FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE NR. 2350&

Transkript

1 FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE NR. 2350& ADVOKATANSVAR: Eiendomstransaksjon - privatperson eller yrkesutøver. Ved salg av egen bolig påtok sikrede - som er advokat - seg å bistå kjøper med å få solgt dennes leilighet til en forutsatt pris. Som avtalt flyttet kjøper inn i sikredes leilighet før salgsoppdraget var gjennomført. Imidlertid mislyktes sikrede i få gjennomført salget til den forutsatte pris. Oppdraget ble overlatt til en annen megler og kjøpers tidligere leilighet ble solgt for et betydelig lavere beløp enn det som var opprinnelig forutsatt. Dette medførte at kjøper ikke lenger var i stand til å kunne finansiere kjøpet av sikredes leilighet. Kjøper anla sak mot sikrede for domstolene. Sikrede ble i lagmannsretten dømt til å betale erstatning og saksomkostninger og kjøper fikk medhold i sitt hevningskrav. Selskapet begrunner sitt avslag hovedsaklig med at sikrede opptrådte som privatperson og ikke som yrkesutøver; advokat/megler. Sikrede bestrider dette bl.a. fordi han mener at nettopp hans rolle som megler/advokat har hatt vesentlig betydning for lagmannsrettens vurderinger. Sekretariatets redegjørelse: 21. august 1995 SAK 3137/94 - JF/an Saken gjelder forståelsen av Vestas vilkår for formuesskadeforsikring for medlemmer av Den Norske Advokatforening (kollektiv avtale), gjeldende fra 1. januar 1990: "4. Hva forsikringen omfatter Forsikringen dekker erstatningsansvar som sikrede etter gjeldende ret i egenskap av advokat kan pådra seg for formueskade forvoldt i tjenesten Hva forsikringen ikke omfatter Forsikringen dekker ikke ansvar som skyldes: 5.1 tilsagn eller avtale som faller utenfor det alminnelige erstatningsansvar..." I. Sakens bakgrunn. Sikrede, som er advokat, ble sammen med sin kone idømt hevnings- og erstatningsansvar i forbindelse med at de ved salg av egen bolig uaktsomt mislyktes i å videreformidle salget av kjøpers bolig til en nærmere forutsatt pris. Fra domspremissene i ankesaken mellom sikrede og hans kone og vedkommende kjøper i lagmannsretten hitsettes: "Partene inngikk i juni/juli 1989 avtale om at (kjøper) skulle kjøpe (sikrede og hans kones) borettslagsleilighet (heretter kalt leilighet A) for kr ,-, og at sikrede, som nylig var blitt advokat, som eiendomsmegler skulle bistå (kjøper) med å få solgt hennes leilighet (heretter kalt leilighet B).

