NOTAT. ARNTZEN de BESCHE Advokatfirma AS v/ingeborg Moen Borgerud og Gry Steen Hvidsten. Ingeborg Moen Borgerud

Transkript

1 NOTAT Til: Fra: Justisdepartementet v/håvard Bekkelund ARNTZEN de BESCHE Advokatfirma AS v/ingeborg Moen Borgerud og Gry Steen Hvidsten Kopi: Ansvarlig advokat: Ingeborg Moen Borgerud Dato: 21. desember /54972 Vår ref: GSH/gsh SIKRING AV VELFERDSGODER FOR MEDLEMMER AV OSLO FORLIKSRÅD FORSLAG TIL VARIG SÆRORDNING 1 INNLEDNING Bakgrunnen for oppdraget er at Justisdepartementet ønsker å etablere en varig særordning for Oslo forliksråd som på en hensiktsmessig måte sikrer medlemmene av forliksrådet rett til alminnelige velferdsgoder som pensjon og sykepenger mv. Vi er bedt om å redegjøre for følgende: 1. Den arbeids- og velferdsrettslige stillingen til medlemmene av Oslo forliksråd som dagens organisering medfører. Med dette forstår vi at Justisdepartementet ønsker vår vurdering av hvilke rettigheter som medlemmene av Oslo forliksråd har i dag, herunder om medlemmene er å anse som tjenestemenn etter tjenestemannsloven eller som arbeidstakere i medhold av annen lovgivning. OSLO STAVANGER TRONDHEIM ARNTZEN de BESCHE ADVOKATFIRMA AS

2 2. Dersom medlemmene av Oslo forliksråd ikke er å anse som tjenestemenn etter tjenestemannsloven eller som arbeidstakere, er vi bedt om å foreslå konkrete løsninger for hvordan medlemmene kan sikres grunnleggende velferdsrettigheter, i tillegg til løsninger for regulering av ferie og arbeidstid. Med grunnleggende velferdsrettigheter forstår vi i første rekke rett til lovbestemte velferdsrettigheter som sykepenger, foreldrepenger (omtalt i mandatet som fødselspenger) og pensjon, jf. at disse forhold er særlig trukket frem i mandatet for oppdraget. Vi foretar ikke noen vurdering av de tilleggsrettigheter og -goder som følger av tariffavtaler. 3. I forlengelsen av pkt. 2 er vi bedt om å redegjøre for hvilke implikasjoner det vil ha å gi medlemmene av Oslo forliksråd et midlertidig ansettelsesforhold i medhold av domstolloven 27 femte ledd. 4. Departementet har videre bedt om en vurdering av hvilke altemative løsninger til domstolloven 27 femte ledd som kan være aktuelle. Det er satt som forutsetning at eventuelle forslag skal kunne gjennomføres uten at det kommer i strid med ordningen som innebærer at medlemmene velges av kommunestyret, at de er uavhengige i sin dømmende virksomhet og at de har et midlertidig verv. For øvrig er det ingen ting i veien for at de løsninger som foreslås innebærer at det blir behov for enkelte lovendringer. For ordens skyld presiserer vi at vi ikke har vurdert om hensynet til andre forliksråd kan ha betydning for hvilke løsninger som bør velges i Oslo. I dette notatet vurderes kun situasjonen for medlemmene av Oslo forliksråd. 2 OPPSUMMERING Medlemmene av Oslo forliksråd er ikke å anse som tjenestemenn etter tjenestemannsloven. Medlemmene av Oslo forliksråd er heller ikke å anse som arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven og ferieloven. Tjenestemannsloven, arbeidsmiljøloven og ferieloven får derfor ikke direkte anvendelse. Det er usikkert om medlemmene av Oslo forliksråd er omfattet av arbeidstakerbegrepet etter folketrygdloven. Dette har bl.a. betydning for medlemmenes rett til sykepenger. Som gjennomgåelsen i punkt viser, mener vi at det ikke kan utelukkes at medlemmene er omfattet av folketrygdlovens arbeidstakerbegrep. Vi anbefaler at spørsmålet avklares med Arbeidsdepartementet. Side 2 av 40

3 Uavhengig av om medlemmene av Oslo forliksråd er omfattet av arbeidstakerbegrepet i folketrygdloven, er det vår vurdering at medlemmene opptjener rett til pensjon og foreldrepenger i folketrygden på grunnlag av den godtgjørelsen de mottar. Lov om yrkesskadeforsikring gjelder for arbeidstakere samt for personer som utfører verv eller som er pålagt tjenestegjøring for det offentlige. Etter vårt syn taler dette for at loven kommer til anvendelse for forliksrådet og dets medlemmer. Departementet må derfor sørge for å sikre at medlemmene av Oslo forliksråd er tilstrekkelig dekket. Vi kan ikke se at medlemmene per i dag har rett til pensjon etter ordningen i Statens Pensjonskasse (SPK). Dersom medlemmene av Oslo forliksråd er omfattet av arbeidstakerbegrepet i folketrygdloven, er de også mest sannsynlig omfattet av arbeidstakerbegrepet i lov om obligatorisk tjenestepensjon (OTP-loven). I så fall taler gode grunner for at denne loven kommer til anvendelse med den konsekvens at forliksrådet er forpliktet til å ha en tjenestepensjonsordning for de medlemmer som tjenestegjør der. Det vil innebære en del unødige implikasjoner å benytte domstolloven 27 femte ledd for å fastsette at medlemmene av Oslo forliksråd har et midlertidig tilsettingsforhold etter tjenestemannsloven. Dette skyldes at tjenestemannslovens regler passer dårlig for det vervet disse medlemmene innehar. Hovedpoenget må etter vårt syn være å få medlemmene inn under andre lover/ordninger som skal sikre medlemmene sentrale velferdsgoder. Vi mener det da er et bedre grep å regulere dette behovet særskilt. Det nærmere reguleringsbehovet vil bl.a. avhenge av de avklaringer som må finne sted med hensyn til innholdet av gjeldende rett, herunder avklaring av om medlemmene av Oslo forliksråd er å anse som arbeidstakere i henhold til folketrygdloven mv. Medlemmene omfattes ikke av arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Selv om medlemmene hadde vært å anse som arbeidstakere ville de blitt ansett for å inneha en særlig uavhengig stilling, slik at de fleste av arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser uansett ikke ville kommet til anvendelse. Det er kun kjernebestemmelsene i arbeidsmiljøloven 10-2 første, andre og fjerde ledd som er aktuelle. Vi anbefaler at det fastsettes Side 3 av 40

