Virksomhetsoverdragelse i utvikling

Transkript

1 stein evju [52 64] arbeidsrett vol 3 nr Virksomhetsoverdragelse i utvikling Høyesteretts dom 31. januar 2006 professor stein evju Artikkelen redegjør for og diskuterer Høyesteretts dom i «SAS Braathens-saken». stein evju er født 1946, cand. jur. 1975, professor i arbeidsrett ved Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo. 1 Introduksjon Dommen gjelder en del av den større omstruktureringen som ble gjennomført efter at SAS-konsernet overtok Braathens ASA høsten Høyesteretts avgjørelse (HR A) fikk umiddelbart adskillig oppmerksomhet i media. I motsetning til de tidligere instanser kom Høyesterett til at det forelå en «virksomhetsoverdragelse». Avgjørelsen var ikke bare viktig for partene, herunder de mange berørte arbeidstagerne. Dommen er betydningsfull også for den juridiske diskusjon om begrepet «virksomhetsoverdragelse». Selv om Høyesteretts dom ikke er genuint nyskapende, er den avklarende på viktige punkter, om enn ikke på alle. Begge deler drøftes i det følgende, efter en innledende redegjørelse for saksforhold og utgangspunkter i dommen. 2 Saksforholdet i oversikt 2.1 Innledning. Delvis overføring i ulike deler SAS AB overtok aksjene i Braathens ASA pr. 20. desember Et prosjekt for samordning og integrasjon av de to selskapene ble satt i gang i januar Et samordnet ruteprogram for flyvninger ble satt i verk fra primo april For andre, tilknyttede aktivitetsområder ble resultatet for tre forretningsområders del salg, frakt, og tekniske tjenester at Braathens aktiviteter ble overført til dels andre 1 selskaper i SAS-kon- I Høyesteretts dom heter det for alle tre at de ble «overført til andre selskaper i SAS-konsernet» (avsnitt 7), dvs. forutsetningsvis andre selskaper enn SAS-konsortiet (jfr. i 2 nedenfor). Dette er imidlertid ikke helt presist. Braathens fraktavdeling ble overført til to forskjellige datterselskaper i SAS, Jetpak AS og SAS Cargo AS. Braathens salgsavdeling ble derimot overført til SAS World Sales, som var en avdeling (forretningsenhet) i SAS-konsortiet, dvs. det samme rettssubjekt som var «mottager» av bakketjenesteaktiviteter m.v. For avdelingen tekniske tjenester, jfr. nedenfor m. note 2. 52

2 arbeidsrett vol 3 nr virksomhetsoverdragelse i utvikling sernet efter reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven (1977-loven kap. XII A; nå loven av 2005 kap. 16). (For området tekniske tjenester skjedde dette på et meget senere tidspunkt, skjønt det ikke fremgår av dommens avsnitt 7. 2 ) For Braathens forretningsområde «bakketjenester» («ground handling») ble utfallet derimot en løsning som efter arbeidsgiversidens syn ikke var «overdragelse av virksomhet» i arbeidsmiljølovens forstand. Et betydelig antall ansatte i Braathens ble overtallige. Noen fikk ansettelse i den aktuelle enheten i SAS, men på reduserte vilkår eller i redusert stilling, noen fikk ikke tilbud om fortsatt ansettelse. I alt 368 arbeidstagere, i alle tre kategorier, gikk til søksmål med krav om videreføring av sine arbeidsforhold på uendrede vilkår i SAS. Et mindre antall av dem, ved to flyplasser, fikk medhold i tingretten. Men overfor flertallet, 325, vant arbeidsgiversiden frem både i tingretten og i lagmannsretten. Høyesterett kom derimot enstemmig til at det var tale om en virksomhetsoverdragelse, og avsa dom (jfr. aml B nr. 1) for at de ankende parters «rettigheter og plikter som fulgte av arbeidsavtalene med Braathens ASA, er overført til Scandinavian Airlines System Denmark Norway Sweden». 2.2 Selskapsorganisasjonen Scandinavian Airlines System Denmark Norway Sweden kort kalt SAS-konsortiet er en del av SAS-konsernet. Konsernspissen, morselskapet, er SAS AB. Selskapene SAS Danmark AS, SAS Norge AS og SAS Sverige AB er heleide datterselskaper. SAS-konsortiet er eiet av disse tre datterselskapene. Efter at SAS AB overtok aksjene i Braathens ASA i desember 2001, var også Braathens et heleiet datterselskap. I Braathens var «bakketjenester» organisert som en forretningsenhet i selskapet. Bakketjenester omfatter all virksomhet på en flyplass fra fly lander til de tar av, som håndtering av passasjerer, innsjekking av bagasje, forpleiningshåndtering, stuing, lasting og lossing av bagasje, og buksering av fly. I Braathens omfattet forretningsenheten for bakketjenester dessuten avising («de-icing»). Også i SAS-systemet var bakketjenester organisert i forretningsenheter. Enheten for bakketjenester ble kalt Scandinavian Ground Services (SGS). Den omfattet imidlertid ikke avising av fly. Avisingstjenesten var organisert som en del av forretningsenheten SAS Technical Services (STS). Både SGS og STS var forretningsenheter innenfor SASkonsortiet. De var i og for seg selvstendige forretningsenheter, men ikke selvstendige rettssubjekter. Det aktuelle rettssubjektet var SAS-konsortiet. (SGS ble senere omdannet til et eget aksjeselskap, men det skjedde lenge efter at de omtvistede transaksjonene fant sted.) 2 Jfr. Asker og Bærum tingretts dom 15. oktober 2003 (sak nr A/01 m.fl.), der retten bemerket at for området tekniske tjenester «er det ennå ikke nådd frem til endelige løsninger» (s. 4). Men ihvertfall pr. lagmannsrettens dom 18. mars 2005 ser overføringen ut til å ha vært gjennomført. Jfr. Borgarting lagmannsretts dom (LB ), s