2 (Kjøper) opptok et midlertidig lån på kr ,-. (Sikrede) fikk kjøpesummen. (Kjøper) flyttet inn Det lyktes ikke å få solgt leilighet B. Megleroppdraget ble overlatt en annen, som solgte den i mars 1990 for kr ,-. (Kjøper) saksøkte (sikrede) ved stevning av med krav om hevning av kjøpet av leilighet A og krav om erstatning. Oslo byrett avsa dom med slik domsslutning: 1. Salget av leilighet A mellom (sikrede og hans kone) som selgere og (kjøper) som kjøper, heves. 2. (Kjøper og hans kone) dømmes in solidum til å tilbakebetale kjøpesummen kr ,- til (kjøper) med tillegg av 15 % rente p.a. fra og deretter 15 % rente av kr ,- til betaling skjer. 4. (Sikrede) dømmes til å betale erstatning til (kjøper) med kr ,70 med tillegg av 15 % rente p.a. fra til betaling skjer. 6. (Sikrede og hans kone) dømmes til å betale saksomkostninger til Staten med kr ,-. Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dom og bemerkningene nedenfor. Datoen i dommen side 2 og 3 skal være Lagmannsretten finner at byrettens dom må stadfestes. Lagmannsretten bygger på at den avtale som ble inngått muntlig da (kjøper) kom for å se på leilighet A, var en bindende avtale om at hun skulle kjøpe leiligheten. Byretten synes å ha lagt dette til grunn, og det er ikke kommentert av partene. Lagmannsretten legger videre til grunn at (sikrede) rådet (kjøper) til å oppta mellomfinansieringslånet på kr ,-, og at det må anses knyttet det forbehold til avtalen at salget av leilighet B ville innbringe dette beløp eller iallfall noe meget nær opptil det. Om dette ikke ble uttrykkelig avtalt, var det en forutsetning (kjøper) hadde, som var synbar for (sikrede). Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at (sikrede) fremstilte det som uproblematisk å få solgt leiligheten til et slikt beløp, og at han også påtok seg et ansvar for å bringe det inn ved å forestå salget av leiligheten. Tidsrekkefølgen av de etterfølgende begivenheter understøtter at et slikt forbehold var knyttet til avtalen. Den 28. juni ble leilighet B taksert til å ha en normal salgsverdi på kr ,- og en låneverdi på kr ,-. Den 3. juli ble skriftlig salgsoppdrag til (sikrede) undertegnet av (kjøper). Den 6. juli innvilget Postsparebanken lånet og den 9. juli undertegnet (kjøper) gjeldsbrevet med (sikredes) som vitterlighetsvidner. Så endelig den 12. juli ble skriftlig kjøpekontrakt for leilighet A undertegnet

3 Lagmannsretten har ved bevisvurderingen dessuten lagt vekt på at (kjøper) hadde liten inntekt og formue, og at hun også ved tidligere anledninger hadde benyttet den fremgangsmåte å selge sin bolig for å kunne kjøpe ny. Det høyeste bud som kom inn på leilighet B var kr ,-. Lagmannsretten finner at forbeholdet medfører at avtalen om leilighet A ikke er bindende for (kjøper). Den omstendighet at avtalen forøvrig ble oppfylt og at (kjøper) flyttet inn i leiligheten, kan ikke medføre noe annet resultat. Det var ikke forutsetningen at leilighet B nødvendigvis skulle være solgt før flyttingen den Mellomfinansieringslånet hadde løpetid til At avtalen er uforbindende, innebærer at partene i utgangspunktet skal stilles som om den ikke hadde vært inngått. De må levere tilbake mottatte ydelser. Dette er hva byrettens domsslutning pkt. 1 og 2 gir uttrykk for. Lagmannsretten finner grunn til å omformulere slutningen slik at det klart fremgår at også (kjøper) må tilbakelevere den ydelse hun har mottatt. At (sikrede) også må betale rente på den mottatte kjøpesum, er ikke bestridt under ankeforhandligen. Renteberegningen er ikke bestridt av noen av partene. Erstatningen etter byrettens domsslutning pkt. 4 (feilskrift for 3) gjelder først og fremst (kjøpers) tap ved å sitte med to leiligheter samtidig en periode, tapet ved deretter å betale høyere husleie enn hun hadde hatt om hun hadde fortsatt å bo i leilighet B, samt utgifter i forbindelse med (sikredes) forsøk på salg av leilighet B og utgifter til flytting til og overtagelse av leilighet A. Lagmannsretten har forstått (sikrede) slik at grunnlaget for erstatning bestrides, men ikke erstatningsberegningen. Lagmannsretten finner det bevist at (sikrede) ved henvendelse til OBOS før de nevnte utgifter ble pådradd, hadde fått opplyst at leiligheter i (ved siden av leilighet A) av tilsvarende størrelse ble omsatt for kr ,-, jfr. byrettsdommen side 13, og at han ikke gav denne opplysning videre til (kjøper). Dette var en opplysning han burde forstå måtte gjøre det svært tvilsomt om overdragelsen av leilighet A kunne gjennomføres etter forutsetningene. Leiligheten (leilighet B) hadde en vedlikeholdsstandard som tilsa lavere pris enn gjennomsnittet. Lagmannsretten vil tilføye at slik saken utviklet seg, viste det seg mindre heldig at (sikrede) påtok seg et megleroppdrag som var så nær knyttet til salg av egen bolig. Sammenlignet med en uavhengig megler stod han ikke like fritt i sin rådgivning og hadde ikke den samme autoritet. Lagmannsretten finner at (sikrede) har handlet uaktsomt ved å fortsette gjennomføringen av avtalen uten å bibringe (kjøper) en realistisk oppfatning av hva leilighet B ville utbringe. De utgiftene dette medførte, nevnt ovenfor, må legges på (sikrede). Byrettens dom blir etter dette å stadfeste." - 3 -

