriet "risikoen for resultatet" gir således liten veiledning for vår sak.

73 Vederlag i en eller annen form for lønn Avlaster: (54) Det femte momentet gjelder vederlaget. A fikk lønn hver måned basert på innleverte timelister, noe som også trekker i retning av et arbeidsforhold. Beredskapshjem: (58) Heller ikke momentet "vederlag i en eller annen form for lønn" er etter mitt syn særlig avklarende. A har etter avtalen krav på godtgjøring i form av like store månedlige beløp utbetalt den 12. i hver måned. Ettersom også oppdragstakere kan motta vederlag på lignende måte, kan dette momentet vanskelig tillegges særlig vekt for avgrensningen i dette tilfellet.

74 Tilknytningsforholdet har en noenlunde stabil karakter (55) Kontraktene var altså oppsigelige med en bestemt frist, men kunne også opphøre fordi det ikke lenger var bruk for A. Den sistnevnte opphørsgrunnen kunne kanskje tilsi at det sjette kriteriet ikke fullt ut er oppfylt, men det kan også sees som et eksempel på at avlastere i As situasjon er i en utsatt posisjon. Etter mitt syn taler også det sjette momentet for at det forelå et arbeidsforhold.

75 Andre (avgjørende ) momenter Beredskapshjem: Oppdragets karakter: et hjem Stortingets forutsetning ved vedtakelse av pensjonsloven for beredskapshjem Avlaster: Konsekvenser lite relevant (60) Når omstendighetene rundt avtaleforholdet nærmest entydig trekker i retning av at det er tale om en arbeidsavtale, endrer ikke forholdet karakter selv om det skaper utfordringer å forene arbeidstakerrettigheter med hensynet til brukermedvirkning Meld. St. 29 ( ) vektlegges ikke derimot vises til en uttalelse fra SOMB om støttekontakter Meld. St. 29 ( ) mindre vekt fordi det ikke er vedtatt en tilsvarende pensjonslov for avlastere

76 Hvilke hovedpoeng kan vi trekke ut? Personlig arbeidsplikt: Bruke medhjelpere for egen regning kan oppdragskontraktene utformes annerledes? Instruksjons- og styringsrett: Identifikasjon mellom kommune og bruker Arbeidets karakter helt sentralt: Dette fremstår som en naturlig følge av formålet med avtalen Rådighet til arbeidsrom m.v.: Hjemmet til bruker likestilles med at arbeidsgiver stiller arbeidsrom til disposisjon Risikoen for resultatet: Den forvaltningsmessige plikt til å yte tjenester leder til at kommunen har risikoen for resultatet. Annerledes i statens dom. Formen på vederlaget: Les premiss 54 (avlaster) og 58 (beredskapshjem) Tilknytningsforholdet: Statens dom åpenbart. Kommunen: 4 kontrakter 2 år = stabil. Uttalelse om behovet for vern premiss om utsatt posisjon derfor arbeidstaker (premiss 55)

77 Hvilke hovedpoeng kan vi trekke ut? Høyesterett følger momentlisten slavisk: men hvor mye kan vi egentlig trekke ut av den? Hva er det egentlig som avgjør? Behovet for vern? To uttalelser som sier noe om innfallsvinkelen: (48) Jeg ser ikke bort fra at det kan variere i hvilken grad avlastere har innflytelse på når og hvordan arbeidet skal utføres. Blant annet kan det ha betydning om avlasteren har spesialkompetanse - noe som ikke var tilfelle her. Men dersom spørsmålet kommer på spissen, står en avlaster med tidsbegrenset kontrakt uten rett til fornyelse normalt ikke i noen sterk forhandlingsposisjon. Det eksisterer dermed et avhengighets- og underordningsforhold - noe som er et grunnleggende trekk ved arbeidsavtaler. (55).Kontraktene var altså oppsigelige med en bestemt frist, men kunne også opphøre fordi det ikke lenger var bruk for A. Den sistnevnte opphørsgrunnen kunne kanskje tilsi at det sjette kriteriet ikke fullt ut er oppfylt, men det kan også sees som et eksempel på at avlastere i As situasjon er i en utsatt posisjon. Etter mitt syn taler også det sjette momentet for at det forelå et arbeidsforhold. Rettkildespørsmål.. SOMB og antitetisk tolkning av pensjonsloven

78 Konklusjon?? Videre arbeid..

79 Så.hva betyr dette for andre grupper? OBS konkret helhetsvurdering, men Brukerstyrte personlige assistenter? Avlastere i eget hjem Forskjell på avlastning etter helse og omsorgstjenesteloven og barnevernloven? Støttekontakter?

80 Der kommunene har tatt feil : hvilke spørsmål må løses? Hvordan skal man framover løse behovene? Brukerstyring brukervalg vs rekruttering arbeidsplan arbeidstid m.v Endre kontraktene? Håndtere de som i dag har oppdragskontrakter som skulle vært arbeidskontrakter Hvem gjelder det.? Hva med ansatte i kommunen? Overtid? Krav om etterbetaling/etteranmelding Hvilke krav hvor langt tilbake Hvor aktivt skal kommunen gå ut?

81 Takk for meg! Kontaktinfo; Eller;