3 stein evju arbeidsrett vol 3 nr Transaksjonene i saken På styremøte i Braathens 1. mars 2002 fikk administrasjonen i oppdrag å fremforhandle en avtale om kjøp av bakketjenester fra SGS. Efter en videre prosess ble det inngått en rammeavtale mellom Braathens og SGS 10. juni samme år. Braathens forpliktet seg til å kjøpe alle bakketjenester på flyplasser der selskapet selv drev slike, fra SGS. SGS skulle rekruttere det ekstra personell man fikk behov for, fra Braathens, efter nærmere bestemmelser om utvelgelseskriterier m.v., og med «bedriftsansiennitet» fra overføringstidspunktet som utgangspunkt. Med noen mindre unntak omfattet rammeavtalen alle bakketjenester, bortsett fra avising som ble holdt utenfor. (Et omfattende utsnitt av rammeavtalen er gjengitt i Høyesteretts dom avsnitt 13.) I henhold til rammeavtalen skulle SGS «vurdere å overta fra Braathens utstyr knyttet til ground handling etter nærmere spesifikasjoner. Det er pr i dag antatt at behovet utgjør ca 4 7 % av Braathens samlede utstyr målt i enheter». Det totale antallet utstyrsenheter som ble benyttet av Braathens bakketjenester, utgjorde mellom 971 og 1 131, eksklusive avisingsutstyr. I forbindelse med at SGS overtok utførelsen av tjenestene pr. 1. september 2002, ble 95 av Braathens utstyrsenheter overført til SAS-konsortiet med SGS som bruker, ved avtaler av august og oktober Dette utstyret betalte SGS ca. 17,3 mill. kr. for. Det var da trukket fra en rabatt på 20 %; ved inngåelsen av overdragelsesavtalene hadde partene således gått ut fra en samlet verdi på ca. 21,6 mill.kr. Det var en viss uenighet om hvor meget det øvrige utstyret Braathens hadde, var verdt. Verdianslagene for det totale bakkehåndteringsutstyret, eksklusive avisingsutstyr, lå på mellom 70 og 86 mill. kr. (jfr. dommens avsnitt 14). Når det gjelder avisingstjenesten, ble det inngått en samarbeidsavtale i november 2002 om avising på norske flyplasser for vintersesongen Braathens skulle forestå avising i Stavanger og Trondheim, STS på de øvrige aktuelle flyplasser. Umiddelbart efter at samarbeidsavtalen var inngått, ble det inngått en leieavtale mellom Braathens som utleier og STS som leietager, om leie av avisingsbiler og tankanlegg på de (fem) flyplassene Braathens tidligere hadde betjent, men ikke lenger skulle betjene. Leieprisen var ca. 2 ¼ mill. kr. Leieavtalen ble senere forlenget. I 2004 ble så alt avisingsutstyr i Braathens solgt, til bokført verdi til et nytt aksjeselskap under SAS-konsortiet (SAS Ground Equipment Norway AS). Verdien av avisingsutstyret pr. 1. september 2002 var anslått til mellom 20 og 25 mill. kr. Før SGS overtok bakketjenester fra 1. september 2002, hadde Braathens hatt ansatte, fordelt på årsverk, til å utføre slike tjenester. Av disse fikk 265 (ca. 200 årsverk) ansettelse i SGS. STS overtok derimot ingen tidligere Braathens-ansatte. 3 Høyesteretts rettslige utgangspunkt og problemstilling Høyesterett (førstvoterende) tok utgangspunkt i at bestemmelsene i arbeidsmiljølovens kap. XII A (og 2005-lovens kap. 16) bygger på EF-direktivene om overdragelse av virksomhet (nå direktiv 2001/23/EF), og fremholdt at «[d]et nærmere innhold av reglene om virksomhetsoverdragelse må etter dette fastlegges på grunnlag av EU-direktivene» (avsnitt 68). Med henvisning til EF-domstolens rettspraksis er vilkårene for at reglene om virksomhetsoverdragelse skal få anvendelse, så sammenfattet i tre grunnkrav (avsnitt 72-74): 54

4 arbeidsrett vol 3 nr virksomhetsoverdragelse i utvikling Det må være tale om overføring av en «selvstendig enhet», til «ny innehaver på grunnlag av kontrakt eller ved sammenslåing av virksomhet», og virksomheten må «i det vesentlige være den samme», den må ha «bevart sin identitet» efter overføringen. Problemstillingen i saken knyttet seg til det siste av disse vilkårene. Førstvoterende pekte på at det var enighet om at de to første vilkårene var oppfylt (avsnitt 75). Efter en gjennomgåelse med tildels omfattende sitater fra og henvisninger til endel avgjørelser av EF-domstolen, 3 hvor det pekes på Spijkers 4 (1986) som «den grunnleggende dom om hvordan identitetsvilkåret skal forstås» (avsnitt 78), sammenfattet førstvoterende utgangspunktet for sin identitetsvurdering slik: «Som det fremgår av min gjennomgang av EF-domstolens praksis, har domstolen i tilfeller hvor en virksomhet i hovedsak har vært karakterisert av én innsatsfaktor, ved identitetsbedømmelsen ofte lagt utslagsgivende vekt på denne. [Hvis virksomheten derimot ikke] karakteriseres ved noen enkelt faktor [må] [s]pørmålet om virksomhetens identitet er i behold etter overføringen, da avgjøres ut fra en samlet bedømmelse av alle de faktorer som etter EF-domstolens praksis er relevante» (avsnitt 86). Det var det siste alternativet som var aktuelt i saken. Her samsvarer Høyesteretts standpunkt forsåvidt med partenes anførsler (jfr. avsnitt og 55). Førstvoterende fremholdt således at «[e]tter min oppfatning kan «ground handling»-tjenester på en flyplass ikke karakteriseres ved noen enkelt faktor». Det var tale om «blandingsvirksomhet» (SAS-konsortiets anførsel, avsnitt 55) hvor identitetsspørsmålet må avgjøres ut fra en samlet vurdering (jfr. avsnitt 86). 