4 Sikredes anke til Høyesterett ble nektet fremmet Sikrede henvendte seg deretter til Vesta for å få dekket det idømte ansvar. Selskapet avslo og dets hovedbegrunnelse syntes å være at ansvaret ikke er pådratt som megler, men som privatperson. Avslaget bygger også på det synspunkt at sikrede ikke kan ha opptrådt som noen megler da han ikke har hatt noen reell mellommannsrolle. Selskapet mener at forsikringen ikke tar sikte på å dekke ansvar ved egenhandel eller annen foretningsvirksomhet der sikrede ikke kan opptre som advokat/megler uten avhengighetsforhold til en eller flere parter. II. Anførsler m.v. 1. I brev til FFK har sikrede ved sin advokat punktvis oppsummert sine anførsler slik: "1. Prinsipalt hevdes at hele ansvarsbeløpet må falle inn under forsikringsdekningen. Subsidiært anføres at i hvert fall de deler som kan knyttes til "meglerdelen" (domsslutningens punkt 2 og 3 samt skjønnsmessig del av restbeløpet) må dekkes. 2. Det avgjørende for dommens resultat var (sikredes) meglerrolle. Ut fra en helhetseller vesentlighetsbetraktning må ansvaret som helhet dekkes av forsikringsselskapet. Uten sakens "meglerdel" ville (sikrede) åpenbart ha blitt frifunnet i retten. En nærliggende parallell til denne betraktning er å finne i den erstatningsrettslige vesentlighetslære. Som kjent innebærer denne at man ved samvirkende årsaker kun setter ut av betraktning de årsakene som er uvesentlige. 3. Vesta har anført at (sikredes) inhabilitetslignende situasjon tilsier at forsikringen ikke gjelder. Dette må være åpenbart feilaktig. Også en inhabil megler er å anse som megler. En inhabil megler vil imidlertid ofte gjøre feil, og ansvar kan oppstå. Disse spørsmål må ikke blandes sammen. 4. Lagmannsrettens dom må legges til grunn ved vurderingen av forsikringsspørsmålet. Riktignok omfatter dommens rettskraft ikke forsikringsselskapet, som ikke var part. Uansett må lagmannsrettens dom danne basis for vurderingen - det er jo dommen som medfører selve ansvaret. 5. Forsikringsselskapet har anført at forsikringsdekning kun vil være aktuelt hvor megleren har innestått for at huset kunne selges for en viss sum. Det er anført at et slikt faktum ville være oppsiktsvekkende. Imidlertid er det nettopp dette lagmannsretten har lagt til grunn. 6. Advokatforeningens forsikringsordning er istandbrakt bl.a. av hensyn til klientene. Klientene skal være sikret oppgjør hvor advokaten/megleren handler ansvarsbetingende overfor dem. Formålet vil bli helt forfeilet dersom forsikringsdekning ikke oppnås fordi megleren/advokaten har gjort den feil å blande private interesser med sine profesjonelle. Den sentrale feil vil jo da nettopp ikke bli forsikringsmessig dekket. Det må være grunn til å legge særlig vekt på denne bakgrunn for forsikringsordningen