4 særskilt at disse bestemmelsene, eller noen av disse, skal gjelde tilsvarende for medlemmene av Oslo forliksråd. Når det gjelder feriefritid anbefaler vi at det fastsettes særlige regler om at medlemmene av Oslo forliksråd har rett til betalt feriefritid i det omfang som følger av ferieloven (4 uker og 1 dag), eventuelt i samme omfang som etter gjeldende tariffavtaler (5 uker). Den årlige godtgjørelsen kan som tidligere betales ut med 1/12 per måned. Justisdepartementet kan eventuelt vurdere en løsning som innebærer at medlemmene har rett til feriepenger året etter at de har sluttet, slik ferielovens system ellers innebærer. 3 RETTSLIG RAMMEVERK FOR FORLIKSRÅDENES VIRKSOMHET 3.1 Domstollovens bestemmelser om forliksrådsmedlemmer Av lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven) 1 følger at forliksrådene er meklingsinstitusjoner med begrenset domsmyndighet. Nærmere regler om behandlingen i forliksrådet følger av tvisteloven kapittel 6. Av domstolloven 27 første ledd følger at det i hver kommune skal være et forliksråd. Forliksrådet skal ha tre medlemmer og like mange varamedlemmer, jf annet ledd. Varamedlemmene tilkalles i den rekkefølgen oppnevnelsen viser. Kommunestyret velger et av medlemmene til formann, jf. domstolloven 27 tredje ledd. Har denne forfall trer den av de andre som er nevnt først i oppnevnelsen og som kan gjøre tjeneste inn i dennes sted. Med samtykke fra departementet kan kommunestyret fastsette at forliksrådet skal ha to eller flere avdelinger, jf. domstolloven 27 fjerde ledd. Hver avdeling velges på samme måte. Den ene formannen velges som leder for domstolen. De andre formennene er lederens stedfortreder etter den rekkefølge som kommunen har fastsatt. Av domstolloven 28 følger at forliksrådene skal holde møter en gang i måneden og oftere dersom saksmengden krever det. Forliksrådene kan unnlate å holde møte i juli. Arbeids-, skyss- og kostgodtgjørelse til medlemmene og vara medlemmene fastsettes i samsvar med forskrift gitt av Kongen, jf. domstolloven 27 femte ledd første punktum. Av 27 femte ledd annet punktum følger at for bestemte kommuner kan departementet fastsette at formannen og i tilfelle også de øvrige medlemmene skal ha et midlertidig tilsettingsforhold etter tjenestemannsloven. Forliksrådsmedlernmene er valgte dommere. Forliksrådsmedlemmer og varamedlemmer velges av kommunestyret, jf. domstolloven 57 første ledd. Valget Side 4 av 40

5 foregår innen 15. oktober året etter hvert kommunestyrevalg og gjelder for fire år fra 1. januar det påfølgende år. Domstolloven 52 fastsetter at medlemmer av forliksrådet regnes som dommere i lovens forstand. Av 53 følger at dommere må være norske statsborgere og være vederheftige personer med stemmerett i offentlige anliggender. Personen som velges må videre ha fylt 25 år og være under 70 år ved valgperiodens start, jf. domstolloven 56 første ledd. Som forliksrådsmedlemmer skal bare velges personer som anses særlig egnet til oppgaven og som behersker norsk skriftlig og muntlig godt, jf. domstolloven 56 annet ledd. Den som ikke bor i kommunen, kan nekte å ta i mot valg. Regler om utelukkelses- og fritaksgrunner fra valg følger av domstolloven Valget av medlemmer til forliksrådet skal innberettes til fylkesmannen som står for den formelle oppnevnelsen, jf. domstolloven 58. Fylkesmannen fører også tilsyn med forliksrådets virksomhet. Forliksrådsmedlemmene skal gi skriftlig forsikring om at de samvittighetsfullt vil oppfylle sine plikter som dommere. Forsikringen inngis til fylkesmannen, jf. domstolloven 60. Det følger av domstolloven 59 første ledd at dersom det etter oppnevnelsen oppstår forhold som gjør at en person blir forhindret fra å "gjøre tjeneste" i forliksrådet, så skal kommunestyret foreta nytt valg. Etter 59 annet ledd kan kommunestyret tillate at et medlem eller vara medlem 'fratrer sin stilling" før tiden. I så fall foretas nytt valg. Dersom et medlem har forfall til møte i forliksrådet, kan fylkesmannen oppnevne stedfortreder for en enkelt sak eller for inntil tre måneder. Dersom det ikke er tid til å innhente fylkesmannens oppnevnelse, kan to forliksrådsmedlemmer midlertidig tilkalle en stedfortreder når partene samtykker. Det følger av domstolloven 27 sjette ledd at sekretariatsfunksjonen for forliksrådene er lagt til politiet. Det er i dag Justisdepartementet som har det økonomiske og administrative ansvaret for forliksrådene. Tidligere lå ansvaret i kommunene. Den private organisasjonen Samarbeidsutvalget for forliksråd og namsmenn (SFN) betales av Justisdepartementet bl.a. for å sørge for opplæring mv. av forliksrådenes medlemmer. 3.2 Regler om godtgjørelse Nærmere regler om godtgjørelse til forliksrådets medlemmer er gitt i forskrift til tvisteloven fastsatt ved kongelig resolusjon 21. desember 2007 (tvistelovforskriften) 2, jf. rundskriv fra Justis- og politidepartementet (G-05/2006) (rundskrivet). Av tvistelovforskriften 2 første ledd følger at det som hovedregel utbetales en godtgjørelse tilsvarende to tredjedeler av den offentlige salærsats for advokater mv. Side 5 av 40

6 for hver sak der partene innkalles til møte i forliksrådet og en åttendedel av salærsatsen for andre saker. Forliksrådet skal uansett saksmengde ha en minste godtgjørelse til fordeling på kr Det utbetales ikke godtgjørelse per sak før dette beløpet er oversteget. Maksimal godtgjørelse til fordeling er per kalenderår med mindre noe annet er særskilt fastsatt. Departementet kan fastsette at det for enkelte forliksråd skal utbetales en fast årlig godtgjøring i stedet for godtgjøring per sak, jf. tvistelovforskriften 2 tredje ledd. Av tvistelovforskriften 2 annet ledd følger at det i særlige tilfeller kan utbetales erstatning for tapt arbeidsfortjeneste begrenset til kr 750 pr. dag. Det følger av tvistelovforskriften 2 fjerde ledd at godtgjøringen i utgangspunktet skal fordeles med en halvpart til forliksrådets leder og en halvpart til fordeling mellom forliksrådets to medlemmer. Det kan imidlertid bestemmes en annen fordeling som i så fall skal oversendes sekretariatet som grunnlag for anvisning. Nærmere regler om opptjening, beregning, anvisning og utbetaling av godtgjørelse er gitt i rundskrivet. Det følger av punkt 3 i rundskrivet at det ikke skal beregnes feriepenger av godtgjørelsen og at det ikke utbetales sykepenger for fravær pga sykdom. Det er også fastsatt at godtgjørelsen i utgangspunktet skal utbetales månedlig. Videre følger at det ytes kjøregodtgjørelse etter statens satser for tjenestekjøring. Andre rettigheter enn arbeids- og skyssgodtgjørelse, sykepenger og feriepenger er ikke angitt i det rettslige rammeverk som har til formål å regulere godtgjørelse mv. for medlemmene av forliksrådene. Det er for eksempel ikke fastsatt noe særskilt om medlemmenes rett til foreldrepenger eller pensjon. 3.3 Instruksjonsrett I likehet med andre dommere kan forliksrådsmedlemmer ikke instrueres i sin dømmende virksomhet. I kraft av sitt overordnede ansvar har Justisdepartementet en viss instruksjonsmyndighet overfor forliksrådene hva gjelder de økonomiske og administrative sidene ved rådenes virksomhet. Det følger direkte av domstolloven mv. at departementet på visse punkter har myndighet til å avgjøre forhold knyttet til forliksrådets organisering og medlemmenes godtgjøring. Forøvrig vil det være opp til fylkesmannen å føre tilsyn med at forliksrådene fungerer som de skal, jf. domstolloven 58 annet ledd. Det fremgår av forskriften til tvisteloven 1 annet ledd annet punktum at forliksrådets leder har instruksjonsmyndighet overfor sekretariatet, innenfor det saklige området som er omfattet av sekretariatets oppgaver og støttefunksjoner for forliksrådet. Lederen av forliksrådet må også antas ha en viss instruksjonsmyndighet/styringsrett overfor rådets medlemmer, for eksempel knyttet Side 6 av 40