4 Prinsipielle spørsmål om identitetsvurdering og vurderingsgjenstand Som nevnt bygget Høyesterett i utgangspunktet sin vurdering på det grunnlag som følger av EF-domstolens rettspraksis om virksomhetsoverdragelsesdirektivet (jfr. ovenfor med sitat fra dommens avsnitt 86). Dette ble også poengtert på noen punkter av generell interesse. 4.1 En enhetlig type identitetsvurdering Fra arbeidstagersiden var det anført at det ved identitetsvurderingen må skilles mellom 3 Blandt dem Liikenne, Sak C-172/99 Oy Liikenne Ab v Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen, EFD Saml I- 745, hvor førstvoterende (i avsnitt 83) har snublet i terminologien når det uttales at overdrager «avskjediget» et antall sjåfører. Formodentlig skyldes feiltagelsen bruken av den danske domsoversettelsen; «afskedigelse» svarer til oppsigelse i norsk terminologi, mens avskjed på norsk er «bortvisning» på dansk. 4 Sak 24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, EFD Saml. 1986,

5 stein evju arbeidsrett vol 3 nr transaksjonssituasjoner, på den ene side der overdragelse skjer direkte mellom to parter, og på den annen side tilfeller hvor det er tale om et trepartsforhold. Det ble avvist med førstvoterendes bemerkning om at «man på grunnlag av den foreliggende praksis i EFdomstolen ikke [kan] oppstille noe prinsipielt skille mellom disse overføringssituasjonene» (avsnitt 87, jfr. avsnitt 41). Likeledes førte en anførsel ikke frem om at det som alminnelig utgangspunkt må anses å foreligge virksomhetsoverdragelse når selskaper som har et interessefellesskap som f.eks. selskaper innenfor samme konsern slår sammen likeartede virksomheter og driver dem samlet videre i rasjonalisert form. Førstvoterende bemerket riktignok at det nok er «grunn til å tro» at identitetskravet i praksis oftere vil være oppfylt ved overføringer mellom selskaper som har et interessefellesskap, 5 men fremholdt at også i slike tilfeller må spørsmålet om identiteten er i behold, «baseres på de kriterier som EF-domstolen har utviklet» (avsnitt 88, jfr. avsnitt 49). 4.2 Gjenstanden for identitetsvurdering hvilke deler er relevante? Et forhold som utvilsomt har hatt betydning for den konkrete vurderingen, knytter seg til «gjenstanden» for overføring og identitetsvurdering. Som nevnt (i 2 foran) var det som ble overført og som saken her gjaldt, en del av Braathens samlede virksomhet. Men denne delen bestod igjen av ulike deler eller «komponenter». Det var tvist om hvilke komponenter som skulle tas i betraktning. Fra arbeidsgiversiden var det anført at overføringen av bakketjenester og avtalen om avising måtte sees på som uavhengige av hverandre, og at avisingsaktiviteten ikke kunne anses som en del av det som var overført og var gjenstand for identitetsvurderingen. Dels ble det vist til kontraktsforholdene, dels ble det fremholdt at avising ble drevet av en annen forretningsenhet i SAS-konsortiet (STS) enn den som hadde overtatt bakketjenester ellers (SGS). Høyesterett delte ikke et slikt syn. Førstvoterende fremholdt at det forhold at det var inngått forskjellige avtaler om avising og de andre bakketjenestene, ikke kunne tillegges vekt «da disse avtalene både saklig og tidsmessig står i nær sammenheng med hverandre». Og han understreket at det heller ikke kunne tillegges vekt at avising i SAS-konsortiet, i motsetning til i Braathens, ble drevet av en annen forretningsenhet enn de øvrige bakketjenestene. På begge punkter ble det vist til rettspraksis, fra hhv. EF-domstolen og EFTA-domstolen. 6 (Avsnitt 77, jfr. avsnitt 56.) Denne tilnærmingen må utvilsomt anses som riktig, prinsipielt sett. Det kan ikke ha betydning at overføring av aktivitetselementer (utstyr, personell, m.v.) splittes opp på 5 Ordvalget er ikke helt vellykket her, når det heter «ved virksomhetsoverdragelser». Det er å bruke det som ellers benyttes som resultatbetegnelse, som karakteristikk på det som skal vurderes for å avgjøre om resultatet foreligger. 6 Hhv. sak C-234/98 G. C. Allen and Others v Amalgamated Construction Co. Ltd., EFD Saml I-8643, og sak E-2/04 Reidar Rasmussen, Jan Rossavik og Johan Käldman, og Total E&P Norge AS, v styrets formann, [2004] EFTA Court Report