5 7. I vilkårene er forsikringsdekningens område generelt angitt. Unntakene fra dekningsområdet fremtrer i form av positivt beskrevne unntak. Nærværende sak faller ikke inn under noen av de positivt beskrevne unntak. 8. En del av saken er av lagmannsretten sett som et hevningsspørsmål. Studeres premissene nærmere, vil man imidlertid se at det er erstatningsrettslige vilkår som har stått i forgrunnen. Således vurderer lagmannsretten både uaktsomhet og årsakssammenheng. Når saken betraktes som et hele, fremstår det som tilfeldig at denne innfallsvinkel er valgt. I realiteten er det tale om et totalt erstatningsoppgjør. 9. Det er i korrespondansen påpekt at (sikrede) - etter Vestas resonnement - faller "mellom to stoler". Han ilegges erstatningsansvar fordi han er advokat/megler, men nektes forsikringsdekning fordi han ikke er advokat/megler. I den senere tid er dette argumentet bestyrket ved at heller ikke rettshjelpforsikringen i Gjensidige skal omfatte forholdet. Som ovenfor nevnt har Gjensidige som begrunnelse opplyst at det er tale om ervervsmessig ansvar. 10. De subsidiære standpunkter vil særlig fremgå av bilag 6 til nærværende brev. Erstatningsbeløp og saksomkostninger må under enhver omstendighet falle inn under dekningen. Så fremt det resterende beløp ikke i sin helhet skal dekkes, må imidlertid en skjønnsmessig del av dette også utredes av forsikringsselskapet ut fra en skjønnsmessig vesentlighetsbetraktning." Vesta har i det vesentlige anført at det er sikrede og hans kones egne interesser som har vært fremtredende ved hele eiendomstraksaksjonen. Dog har selskapet vært tilbøyelig til å anse sikredes posisjon i forhold til salget av leilighet B som en mellommanns-/meglerrolle. Imidlertid har selskapet etter en fornyet vurdering endret denne anførsel i tråd med sitt opprinnelige syn, nemlig at sikrede ikke kan anses for å ha hatt noen mellommannsfunksjon i forhold til salget av leilighet B. Videre mener selskapet at det må stå fritt til å vurdere faktum - uavhengig av lagmannsrettens vurdering - idet det ikke var part i saken for domstolene. I den forbindelse er det blitt vist til at også sikrede prosederte på "motsatte" anførsler for domstolene enn hva han gjør i nærværende sak. Selskapet har også henvist til Karnov hvor det i kommentaren til eiendomsmeglerloven fremgår at bare mellommannsvirksomhet blir regnet som megling. Under enhver omstendighet påberoper selskapet seg at ansvaret må plasseres hos sikrede som rette vedkommende. Om dette betyr mulig regressansvar for sikrede er ikke nærmere utdypet. Utgifter til juridisk bistand avslås fordi sikrede ikke har noen rettshjelpforsikring

6 III. Nemnda anmodes å ta stilling til om ansvarsvilkårenes dekningsbetingelser omfatter foreliggende tilfelle. Tidligere utt.: FSN ut. nr Forsikringsskadenemnda finner enstemmig at årsaken til at kjøperen godtok at sikrede skulle selge hennes leilighet, var at han var advokat og derfor presumptivt kyndig i eiendomsoverdragelser. Det ansvar han pådro seg i egenskap av selger av denne leiligheten, jfr. lagmannsrettens domsslutning pkt. 2, er derfor dekningsmessig under hans advokatansvarsforsikring. Det samme gjelder den del av saksomkostningene som refererer seg til denne posten i dommen. Nemnda finner derimot ikke at lagmannsrettens domsslutning post 1, som gjelder refusjon av kjøpesummen for den leilighet som sikrede og hans hustru solgte, og hvor forutsetningen er at rettighetene til denne leiligheten tilbaketransporteres, er et erstatningskrav som faller inn under advokatforsikringen. Dette vedrører for det første de to som privatpersoner, og for det andre er det ikke tale om et erstatningskrav, men et restitusjonskrav. Ved behandlingen deltok formannen, Brynildsen, Engstrøm, Schaun Harper og Reidarson. Oslo, den Hans Petter Lundgaard formann FORBRUKERNES FORSIKRINGSKONTOR Johnny Fjellvikås advokat - 6 -