7 til møteavholdelse og ferieavvikling samt andre forhold som er av betydning for at rådet skal skulle gjennomføre en forsvarlig saksavvikling. 3.4 Arbeidsrettslige utgangspunkter Arbeidstakerbegrepets relativitet Arbeidstakerbegrepet er definert i flere lover, herunder i arbeidsmiljøloven, ferieloven og arbeidstvistlovene. Begrepet benyttes også i skatte- og avgiftsrettslig sammenheng, i tillegg til i trygde- og erstatningsretten. Begrepet er ikke ensartet og kan ha forskjellig innhold, avhengig av i hvilken sammenheng det brukes. Dette omtales som arbeidstakerbegrepets relativitet. Det er imidlertid på det rene at uttrykket har en nokså fast betydning innenfor arbeidervernlovgivningen. Begrepet "arbeidstaker" er i lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) 1-8 angitt slik: "Med arbeidstaker mener denne lov enhver som utforer arbeid i annens tjeneste." Selv om uttrykkene i de ulike arbeidsrettslige lovene varierer noe, er det nokså klart at avgrensningen av arbeidstakerbegrepet bare i prinsippet er forskjellig. I Norge er rettskildene langt på vei felles for flere av de sentrale lover som benytter seg av arbeidstakerbegrepet. For eksempel viser forarbeidene til arbeidsmiljøloven til ferielovens angivelse av arbeidstakerbegrepet. Man kan med andre ord legge til grunn at arbeidstakerbegrepet i det alt vesentlige er det samme innenfor hele arbeidervernlovgivningens område det vil si arbeidsmiljøloven, ferieloven og arbeidstvistlovene. Rettspraksis anvender begrepet ensartet og sondrer ikke mellom for eksempel arbeidsmiljølovens og ferielovens arbeidstakerbegrep. For alle praktiske formål har arbeidstakerbegrepet derfor det samme innhold i arbeidsrettslig sammenheng. I vår sak er det imidlertid nødvendig å se nærmere på hvordan arbeidstakerbegrepet forstås i andre rettslige sammenhenger. Begrepet synes for eksempel å kunne ha et noe annet innhold innen både folketrygdlovens og pensjonslovenes system, enn innen den arbeidsrettslige lovgivningen. Det samme gjelder lønnstakerbegrepet innenfor skatteretten. Forskjellene mellom begrepsbruken innenfor det arbeidsrettslige feltet og utenfor er en følge av at ulike reelle hensyn og formålsbetraktninger gjør seg gjeldende på ulike rettsområder. Mens hensynene bak arbeidsmiljøloven blant annet er å sikre arbeidsmiljø, trygge ansettelsesforhold og likebehandling på arbeidsplassen, er for eksempel folketrygdeloven ment å gi økonomisk trygghet ved å sikre inntekt og kompensere for særlige utgifter ved f.eks. arbeidsløshet, svangerskap og fødsel, sykdom og skade, eller alderdom og dødsfall. Skattelovgivningen på sin side er ment å sikre inntekter til fellesskapet, bidra til rettferdig fordeling og bedre økonomiens virkemåte At en person kan bli klassifisert som arbeidstaker etter en lov, mens vedkommende faller utenfor Side 7 av 40

8 arbeidstakerbegrepet i en annen, har derfor sin naturlige forklaring i at ulike hensyn legges til grunn etter de forskjellige lovene Arbeidsgiverbegrepet I forlengelsen av og som en motsats til arbeidstakerbegrepet, har vi begrepet "arbeidsgiver". Også "arbeidsgiver" er legaldefinert i den arbeidsrettslige lovgivningen, jf. arbeidsmiljøloven 1-8 annet ledd. Arbeidsgiverdefinisjonen er en speilvending av arbeidstakerbegrepet slik det er definert i bestemmelsens første ledd. Det er da nærliggende å trekke den slutning at det er tilstrekkelig å forholde seg til arbeidstakerbegrepet, i den forstand at det i ethvert forhold hvor det på den ene siden er en arbeidstaker, må det på den annen side også finnes en arbeidsgiver. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 (0t.prp.nr.3 ( ) side 102) legges det til grunn at arbeidsgiverbegrepet blir fastlagt ut fra en vurdering av om "hans motpart faller inn under arbeidstakerbegrepet etter lovens 3". Rettspraksis har imidlertid fastslått at en slik sjablongmessig tilnærming er utilstrekkelig i en del sammenhenger. Arbeidsgiverbegrepet har ulikt innhold avhengig av i hvilken sammenheng det brukes, og etter omstendighetene kan flere være arbeidsgivere i et og samme arbeidsforhold. I tillegg må det skilles mellom den som etter loven er "arbeidsgiver", og den som har plikter tilsvarende arbeidsgiver etter reglene i arbeidsmiljøloven 1-8 nr. 2 annet punktum. Også der det ikke kan sies å foreligge et arbeidsforhold i tradisjonell forstand, typisk fordi personen det gjelder ikke anses som arbeidstaker, kan det foreligge forpliktelser og ansvar som ligner på arbeidsgiveransvaret. Heller ikke i en slik situasjon er det noe i veien for at det ansvaret som gjør seg gjeldende kan være fordelt mellom flere Arbeidsavtale Et annet kjennetegn ved arbeidstakerforhold er at det foreligger en arbeidsavtale som gjelder mellom den ansatte og arbeidsgiver. Etter arbeidsmiljøloven 14-5 er det krav om skriftlig arbeidsavtale og minimumskrav til innholdet fremgår av arbeidsmiljøloven Arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet, herunder opplysninger om hvem som er arbeidsgiver, arbeidssted, stillingens innhold/tittel, arbeidstid, lønn, oppsigelsesfrist Situasjonen til medlemmene av Oslo forliksråd Det spesielle i vårt tilfelle er at medlemmene av Forliksrådet velges av kommunestyret. De tilsettes ikke. Det foreligger derfor ikke noen arbeidsavtale som gjelder for den tjenesten som skal utføres, ei heller noen arbeidsgiver som kan ansette og/eller si opp medlemmene. Oppstart og opphør av tjenesten medlemmene skal utføre følger av egne regler gitt i domstolloven mv. Side 8 av 40