6 arbeidsrett vol 3 nr virksomhetsoverdragelse i utvikling separate kontrakter som inngås på noe ulike tidspunkter. EF-domstolens rettspraksis er da også rik på eksempler på at det anses å kunne foreligge en «virksomhetsoverdragelse» selv om det foreligger tidsavbrudd, ikke driftsmessig kontinuitet, og avtaleinngåelser på ulike tidspunkter. Skjønnstemaet er en realitetsvurdering om det reelt sett er tale om en overdragelse og videreføring av «virksomheten», eller en del av den. I dette tilfellet var det nettopp tale om overføring av en del av Braathens virksomhet. Bakketjenesten (inkludert avising) var en av fire avdelinger (forretningsområder) ved siden av selve flyaktiviteten. Hva enten det er tale om overføring av hele virksomheten eller en del, kan det ikke ha noen avgjørende betydning hvordan erververen velger å organisere driften av det overtatte internt i eget foretak, der erververen er et og samme rettssubjekt. Skulle realitets- og identitetsvurdering være avhengig av erververens organisatoriske tilpasninger, ville det lett kunne gjøre reglene om virksomhetsoverdragelse ineffektive. Det samme kan gjøre seg gjeldende der det er flere erververe som har et interessefellesskap eller er selskaper innenfor samme konsern. Det kan være grunn til å merke seg at førstvoterende (i avsnitt 77) viste til avsnitt 49 i EFTA-domstolens dom i Rasmussen (jfr. note 6). Der heter det: «en økonomisk enhet, slik begrepet er anvendt i Direktivets artikkel 1(1)(b), kan beholde sin identitet i et tilfelle der en del av et foretak overføres til et selskap som utfører den samme eller tilsvarende virksomhet sammen med et annet selskap innen samme konsern, og hvert av de to selskapene overtar noen av de aktuelle arbeidstakerne.» Om poenget bare hadde vært å fremheve den interne organisering i ett foretak, kunne det vært mer nærliggende å vise f.eks. til avsnitt 34 i samme dom. Der uttalte EFTAdomstolen: «at organiseringen i team, i motsetning til en organisering i formelt avgrensede avdelinger, potensielt gjør det vanskeligere å identifisere en enhet slik begrepet anvendes i artikkel 1(1)(b). Valg av organisasjonsstruktur kan imidlertid ikke i seg selv gjøre Direktivet uanvendelig. Dersom det var tilfellet, ville Direktivet kunne omgås, slik at Direktivets formål om å beskytte arbeidstakernes rettigheter, som beskrevet ovenfor, ville bli undergravet» (uth. SE). Uansett understreker såvel EFTA-domstolens som Høyesteretts dom at vurderingen av om en «økonomisk enhet beholder sin identitet», 7 må ta utgangspunkt i hva det er som overtas slik det foreligger på overdragerens side. Det kan ikke i seg selv være avgjørende om transaksjonen(e) gjennomføres med én kontrakt (Rasmussen) eller deles opp på flere (som i SAS Braathens-saken). Og det kan heller ikke være avgjørende hvordan erververen organiserer eller integrerer det som overtas, i sin eksisterende virksomhet. Temaet er, som nevnt, en helhets- og realitetsvurdering. 7 Jfr. formuleringen i definisjonsbestemmelsen i direktiv 2001/23/EF art. 1 nr. 1 litra b. 57

7 stein evju arbeidsrett vol 3 nr Kan relevante deler vurderes for seg? Det kunne kanskje vært hevdet at når man ikke skilte mellom SAS-konsortiets to avdelinger SGS og STS på erverversiden, skulle man også ha trukket ihvertfall Braathens salgsavdeling inn i vurderingen. Den ble likeledes overført til SAS-konsortiet, men til en annen avdeling i dette. 8 Synspunktet synes ikke å ha vært anført, og det ble ikke tatt opp av Høyesterett. Men synspunktet er da heller ikke tvingende, hverken logisk eller ut fra direktivtekst og rettspraksis. Reglene om «virksomhetsoverdragelse» har anvendelse også ved overdragelse av en del av en virksomhet (jfr. aml A, aml ). Overdras bare én del, må identitets- og helhetsvurderingen nødvendigvis knyttes til denne. Overdras det flere deler økonomiske enheter som hver for seg kan anses som «del av en virksomhet» i reglenes forstand er det ikke uforenlig med regelverket om hver del vurderes for seg. Rettspraksis gir ingen avgjørende holdepunkter i motsatt retning. Det blir igjen spørsmål om en konkret vurdering, hvor både de faktiske omstendigheter og reglenes formål må tas i betraktning. I SAS Braathens-saken var forholdet at det som ble overført til SAS-konsortiets avdelinger SGS og STS, skrev seg fra én avdeling (bakketjenester) i Braathens. Salgsavdelingen i Braathens var en separat avdeling (forretningsenhet), som ble overført som en enhet til en annen avdeling i SAS-konsortiet (SAS World Sales). Efter omstendighetene kunne det vel være naturlig å vurdere de to deloverdragelsene hver for seg, selv om det motsatte også kunne vært tenkelig. Denne problemstillingen er imidlertid ikke utviklet i saken. Men det generelle poeng er igjen at det i slike tilfeller ikke kan være avgjørende hvordan erververen innordner det overtatte i sin eksisterende virksomhet. Men dette er ikke helt det samme som hvorvidt man kan tilpasse og eventuelt «styre utenom» reglene om virksomhetsoverdragelse gjennom tilpasninger med hensyn til hva som overtas. Det kan ha vært et element av dette i gjennomføringen av SAS-konsortiets overtagelse av bakketjenestene fra Braathens (jfr. dommens avsnitt 11 og arbeidstagersidens anførsler avsnitt 40 og 48), men Høyesterett drøftet ikke spørsmålet. Forskjellen mellom hva som overtas og hvordan det som overtas, innpasses i mottagers virksomhet, illustreres imidlertid av (kontrasten med) Rt s. 248 (Olderdalen Ambulanse). Jfr. i avslutningsavsnittet (7) nedenfor. 