9 I den perioden medlemmene av Oslo forliksråd er i tjeneste er det imidlertid slik at medlemmene utfører en tjeneste for staten som medfører at staten har et ansvar som på mange måter likner et arbeidsgiveransvar. Dette ansvaret gjør seg særlig gjeldende overfor medlemmene av Oslo forliksråd som utfører tjeneste på tilnærmet full tid. Situasjonen til medlemmene av Oslo forliksråd i relasjon til tjenestemannsloven, arbeidsmiljøloven og ferieloven er nærmere vurdert i punkt 6. 4 FAKTISKE FORHOLD AV BETYDNING FOR VÅRE VURDERINGER Oslo forliksråd består av fire avdelinger. Hver avdeling har tre medlemmer i tillegg til ett varamedlem for hvert ordinære medlem. Hver avdeling har en formann. En av disse er leder av forliksrådet. Medlemmene i Oslo forliksråd står i en særstilling sammenlignet med andre forliksråd fordi arbeidet for forliksrådet etter det opplyste tar tilnærmet full tid det vil si at de personer som utfører arbeid her har dette som et heltidsverv. Justisdepartementet har opplyst at det trolig dreier seg om et antall arbeidstimer for hvert medlem sin tilsvarer et sted mellom 75 % og 100 % stilling. Vi har videre fått opplyst at medlemmene av Oslo forliksråd gjennomgående ikke har andre ansettelsesforhold som kan sikre medlemmene rett til grunnleggende velferdsgoder. Medlemmene av forliksrådet har etter det opplyste ingen fast arbeidstid- eller ferietidsordning. Slik vi har oppfattet departementet, har medlemmene av rådet en nokså stor grad av frihet og fleksibilitet under utøvelsen av sitt verv, selv om det altså i sum dreier seg om et arbeid som tilsvarer bortimot full stilling for de fleste. Vi legger til grunn at det ikke er inngått noen form for arbeidsavtaler med medlemmene av Oslo forliksråd. Medlemmene i Oslo forliksråd får en fast godtgjørelse til fordeling. Vi har fått opplyst at det i praksis er tale om ca. 4,5 million kroner som fordeles på de 12 faste medlemmene av rådet. Forutsatt at fordelingen er omtrent lik for samtlige, skulle dette bety at hvert medlem mottar omtrent kroner per år. Vi utelukker ikke at pengene fordeles med en noe større andel til lederen av forliksrådet og eventuelt også til dennes stedfortredere. Uten andre holdepunkter, legger vi til grunn at godtgjørelsen utbetales med 1/12 per måned. Medlemmene mottar etter det opplyste ikke feriepenger, men vi legger til grunn at de i praksis avvikler noen ukers ferie per år og at de i denne perioden mottar godtgjørelse på vanlig måte. Oppnevningen som medlem av forliksrådet har ikke blitt betraktet som et ansettelsesforhold etter tjenestemannsloven. I forlengelsen av dette har departementet lagt til grunn at de personene det gjelder ikke har noen lovbestemt rett til fødselspenger eller sykepenger. Departementet har videre lagt til grunn at Side 9 av 40

10 forliksrådsmedlemmene ikke har lovregulert ferie og/eller arbeidstid eller lovbestemt rett til å være omfattet av en tjenestepensjonsordning. Uten andre opplysninger legger vi til grunn at det samme var tilfellet også tidligere, det vil si i den perioden Oslo kommune hadde ansvaret. På noen områder, bl.a. når det gjaldt deltakelse i pensjonsordning, ble imidlertid medlemmene av Oslo forliksråd tidligere likestilt med ansatte i kommunen. Justisdepartementet har sørget for en ekstrabevilgning til Oslo forliksråd på 1 million kroner per år, slik at rådet selv har kunnet velge om det vil kjøpe private pensjonsforsikringer, og slik at det i praksis har blitt utbetalt fødselspenger og sykepenger. Når det gjelder pensjon, har vi fått opplyst at medlemmene av Oslo forliksråd tidligere var omfattet av pensjonsordningen i Oslo Pensjonsforsikring (OP). Denne ordningen opphørte når forliksrådene ble overført fra kommune til stat per Vi har ikke nærmere opplysninger om hvordan denne overgangen ble håndtert. Det er etter det opplyste ikke inngått noen egen avtale med leverandør av pensjonsforsikring om en pensjonsordning for medlemmene av Oslo forliksråd. Etter det opplyste har mange medlemmer av Oslo forliksråd innehatt vervet i flere perioder, det vil si i mer enn 4 år. Medlemmene av Oslo forliksråd har ikke gjort gjeldende at de er å anse som arbeidstakere eller tjenestemenn. 5 NÆRMERE OM MEDLEMMENES ARBEIDS- OG VELFERDSRETTSLIGE STILLING ETTER GJELDENDE RETT 5.1 Innledning Vi vil i det følgende redegjøre for hvilken rettsstilling medlemmene i Oslo forliksråd antas å ha i forhold til folketrygdlovens bestemmelser om pensjon, foreldrepenger og sykepenger. I forlengelsen av sykepengedekningen er det også nødvendig å komme nærmere inn på reglene om yrkesskadedekning. I tillegg til folketrygdloven er det, med hensyn til medlemmenes rett til pensjon, nødvendig å foreta en vurdering av om lov om obligatorisk tjenestepensjon kommer til anvendelse. Når det gjelder yrkesskadedekning, er det et spørsmål om Oslo forliksråd og medlemmene der kan anses for å være omfattet av lov om obligatorisk yrkesskadeforsikring. 5.2 Pensjon Grunnvilkår i folketrygden Side 10 av 40

11 Folketrygden er grunnpilaren i det norske trygde- og pensjonssystem. Folketrygdens formål er å gi økonomisk trygghet ved å sikre inntekt og kompensere for særlige utgifter ved svangerskap og fødsel, sykdom og skade, uførhet, alderdom og dødsfall. Lov om folketrygd av 28. februar 1997 nr. 19 (folketrygdloven) kapittel 2 regulerer vilkår for medlemskap i folketrygden. Av 2-1 følger at "personer som er bosatt i Norge, er pliktige medlemmer av trygden". Medlemmene av forliksrådet oppfyller derfor grunnvilkåret for å være omfattet av folketrygdlovens bestemmelser. I forhold til enkelte rettigheter stilles det visse tilleggevilkår for å være omfattet, for eksempel krav om at vedkommende er å anse som "arbeidstaker", jf. folketrygdloven kapittel 8 om sykepenger og kapittel 13 om yrkesskadedekning Pensjonsgivende inntekt i folketrygden Folketrygdloven har følgende bestemmelse om hva som er pensjonsgivende inntekt i lovens forstand (vår understrekning): " Pensjonsgivende inntekt Som ens'ons ivende inntekt re nes ersoninntekt etter skatteloven Som pensjonsgivende inntekt regnes også inntekt som omfattes av lov 29. november 1996 nr. 68 om skatt til Svalbard 3-1 fierde ledd b. Som pensjonsgivende inntekt regnes likevel ikke Bestemmelsen gir ikke noen anvisning på grensedragningen mellom lønn i og utenfor arbeidstaker-/tjenesteforhold. Bestemmelsen viser til skatteloven 12-2 som definisjon på hva som utgjør pensjonsgivende inntekt i folketrygdlovens forstand. Skatteloven 12-2 lyder slik (vår understrekning): " Hva personinntekt omfatter Personinntekt omfatter: a. ordel vunnet ved arbeid etter 5-10 b. pensjon i og utenfor arbeidsforhold, føderåd, livrente som er ledd i pensjonsordning i arbeidsforhold og engangs- og avlosningsbeløp for slike ytelser. Som personinntekt regnes likevel ikke barnepensjon til barn som ikke er fidt 17 år ved utløpet av inntektsåret og etterlønn og etterpensjon etter 5-40 første ledd. Som personinntekt regnes heller ikke Side 11 av 40

12 utbetaling fra kollektiv livrente i arbeidsforhold opprettet etter inntektsåret 2006, der premien er tatt til inntekt etter 5-12 sjette ledd og 12-2 første ledd bokstav a. c. arbeidsavklaringspenger etter folketrygdloven kapittel 11 og overgangsstonad etter folketrygdloven 15-7, 16-7 og [..1" Heller ikke denne bestemmelsen gir noen avgrensing med hensyn til om den som mottar en "fordel" har utført det aktuelle "arbeid" i egenskap av "arbeidstaker". Bestemmelsen inneholder i bokstav a en henvisning til skatteloven 5-10 som lyder slik (vår understrekning): " Fordel vunnet ved arbeid Fordel vunnet ved arbeid omfatter blant annet: a. lønn honorar erie en er o annen odt 'ørelse vunnet ved arbeid i o uten or tienesteforhold, men ikke i virksomhet. Som annen godtgjørelse anses blant annet tantieme, gratiale, ventepenger, drikkepenger, provisjon, premier, priser, stipend og lignende ytelser, samt ytelser som omfattes av 5-11 til 5-14, b. godtgjørelse som medlem av styre, representantskap, utvalg, råd og lignende, c. ytelser som trer i stedet for arbeidsinntekt, herunder " Som det fremgår er lønn og annen godtgjørelse vunnet ved arbeid både i og utenfor tjenesteforhold skattepliktig inntekt og derfor også pensjonsgivende etter folketrygdloven. Vi kan etter dette konkludere med at medlemmene av Oslo forliksråd opptj ener pensjonsrettigheter i folketrygden på grunnlag av den godtgjørelsen de mottar. Dette gjelder uavhengig av deres status i forhold til arbeidstakerbegrepet i tjenestemannsloven mv Tjenestepensjonsordningene i OP og SPK Pensjonssysternet i Norge er bygget opp slik at arbeidstakere både i offentlig og privat sektor gjennomgående har rett til tjenestepensjon ved siden av de pensjonsrettigheter som følger av folketrygdlovens system. Etter det opplyste var medlemmene i Oslo forliksråd tidligere omfattet av pensjonsordningen i Oslo Pensjonsforsikring (OP). Denne ordningen opphørte når Side 12 av 40

13 forliksrådene ble overført fra kommune til stat i I følge hjemmesiden for ordningen, er OP en tjenestepensjonsordning for ansatte i Oslo kommune, samt ansatte i kommunale foretak og aksjeselskap hvor Oslo kommune har minst 50 % eierskap. Medlemskapet er kollektivt. Det betyr at den enkelte ansatte både har rett og plikt til å bli medlem dersom vedkommende er fast ansatt i en stilling på minimum 50 %, eller arbeider minimum 14 timer pr uke. Premien arbeidsgiver innbetaler er beregnet med utgangspunkt i at den enkelte skal sitte igjen med 70 % av tidligere pensjonsgrunnlag etter samordning, forutsatt at vedkommende har full tjenestetid. En tilsvarende, kollektiv pensjonsordning for statsansatte tilbys gjennom Statens Pensjonskasse (SPK). SPK administrerer en tjenestepensjonsordning som hovedsakelig omfatter statsansatte og lærere. En person blir medlem i SPK gjennom sin arbeidsgiver og opptjener en tjenestepensjon som skal samordnes med opptjeningen i folketrygden. I denne pensjonsordningen er det enkelte medlem garantert minst 66 % av sluttlønnen i samlet alderspensjon ved full stilling og full opptjening. De som er medlemmer i SPK er omfattet av Overføringsavtalen som inngås mellom SPK og leverandører av kommunal tjenestepensjon. Det er av de ansvarlige myndigheter lagt til grunn at medlemmene av Oslo forliksråd per i dag verken omfattes av ordningen i OP eller SPK. Det har etter det opplyste vært en dialog med Statens Pensjonskasse hvor tilbakemeldingen har vært at det ikke er noen åpning for å inkludere medlemmene av Oslo forliksråd i den ordningen som de administrerer. Vi er ikke kjent med den nærmere begrunnelsen for dette, men antar at den knytter seg til medlemsbestemmelsene i lov om Statens Pensjonskasse. Paragraf 5 i denne loven lyder (vår understrekning): " 5. Arbeidstakere tilsatt i statens feneste med minst 14 arbeidstimer r. uke er medlemmer av Pens'onskassen. Lærere tilsatt i statens tjeneste er medlemmer i Pensjonskassen når de er tilsatt i minst 35 %-stilling. Arbeidstakere som mottar løpende alders- eller uførepensjon fra Pensjonskassen er medlemmer også når arbeidstiden er kortere enn dette. Departementet gir nærmere regler om beregningsmåten. De artementet kan bestemme at arbeidstakere i en virksomhet uten or statst'enesten skal være medlemmer i Statens Pens'onskasse o kan astsette særli e vilkår or dette. Reglene i første ledd gjelder tilsvarende. De artementet av 'or i tvilstil elle hvilke stillin er som ir rett til medlemska i Pens'onskassen. Departementet kan bestemme at arbeidstakere i en virksomhet utenfor statstjenesten ikke lenger skal være medlemmer i Pensjonskassen. Kon en kan i orskri t bestemme at ru er av arbeidstakere skal være unntatt a medlemska i Statens Pens'onskasse." Medlemskapet synes altså som hovedregel å være avhengig av at den enkelte er å anse som arbeidstaker tilsatt i statens tjeneste, jf. tjenestemannsloven 1. Side 13 av 40