5 Helhetsvurderingen presentasjon og diskusjon Temaet for den konkrete vurderingen i saken var altså om «virksomhetens identitet er i behold etter overføringen» «ut fra en samlet bedømmelse av alle de faktorer som etter EF- 8 Jfr. ovenfor m. note 1. Med referanse til Rasmussen kunne det samme kanskje sies om Braathens fraktavdeling, som ble overført til andre datterselskaper i SAS-konsernet. Men her er forskjellen fra Rasmussen-situasjonen enda større, og så stor at en slik tilnærming ikke ville hatt godt fotfeste. Derimot gir det god harmoni, i det minste i prinsippet, at overføringen ble rubrisert som en «virksomhetsoverdragelse» selv om det var to selskaper søsterselskaper på erverversiden. 58

8 arbeidsrett vol 3 nr virksomhetsoverdragelse i utvikling domstolens praksis er relevante». Denne konkrete helhetsvurderingen omfatter en rekke ulike momenter. I dommen er vurderingen sammenfattet slik (avsnitt 89-94): «(89) Når jeg i dette tilfellet er kommet til at identiteten i bakketjenestene er i behold etter overføringen til SAS-konsortiet, har jeg for det første lagt vekt på at tjenestenes art fullt ut er den samme. Den virksomhet SAS-konsortiet overtok, bestod i å betjene Braathens fly og flypassasjerer med de tjenester som de hadde behov for på flyplassene, og disse tjenestene hadde etter overtakelsen det samme innhold og ble utført på samme måte som av Braathens. (90) For det andre har jeg lagt vekt på at SAS-konsortiets betjening av Braathens fly og flypassasjerer fortsatte i de samme lokaler og i stor grad med bruk av den samme infrastruktur som Braathens tidligere hadde benyttet. Det at lokalene og det vesentligste av infrastrukturen er eid av Avinor, kan i denne forbindelse ikke tillegges noen vekt, jf. Abler/Sodexho-dommen avsnitt 36 og Securicor-dommen avsnittene (91) For det tredje har jeg lagt vekt på at SAS-konsortiet i forbindelse med overtakelsen av bakketjenestene overtok utstyr for betydelige verdier fra Braathens. Selv om det bare var 95 av rundt utstyrsenheter som ble overtatt, utgjorde dette i verdi rundt 25 % av det totale utstyr Braathens benyttet. I tillegg kommer avtalen om leie av avisingsutstyr til en verdi mellom 20 og 25 millioner kroner. (92) For det fjerde har jeg lagt vekt på at en ikke ubetydelig andel av de ansatte i Braathens bakketjenester ble overtatt av SAS-konsortiet. Av totalt personer fordelt på årsverk ble 265 personer fordelt på ca. 200 årsverk overtatt av SGS. (93) For det femte har jeg lagt vekt på at det er den samme kundekrets som ble betjent, nemlig Braathens fly og flypassasjerer. (94) Ut fra en samlet vurdering av disse momentene mener jeg at det må legges til grunn at virksomhetens identitet er i behold etter overføringen.» Høyesterett la altså for det første vekt på at «tjenestenes art fullt ut er den samme» efter overføringen (avsnitt 89; uth. SE). Synspunktet er i god harmoni med etablert rettspraksis. I hvilken grad den aktiviteten som drives før og efter overføringen, er den samme eller tilsvarende, har konsekvent vært fremholdt som ett av de relevante og viktige momenter i identitetsvurderingen, fra Spijkers 9 til Abler 10 og Güney-Görres (Securicor). 11 Her var den likeartede aktiviteten «å betjene Braathens fly og flypassasjerer», hvilket skjedde «med samme innhold og på samme måte» som tidligere. Det kan virke noe mer fremmed når det også ble lagt vekt på at det var den «samme 9 Spijkers (jfr. note 4) avsnitt 12 og 13. Avsnittene er gjengitt i dansk oversettelse i Høyesteretts dom avsnitt Sak C-340/01 Carlito Abler and Others and Sodexho MM Catering Gesellschaft mbh, intervener Sanrest Großküchen Betriebsgesellschaft mbh, EFD Saml I-14023, jfr. avsnitt Forenede saker C-232/04 og C-233/04 Nurten Güney-Görres and Gul Demir v Securicor Aviation (Germany) Ltd, Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG, EFD Saml I-0000, jfr. avsnitt