14 Det følger av forskrift (av 19. desember 2003 nr. 1618), om unntak fra medlemskap i Statens Pensjonskasse for bestemte grupper av arbeidstakere, at medlemmer av styrer, råd og utvalg er unntatt fra retten til medlemskap i Statens Pensjonskasse. De samme gruppene, det vil si medlemmer av styrer, råd og utvalg, er etter forskrift (av 11. november 1983 nr. 1608) til lov om statens tjenestemenn 1 nr. 1 bokstav C også unntatt fra tjenestemannsloven. I vår sak dreier det seg om dommere som er valgt for en tidsbegrenset periode. Også etter pensjonsordningen i OP oppstilles det i utgangspunktet et krav om at det må foreligge et ansettelsesforhold i kommunen. Så lenge ansvaret for forliksrådene lå under kommunen ble ordningen i OPF praktisert slik at medlemmene av forliksrådet ble tatt opp i pensjonsordningen. Det er nærliggende å spørre om det ikke ville være mulig å la ordningen i SPK få tilsvarende anvendelse i dag som den OP hadde tidligere. Vi vil fremheve at det finnes eksempler på medlemskap i pensjonsordning i SPK for personer som ikke er å anse som tjenestemenn/arbeidstakere. Eksempelvis er politiske rådgivere unntatt fra tjenestemannsloven, men samtidig omfattet av pensjonskasseloven, jf. NOU 2000:11 Politikerutvalget, punkt (side 89) hvor dette er lagt til grunn. Det er ikke kjent for oss hva som er det rettslige grunnlaget for at politiske rådgivere anses for omfattet av pensjonskasseloven. Det finnes også eksempler på oppdragstakere som gjennom særlig lovregulering er knyttet opp mot pensjonsordningen i SPK, jf. lov om pensjon for oppdragstaker i barnevernet som trer i kraft 1. januar På denne bakgrunn kan det konkluderes med at det trolig er riktig at medlemmene av Oslo forliksråd per i dag ikke kan sies å være omfattet av pensjonsordning i SPK. På den annen side er det etter vårt syn ikke utelukket at medlemmene av Oslo forliksråd for fremtiden kan bli tilsluttet en pensjonsordning i SPK. Vi peker på at regelverket synes å være forstått slik at det er mulig å inkludere også andre enn statens tjenestemenn Lov om obligatorisk tjenestepensjon Lov om obligatorisk tjenestepensjon av 21. desember 2005 nr. 124 (OTP-loven) fastsetter hvilke foretak som er pliktige til å ha en tjenestepensjonsordning for sine ansatte, hva slags ytelser en tjenestepensjonsordning skal inneholde og minstekrav til innskudd eller premier. Videre har loven regler om arbeidstakers rettigheter, regler om regnskapsopplysninger og om Kredittilsynets (nå Finanstilsynet) virksomhet. Ifølge OTP-loven 1 første ledd gjelder loven for (vår understrekning): "[..] foretak som har: Side 14 av 40

15 a) minst to personer i foretaket som begge har en arbeidstid og lønn som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling, b) minst en arbeidstaker uten eierinteresse i foretaket som har en arbeidstid som utgjør 75 prosent eller mer av full stilling, eller c) personer i foretaket som hver har en arbeidstid og lønn som utgjør 20 prosent eller mer av full stilling, og som til sammen utfører arbeid som tilsvarer minst to årsverk." Videre i bestemmelsen defineres "foretak" som "aksjeselskap, allmennaksjeselskap, ansvarlig selskap enkeltpersonforetak, og ethvert annet rettsub'ekt som har arbeidstaker i sin t'eneste" jf. OTP-loven 1 annet ledd (vår understrekning). Når det gjelder arbeidstakerbegrepet i OTP-loven, er det antatt at dette har samme innhold som arbeidstakerdefinisjonen etter folketrygdloven. I folketrygdeloven 1-8 defineres arbeidstaker som "enhver som arbeider i en annens tjeneste for lønn eller annen godtgjørelse." Som det redegjøres for i punkt kan det ikke utelukkes at medlemmene av Oslo forliksråd omfattes av arbeidstakerbegrepet i folketrygdloven. Følgelig kan også arbeidstakerbegrepet i OTP-loven tenkes å være oppfylt hva gjelder de samme medlemmene. Vi går ikke noe nærmere inn på dette her, men nøyer oss med å vise til drøftelsen i tilknytning til spørsmålet om sykepenger/yrkesskadedekning etter folketrygdloven. Forutsatt at medlemmene av Oslo forliksråd anses som arbeidstakere i OTP-lovens forstand er spørsmålet om forliksrådet er omfattet av lovens foretaksbegrep. Som angitt over er foretak bl.a. definert som ethvert "rettssubjekt som har arbeidstaker i sin tjeneste", og det springende punkt er hvorvidt Oslo forliksråd må anses som et slikt rettssubjekt. I kommentaren til OTP-loven 1 skriver Bjørn Bogstad i Norsk Lovkommentar, Gyldendal Rettsdata: "Uttrykket rettssubjekt er en fellesbetegnelse for ftsiske og juridiske personer som kan ha rettigheter og plikter. Eksempler er foreninger og stiftelser. Vanlige tingsrettslige sameier og andre mer løse sammenslutninger regnes normalt ikke som rettssubjekter." Det ovennevnte må ses i sammenheng med unntaket i OTP-loven 1 tredje ledd, som sier at loven ikke gjelder foretak som har pensjonsordning i henhold til lov eller tariffavtale for statlig eller kommunalt ansatte. Poenget er at OTP-lovens ordning er ment å sikre at en arbeidstaker ikke faller mellom to stoler og at den enkelte arbeidstaker er sikret tjenestepensjon. Når forliksrådsmedlemmene ikke er sikret tjenestepensjon gjennom annen lov, eller tariffavtale, taler dette for at forliksrådet skal anses som omfattet av foretaksbegrepet. På denne bakgrunn kan det argumenteres for at forliksrådet må anses som et foretak i henhold til OTP-loven 1 annet ledd med den konsekvens at forliksrådet/staten er forpliktet til å tilby en tjenestepensjonsordning for medlemmene i Oslo forliksråd. Side 15 av 40