9 stein evju arbeidsrett vol 3 nr kundekrets» som ble betjent, også den var «Braathens fly og flypassasjerer» (avsnitt 93). Men også «kundekrets» er blandt de standardmomentene som rettspraksis peker på som elementer i helhetsvurderingen. Det ligger nok nær å anse «Braathens fly» eller mer presist Braathens som kunde(krets). Flypassasjerene kan det derimot være mer anstrengt å betrakte som en «kundekrets» som ble overtatt. Flypassasjerer kan være en flyktig og ustabil kundemasse, og det er ikke godt å vite heller ikke ut fra rettsavgjørelsene i saken hvor stor andel av tidligere passasjerer som fortsatte å være «Braathens flypassasjerer» efter overføringen av alt annet enn flyvirksomheten. Det ville vel være mer treffende å si at SAS bakketjenester overtok betjeningen av de som til enhver tid faktisk fløy med Braathens. Men med det ville kanskje denne del av «kundekretsen» bli mindre identifiserbar og identisk. Kanskje kan det også virke påfallende at «fly og flypassasjerer» trekkes frem i både avsnitt 89 og avsnitt 94. Den riktige forståelsen av dommen må vel her være at i avsnitt 89 er «fly og flypassasjerer» et ledd i identifiseringen av hvordan noen betjenes (hvordan aktivitet utøves), mens det i avsnitt 94 er tale om hvem som betjenes. For det annet ble det lagt vekt på at aktiviteten overfor «Braathens fly og flypassasjerer» ble drevet i de samme lokaler «og i stor grad med bruk av den samme infrastruktur» som Braathens hadde benyttet tidligere (avsnitt 90). På dette punkt er det tale om lokaler og infrastruktur som ikke ble overtatt fra Braathens av SAS-konsortiet ved kjøp eller leie, men om videre bruk av fasiliteter på flyplassene, som eies og stilles til rådighet (leies ut) av flyplasseieren Avinor. Det at det kan legges vekt på at man på en slik måte overtar (bruk av) materielle aktiva, ikke fra «overdrageren», men fra en «tredjemann», er et velkjent moment fra rettspraksis men ett som først og fremst har blitt trukket frem i forbindelse med tilfeller av skifte av oppdragstager. 12 Forsåvidt kan det sees som en ekspansiv anvendelse av synspunktet når Høyesterett fremholder at det «ikke [kan] tillegges noen vekt» at lokalene og det vesentlige av infrastrukturen eies av Avinor. Men det er også mulig at dette momentet skal sees i sammenheng med det momentet som gjelder overtagelse av «utstyr for betydelige verdier» (avsnitt 91; jfr. nedenfor). Det ville i og for seg være i harmoni med grunnkravet om helhetsvurdering å legge vekt på hva som samlet sett overtas og brukes videre av materielle aktiva, uavhengig av rettslig form. Høyesteretts enumerative sammenfatning av enkeltmomenter er imidlertid så knapp i formen at det ikke er godt å si om noen slik forbindelseslinje har spilt inn i resonnementet. 13 Derimot la retten uttrykkelig vekt på at SAS-konsortiet overtok «utstyr for betydelige verdier» og «en ikke ubetydelig andel av de ansatte» fra Braathens bakketjenester (avsnitt 91 og 92). Om det overtas materielle aktiva, og i tilfelle hvor meget, og om og 12 Det illustreres av dommene i Abler og Güney-Görres (Securicor), som er de Høyesterett her viser til i avsnitt Den avsluttende uttalelsen om «samlet vurdering» i dommens avsnitt 94 er for knapp og generell til å gi noen videre veiledning forsåvidt. 60

10 arbeidsrett vol 3 nr virksomhetsoverdragelse i utvikling tilfelle hvor mange ansatte som overtas, er klassiske og klassisk viktige momenter i identitetsvurderingen. Hvor meget som skal til for at de skal ha konkret relevans eller særlig vekt, er imidlertid ikke like klart. EF-domstolen har uttalt seg på litt ulike måter i forskjellige saker med ulike situasjonstyper. Når det gjelder ansatte, har domstolen f.eks. uttalt at det må sees hen til om «flertallet» eller «en vesentlig del» («an essential part») av personalet er overtatt, men på den annen side bare om det er overtatt «nøkkelpersonell» («essential staff»). Og i flere sammenhenger har domstolen fremholdt at selv om bare en liten del av de ansatte overtas, utelukker det ikke at det kan foreligge «virksomhetsoverdragelse». 14 Likeledes har domstolen i ulike tilfeller fremholdt at det kan foreligge «virksomhetsoverdragelse» selv om få eller ingen materielle aktiva overføres. 15 Høyesterett har pekt på endel avgjørelser om slike spørsmål gjennom enkelte, tildels omfattende, sitater og spredte henvisninger (avsnitt 78-84), men uten å gå videre systematisk inn på forholdet mellom situasjonstyper, momenter og relativ vekt. Gjennomgåelsen tjener nok som en bakgrunn for rettens helhetsvurdering, men igjen er den konkrete momentpresentasjonen så knapp at det kan være vanskelig å si sikkert hvilken underliggende forståelse det er bygget på. I vektleggingen av at det ble overtatt «utstyr for betydelige verdier», ligger det en motsetning til kun å legge vekt på antallet utstyrsenheter. Som det fremgår av dommens avsnitt 91, overtok SAS-konsortiet bare ca. 10 % av utstyrsenhetene. Men denne andelen utgjorde, ifølge Høyesterett, ca. 25 % av verdien av det samlede, relevante utstyret. 16 I tillegg kom så avisingsutstyr som ble leiet. Prinsipielt sett må en slik tilnærming anses som adekvat. Bare å telle utstyrsenheter vil være for snevert. Materielle aktiva kan være av høyst ulik art, og noen driftsmidler kan være viktigere enn andre for å kunne drive aktiviteten, både i utgangspunktet og efter en overføring. Ved identitetsvurderingen vil det være naturlig, og i god harmoni med rettspraksis, å legge vekt nettopp på hva som er viktig for fortsatt aktivitet på mottagerens side. Kvantifiseringen, og Høyesteretts tilnærming til den, er et annet spørsmål. Når det overtatte er karakterisert som utstyr for «betydelige verdier», kan det forstås som referanse til dette utstyrets faktiske verdi. Den var anslått til 17,3/21,6 mill. kr., og slike beløp kan forsåvidt karakteriseres som betydelige. Det ligger også nær å anta at det er en slik lesemåte som er den treffende. Skulle meningen være å peke på utstyrets relative verdi, synes adjektivet «betydelig» en smule for sterkt for en såvidt begrenset andel som 25 %. Da måtte det ligget nærmere å benytte et uttrykk som f.eks. «ikke ubetydelig», som for betegnelsen av andelen ansatte (jfr. nedenfor). I begge tilfeller kan det sies at Høyesteretts 14 Se f.eks. Merckx, forenede saker C-171/94 og C-172/94 Albert Merckx and Patrick Neuhuys v Ford Motors Company Belgium SA, EFD Saml I-1253, avsnitt jfr. 32, og Abler, avsnitt Se også her f.eks. Merckx, avsnitt 32 og konklusjonens pkt. 1, som er sitert i Høyesteretts dom avsnitt Prosenttallet blir omtrent det samme om man tar utgangspunkt i betalt beløp (17,3 mill. kr.) og det laveste anslaget for totalverdier (jfr. om dette i pkt. 2.3 foran), eller i den «urabatterte» salgsverdien og det høyeste anslaget for totalverdier. 61

11 stein evju arbeidsrett vol 3 nr premisser signaliserer et mindre krav til omfang for at momentet skal ha vekt, enn det mange har ment må kreves ut fra EF-domstolens rettspraksis. 17 Det samme kan sies om uttalelsene om at det ble overtatt en «ikke ubetydelig andel av de ansatte». Den utgjorde 23,5 % av arbeidstagerne (18,8 % målt i årsverk). 18 Her er det utvilsomt den rent numeriske andel det er tale om. Det er ingen spor av en diskusjon eller vurdering av om de ansatte som ble overtatt, hadde særlige funksjoner eller kvalifikasjoner som var viktige for videreføring av aktiviteten. Da kan det vel sies at karakteristikken «ikke ubetydelig andel» har et visst preg av evfemisme. 6 Vurderingen i relieff Høyesteretts vurdering kan stilles i kontrast til et nøkkelavsnitt i lagmannsrettens (flertallets) begrunnelse. Der heter det: «For å kunne konstatere at det foreligger en virksomhetsoverdragelse i en slik situasjon, må det foreligge elementer som viser at enheten likevel har beholdt sin identitet, her ved ansatte og utstyr. Den rettspraksis som foreligger må forstås slik at når en står overfor en blandingsvirksomhet som foreliggende, må det kreves at en vesentlig eller betydelig del av de ansatte og utstyret sett under ett overføres for at identiteten skal være i behold. 319 personer er et høyt antall, og 28 % av arbeidsstokken som tilsvarer 22 % av årsverkene er en stor del av virksomhetens arbeidsstyrke, men sett i relasjon til identitetsspørsmålet er dette isolert sett neppe tilstrekkelig til å si at en vesentlig eller betydelig del av de ansatte er overført. SGS overtok utstyr fra Braathens som var nødvendig for utvidelsen av driften, men både i antall og verdi hadde dette et omfang som isolert sett ikke kan anses som en vesentlig eller betydelig del av Braathens totale utstyrspark. Flertallet har etter dette kommet til at overføringen av ansatte, årsverk og utstyr, har et omfang som er for lite til å kunne si at Braathens Ground Handling har beholdt sin identitet etter overføringen» (lagmannsrettens dom (jfr. note 2) s. 17; uth. SE). Lagmannsrettens bemerkninger illustrerer ikke bare en mer reservert adjektivbruk, men først fremst at vurderingstemaet formuleres snevrere og at kravene til omfanget av hva som må overføres, stilles høyere. Dette reflekterer forsåvidt en tilnærming som kan finnes igjen i deler av litteraturen. Men tilnærmingsmåten er problematisk. Den preges i ikke liten grad av at man prøver å isolere enkeltelementer og formulere kvantitetskrav knyttet til dem som f.eks. «et flertall» av ansatte, en «betydelig andel» av eller et «vesentlighetskrav» for materielle aktiva. Hver for seg kan slike kriterier knyttes til enkeltuttalelser eller enkeltavgjørelser i 17 Men går man utenfor norsk litteratur, vil man finne at det er variasjoner i både synspunkter og formuleringsmåter. 18 Dette er basert på det antall som stod igjen for Høyesterett; for tingretten var tallet på arbeidstagere høyere, jfr. i pkt. 1 foran. Det var dette lagmannsretten (flertallet) refererte til, jfr. sitatet i teksten nedenfor. Forsåvidt er kvantifiseringen i Høyesteretts dom ikke helt presis. 62