16 På samme måte som for spørsmålet om retten til sykepenger, jf. senere i betenkningen, er det på dette punktet nødvendig med en avklaring med Arbeidsdepartementet vedrørende folketrygdlovens arbeidstakerbegrep. 5.3 Foreldrepenger Etter folketrygdloven første ledd kan foreldrepenger ytes til barnets mor og far ved fødsel og ved adopsjon av barn under 15 år. Grunnlaget for opptjening av rett til foreldrepenger fremgår av folketrygdloven 14-6 som lyder (vår understrekning): " Opptjening av rett til foreldrepenger Rett til oreldre en er o t' enes 'ennom rkesaktivitet. Både moren o aren kan o t'ene rett til oreldre en er ved å være rkesaktiv med ens' ons ivende inntekt 3-15 i minst seks av de siste ti månedene ør vedkommendes uttak av oreldre en er tar til se ørste o annet ledd o annet ledd. Ved adopsjon må moren ha opptjent rett til foreldrepenger ved omsorgsovertakelsen. Den pensjonsgivende inntekten må på årsbasis svare til minst halvparten av grunnbeløpet. 1 Likestilt med yrkesaktivitet er tidsrom da det er gitt en ytelse til livsopphold i form av dagpenger under arbeidsløshet etter kapittel 4, sykepenger etter kapittel 8, stonad ved barns sykdom m.m. etter kapittel 9 eller arbeidsavklaringspenger etter kapittel 11, eller enten foreldrepenger eller svangerskapspenger etter kapitlet her. " Bestemmelsen henviser til folketrygdloven Som vi allerede har redegjort for over, i tilknytning til folketrygdlovens regler om pensjonsgivende inntekt, inneholder folketrygdloven 3-15 en videre henvisning til skatteloven 12-2 jf. skatteloven Skatteloven 5-10 angir at bl.a. lønn og annen godtgjørelse vunnet ved arbeid både i og utenfor tjenesteforhold er skattepliktig inntekt og derfor også pensjonsgivende etter folketrygdloven. Disse reglene er gjennom henvisningen i folketrygdloven 14-6 gitt tilsvarende anvendelse for opptjening av rett til foreldrepenger. Dette leder oss til den foreløpige konklusjon at den godtgjørelsen medlemmene av Oslo forliksråd mottar også vil gi grunnlag for opptjening av rett til foreldrepenger/fødselspenger i forbindelse med fødsel og adopsjon, forutsatt at vilkårene for øvrig er oppfylt. Vi kan ikke se at regelverket knyttet til forliksrådene gjør noe unntak fra folketrygdlovens regler på dette punktet. Det relevante rundskrivet punkt 3 sier eksplisitt at det ikke ytes sykepenger for fravær på grunn av sykdom. Det sies imidlertid ingenting om retten til foreldrepenger. Justisdepartementet har imidlertid opplyst overfor oss at regelverket er forstått og praktisert slik at medlemmene heller Side 16 av 40

17 ikke har vært ansett for å opptjene rett til foreldrepenger. Som angitt over, må folketrygdlovens regler kunne sies å gi anvisning på det motsatte resultat. På dette punktet synes det derfor å være behov for en avklaring overfor NAV for å få bekreftet at forliksrådets medlemmer faktisk opptjener rett til foreldrepenger. 5.4 Sykepenger og yrkesskadedekning mv Utgangspunkt Formålet med sykepenger er å gi kompensasjon for bortfall av arbeidsinntekt for yrkesaktive medlemmer som er arbeidsuføre på grunn av sykdom eller skade, jf. folketrygdloven 8-1. Av folketrygdloven 8-3 følger at det som skal erstattes er tap av pensjonsgivende inntekt, jf. folketrygdloven Kravet om tap av pensjonsgivende inntekt begrenser sykepengeordningen til personer med inntekt som er oppgitt til ligningsmyndighetene og som det skal beregnes trygdeavgift av. Det er "arbeidstakere" som er sikret de beste rettighetene i folketrygdloven. Arbeidstakere har bedre rettigheter enn andre når det gjelder sykepenger, ytelser ved yrkesskade og yrkessykdom. Begrepet "arbeidstaker" er noe snevrere enn lønnstakerbegrepet i skatteloven. I relasjon til sykepenger legges det bl.a. vekt på om arbeidet utføres under arbeidsgiverens instruksjonsmyndighet og om vedkommende har rett og plikt til å være i arbeid på bestemte dager. Det kreves ikke fast ansettelse, også vikarer og ekstrahjelp som tilkalles ved behov, anses som arbeidstakere i den utstrekning det foreligger avtale om arbeid, jf. kommentaren til folketrygdloven om rett til sykepenger for arbeidstaker, i Norsk Lovkommentar, Gyldendal Rettsdata. Domstolloven 27 er taus hva gjelder medlemmene i Oslo forliksråds rett til sykepenger. Bestemmelsen nevner i femte ledd kun retten til arbeids-, skyss- og kostgodtgjørelse og viser til at nærmere regler fastsettes i forskrift. Heller ikke den aktuelle forskriften 2 sier noe om retten til sykepenger. Av rundskrivet punkt 3, fjerde avsnitt, fremgår at det "utbetales ikke sykepenger for fravcer p.g.a. sykdom". Som angitt over har det uansett i praksis, på grunnlag av ekstra bevilgninger fra Justisdepartementet, blitt utbetalt "sykepenger" til medlemmene av Oslo forliksråd. Prinsipielt sett er det imidlertid av interesse å få en avklaring av om medlemmene av Oslo forliksråd kan tenkes å være omfattet av folketrygdlovens arbeidstakerbegrep, slik at forliksrådsmedlemmene har krav på sykepenger mv. Av hensyn til den samlede fremstillingen, er det ikke mulig for oss å foreta en uttømmende drøftelse av dette spørsmålet. Vi vil i det følgende trekke frem enkelte forhold som kan tjene som grunnlag for den videre avklaringen. Som det vil fremgå er det argumenter som taler Side 17 av 40

18 for at medlemmene av Oslo forliksråd er omfattet av folketrygdlovens arbeidstakerbegrep Nærmere om folketrygdlovens arbeidstakerbegrep Arbeidstakerbegrepet er nærmere definert i folketrygdloven 1-8. Bestemmelsen lyder: " 1-8. Arbeidstaker Med arbeidstaker menes i denne loven enhver som arbeider i en annens tjeneste for lønn eller annen godtgjorelse." I forarbeidene til bestemme1sen, Ot.prp.nr.29 ( ) Om ny lov om folketrygd (folketrygdloven) heter det i de spesielle merknadene til 1-8 (våre understrekninger): "Utkastet tar utgangspunkt i Trygdelovutvalgets 3-22, og tar sikte på å følge gjeldende rett. Andre ledd i utvalgets utkast er imidlertid sløyfet da det ikke er hensiktsmessig å lovfeste hvilke momenter det skal legges vekt på når en vurderer hvem som er arbeidstaker etter folketrygdloven. I gjeldende lov er begrepet arbeidstaker ikke ncermere definert. Be re et er i raksis identisk med be e et 'arbeider i annens t'eneste' eller 'ansatt'. Det vises til den gjeldende lov 1-2 bokstav a og bokstav d, kapittel 3 om sykepenger 3-5 og kapittel 11 om ytelser ved yrkesskade 11-1 bokstav a. I disse bestemmelser anvendes be re et snevert dvs, at det er be renset til ersoner som er ansatt i annens t' eneste. Av 'ørelsen av om en erson skal re nes som arbeidstaker etter olketr dloven beror å en sk'onnsmessi helhetsvurderin. Det le es blant annet vekt å om vedkommende har stilt sin arbeidskraft til disposisjon for en annen person (arbeidsgiveren), om vedkommende er underlagt en annen persons (arbeidsgiverens) instruksjonsmyndighet og tilsyn, om vedkommende har ansvaret for arbeidsresultatet, om vedkommende har plikt til å utføre arbeidet personlig, om vedkommende benytter en annens (arbeidsgiverens) redskaper, materialer og lokaler. Ifolketrygdloven kapittel 4 om stonad under arbeidsloyse m.v. heter det i 4-3 nr. 2, at dagpenger ytes på grunnlag av den arbeidsinntekt som den trygdede har fått utbetalt i offentlig eller privat tjeneste. Det kreves likevel ikke at man har vært ansatt i et tjenesteforhold. I praksis er det tilstrekkelig at inntekten er av en slik art at den er arbeidsgiveravgiftspliktig, dvs, at man følger skatteetatens lønnstakerbegrep som omtalt nedenfor. Side 18 av 40

19 I årene sondret folketrygdloven mellom lønnsinntekt i og utenfor tjenesteforhold i dagjeldende 6-4 om pensjonsgivende inntekt, 16-2 nr. I om medlemsavgift og 16-3 om arbeidsgiveravgift. Denne sondringen ble opphevet i 1973, slik at det i dag skal betales arbeidsgiveravgift av alle former for lønnsinntekt, se Ot.prp.nr.53 ( ). Når det gjelder bestemmelser om arbeidsgiveravgift, trygdeavgifter og skatt, sondrer skatteetaten mellom lønnstakere (i og utenfor tjenesteforhold) og selvstendig næringsdrivende. Det vises til 23-2 om arbeidsgiveravgift og 23-3 om trygdeavgift med merknader. Skatteetatens lonnstakerbe re er således mer om attende enn arbeidstakerbe e et etter olketr dloven o om atter både ansatte lønnstakere o ikke-ansatte lønnstakere. Som ikke-ansatte lønnstakere re nes ilansere o andre med arbeid o o dra uten or eneste orhold som ikke er ledd i selvstendi nærin svirksomhet. Når det 'elder s ke en er o rkesskade sondrer olketr dloven mellom arbeidstakere o dra stakere rilansere o selvstendi nærin sdrivende. Departementets utkast til definisjon og anvendelse av begrepene tar som i dag sikte på å følge skatteetatens praksis i sondringen mellom lønnstakergruppene på den ene siden og selvstendig næringsdrivende på den andre siden. En slik todelt sondring er tilstrekkelig for utkastets kapittel 4 om sumad under arbeidsløyse og kapittel 23 om finansiering. For bestemmelser i utkastets ka ittel 8 om s ke en er ka ittel 9 om stønad ved harns s kdom o ka ittel 13 om rkesskade vil det som i da være behov or en tredelt sondrin. Det vil si at det i ru en lønnstakere må skilles mellom ansatte i et arbeids orhold o ikkeansatte. Lønnstakere med en friere stilling overfor arbeidsgiver eller oppdragsgiver, defineres som «frilansere», se lovutkastet 1-9." I kommentaren til folketrygdloven 1-8 skriver professor Asbjørn Kjønstad følgende i Norsk Lovkommentar, Gyldendal Rettsdata (våre understrekninger): "Bestemmelsen her gir ingen klar avgrensning av arbeidstakerbegrepet i forhold til gruppen frilanser i 1-9. Sistnevnte er i arbeid utenfor tjenesteforhold, men er ikke i selvstendig næringsvirksoinhet etter Skatteetaten sondrer bare mellom selvstendig næringsdrivende og lønnstakere som omfatter både arbeid i og arbeid utenfor tjenesteforhold. Det vises til 23-2 om arbeidsgiveravgift og 23-3 om trygdeavgift. Sondrin en mellom arbeid i o arbeid uten or feneste orhold har be dnin or retten til s ke en er 8-38 o 8-39 o or hvorvidt man er obli atorisk rkesskadedekket 13-6 if ss 13-13). I de aller fleste tilfellene vil det ikke være tvilsomt hvorvidt en person faller inn under begrepet arbeidstaker. En person kan ha forskjellige arbeidsforhold slik at han både har status som selvstendig næringsdrivende, frilanser og arbeidstaker; det kan være samtidig eller i løpet av en periode. I forhold til retten til sykepenger, er dette regulert i 8-40 til Det avgjørende i forhold til særfordelene ved yrkesskade, er i hvilken kategori vedkommende befant seg da stønadstilfellet inntrådte. Det er vanli å le e vekt å øl ende momenter som tilsier at det oreli er et arbeidstaker orhold altså arbeid i t'eneste orhold: at det oreli er en arbeidsavtale an være muntli eller skri tli at vedkommende har stilt sin arbeidskra t til dis osis'on or en Side 19 av 40

20 annen erson arbeids iveren at vedkommende er underla t en annen ersons arbeids iverens instruksonsm ndi het at vedkommende ben tter en annens arbeids iverens redska er materialer o lokaler at vedkommende har likt til ersonli å ut øre arbeidet at det betales odt ørelse i orhold til den tid vedkommende stiller sin arbeidskra t til dis osis'on o at odt ørelse utbetales med 'evne mellomrom. Det er ikke av orende or vurderin en hvilken kate ori vedkommende kommer i etter annen lov ivnin. Det le es imidlertid av orende vekt å skattem ndi hetenes av rensnin til selvstendi ncerin svirksomhet. Hvorvidt vedkommende er meldt til arbeidstakerregisteret 25-1), har ikke betydning for den konkrete vurderingen. Registreringen gir bare uttrykk for oppfatningen hos den som har sendt meldingen." Det fremgår etter vårt syn ikke klart verken av forarbeidene eller av ovennevnte kommentarer om medlemmene av Oslo forliksråd kan anses som arbeidstakere folketrygdlovens forstand. Det fremgår imidlertid klart at avgjørelsen av om en person skal regnes som arbeidstaker etter folketrygdloven beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering hvor det ikke avgjørende for vurderingen hvilken kategori vedkommende kommer i etter annen lovgivning. Vi har ikke funnet rettspraksis som direkte gjelder medlemmer av forliksrådet. Det er imidlertid relevant å se hen til særlig to saker som har vært behandlet for Trygderetten og som gjelder retten til yrkesskadedekning. Det følger av folketrygdloven 13-6 at det er "arbeidstakere" som er medlemmer i trygden som er yrkesskadedekket. Også etter disse reglene er altså innholdet i folketrygdlovens arbeidstakerbegrep avgjørende for den enkeltes rettsstilling. Den ene saken, fra 2000 (TRR ) gjaldt en mann på 44 år, som på skadetidspunktet var politiker og deltok i et møte i teknisk hovedutvalg. Rikstrygdeverket foretok i saken et skille mellom 1) politikere som er regjeringens medlemmer, statssekretærer og politiske rådgivere som bl.a. ikke er folkevalgte og er underlagt instruksjonsmyndighet og 2) politikere som er folkevalgte så som stortingsrepresentanter og medlemmer av kommunestyrer og som står i en friere stilling. Retten sa seg enig i Rikstrygdeverkets sondring. Trygderetten la til grunn at vedkommende utførte et verv med møterett og -plikt etter kommunelovens 40 og rett til godtgjørelse (ikke lønn) etter kommunelovens 42. Etter rettens oppfatning har folkevalgte ikke et tilsettingsforhold, men fungerer i et verv. Slik retten oppfattet vervet som folkevalgt etter kommuneloven, tilsiktes en fri og uavhengig stilling som i liten grad samsvarer med det underordningsforhold overfor en arbeidsgiver som folketrygdlovens arbeidstakerdefinisj on forutsetter. Retten stadfestet fylkestrygdekontorets vedtak om at vedkommende ikke var omfattet. Side 20 av 40