12 arbeidsrett vol 3 nr virksomhetsoverdragelse i utvikling rettspraksis. Ett problem er at «målestokkene» ofte ikke er særlig presise. Eksempelvis er det langt fra entydig hva som skal til for at det vil være tale om en «viktig» eller «betydelig» andel av aktiva. 19 Viktigere er likevel at det uansett skal foretas en helhetsvurdering. Dette er gjennomgående og konsekvent fremholdt i EF-domstolens praksis fra Spijkers og fremover. Domstolen har understreket at de enkelte momenter ikke kan vurderes isolert, men bare kan inngå i en samlet vurdering. 20 Dette innebærer at man ikke kan tilordne enkelte elementer bestemte verdier eller «terskler» for at de skal ha betydning. Hva som skal til for at en faktor skal ha vekt, med hensyn til dens omfang, kvalitet eller funksjonelle betydning, og hvilken vekt den skal ha, kan variere både med situasjonstyper («blandingsvirksomhet», «trepartsforhold», osv.) og de andre faktorer som gjøre seg gjeldende i det konkrete tilfellet. 7 Oppsummering I SAS Braathens-dommen bygger Høyesterett på en slik tilnærming. Førstvoterende understreket at det var tale om en «samlet vurdering» (avsnitt 94, jfr. avsnitt 86, og i pkt. 3 foran). Forsåvidt er dommen ikke nyskapende; den faller godt inn i den vurderingsmåten som EF-domstolen gjennom sin rettspraksis har gitt nasjonale domstoler anvisning på. Men Høyesteretts dom kan sies å være presiserende gjennom de standpunkter retten har tatt til spørsmålene om identitetsvurderingen ved ulike transaksjonsformer, interessefellesskap mellom selskaper og kontraktsmessige og organisatoriske oppdelinger (jfr. i pkt. 4 foran). Her er rettens synspunkter vel forenlige med de retningslinjer som kan utledes av EF-domstolens praksis, men Høyesteretts konkrete applikasjon representerer en viss tydeliggjøring av det som i mange sammenhenger vil være problemstillinger av betydning. Derimot kan dommen ikke godt sies å være presiserende når det gjelder den konkrete grensedragningen. Til det er premissene om de enkelte momenter i helhetsvurderingen for knappe, og den «samlede bedømmelse» utpensles ikke på noen måte ut over dette. Derved blir både vurderingen av enkeltmomentene og avveiningen utydeliggjort. Forsåvidt illustrerer Høyesteretts dom det samme som har vært et tilbakevendende tema og problem for EF-domstolen. Med vage kriterier for når noe er relevante momenter, og vage retningslinjer for den helhetlige vurdering, er det stadig vanskelig å gi sikre svar på hva som skal til for at det skal eller ikke skal foreligge en «virksomhetsoverdragelse». Det er fortsatt grunn til å stille spørsmål om hvor og hvordan grensene går. Det betyr også at en viss grad av rettsusikkerhet råder, med tilhørende mangel på forutberegnelighet. 19 I Liikenne (jfr. note 3), som ofte trekkes frem som grunnlag for et «vesentlighetskrav» til omfanget av overførte aktiva, heter det f.eks. «un niveau significatif»/«transfer to a significant extent» (avsnitt 42), men også «transfer of significant tangible assets» (avsnitt 44). Den siste uttrykksmåten har en litt annen betydning enn bare nivå eller omfang, hvilket også indikeres av fortsettelsen i avsnitt 42 der det heter «transfer to a significant extent of such assets, which are necessary for the proper functioning of the entity». 20 Se Spijkers (jfr. note 4) avsnitt

13 stein evju arbeidsrett vol 3 nr Høyesteretts dom bidrar bare i begrenset grad til å avhjelpe dette. Dommen klargjør vurderingstemaet men efterlater samtidig spørsmål om forholdet til avgjørelser om andre situasjonskonstellasjoner, ikke minst dommen i Rt s. 248 (Olderdalen Ambulanse). I den avgjørelsen er drøftelsen av det prinsipielle grunnlaget for helhetsvurderingen mindre inngående, og det vurderingsgrunnlaget som skisseres, er snevrere. Det kan selvsagt ha sin grunn i at det var tale om en liten virksomhet og enklere faktiske forhold. Den generelle tilnærmingen i SAS Braathens-dommen indikerer likevel at det nå må anlegges en annen og bredere vurdering. Et annet problempunkt er forholdet mellom hva som foreligger på overdragers/gammel arbeidsgivers hånd før en overgang, og hva som faktisk overtas (eller ikke overtas) av en «erverver». I Olderdalen Ambulanse fremholdt Høyesterett at «spørsmålet om identitet vanskelig [kan] vurderes annerledes enn ut fra situasjonen slik den faktisk ble» (s. 257), og ikke ut fra hvordan den ville blitt om erververen hadde forholdt seg annerledes og overtatt ansatte og/eller utstyr. SAS Braathens efterlater spørsmål både om hvor langt en slik tilpasningsmulighet skal anses å foreligge, og et spørsmål om klargjøring av forholdet mellom en slik mulighet og grensene for tilpasninger på mottagersiden av det som faktisk overtas. 21 Ellers er nok det viktigste, ut over den konkrete saken, at SAS Braathens-dommen gir et sterkt signal om at det skal mindre til terskelen ligger lavere, om man vil for at en «virksomhetsoverdragelse» skal anses å foreligge, enn det som har vært en fremherskende oppfatning hos mange. Hvor meget som kan tilskrives den konkrete saken og omstendigheter ved den som ikke kommer klart frem i dommen, 22 kan man bare spekulere over. Det har jeg ikke grunnlag for. Inntil videre står dommen der som en klar anvisning på at det er grunn til nøkternhet og reservasjon ved vurderinger av hvor grensene går. 21 Jfr. her i pkt. 4 foran. 22 Jfr. petitavsnittet sist i pkt. 4.3 foran. 64