KSI Årssamling Alta mars Kristine Vigander og Kristine Røed Brun, KS Advokatene

Transkript

1 KSI Årssamling Alta mars 2015 Kristine Vigander og Kristine Røed Brun, KS Advokatene

2 KOFA-saker og noen nyheter Agenda: Status nytt regelverk Forenklingsutvalget Nye direktiver Noen aktuelle temaer Bekjempelse av arbeidskriminalitet Gjennomgang av saker fra KOFA og domstolen

3 Nytt om regelverket

4 NOU 2014:4 Enklere regler, bedre anskaffelser NOU 2014: 4 lagt frem 10. juni 2014 Forslagene har vært ute på høring, høringsfrist 1. oktober 2014 Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) fikk inn over 200 høringsuttalelser NFD arbeider med en lovproposisjon til Stortinget, men Stortinget rekker trolig ikke å behandle denne før i desember 2015 Endringene er forventet trådt i kraft fra 1. april 2016 KSI/ KS advokatene vil holde kurs om nye regler ca februar/mars 2016

5 De viktigste forslagene fra Forenklingsutvalget: Formål og grunnleggende prinsipper Unntak for kontrakter under kroner Terskelverdiene videreføres Ny prosedyre forhandlingsforbudet oppheves «Andre hensyn» Fjerne kravet til HMS-egenerklæring og mva/skatteattest Dekningskjøp

6 Nye anskaffelsesdirektiver Vedtatt i EU 26. februar 2014: Klassisk sektor (2014/24/EU) Forsyningssektor (2014/25/EU) Tjenestekonsesjonskontrakter (2014/EU/23) helt nytt Direktivene må være trådt i kraft senest 18. april 2016

7 Gjennomføring av direktivene i norsk rett Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) sendte tirsdag 17. mars implementeringen av de nye anskaffelsesdirektivene ut på høring Høringsfrist er satt til 17. juni 2015 Fire høringsnotater: Høringsnotat 1: Forslag om endringer i lov om offentlige anskaffelser Høringsnotat 2: Forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser (erstatter dagens anskaffelsesforskrift) Høringsnotat 3: Forslag til ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (erstatter dagens forsyningsforskrift) Høringsnotat 4: Forslag til ny forskrift om konsesjonskontrakter

8 Klassisk sektor de viktigste endringene Skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester oppheves Kodifisering og presisering av unntakene for utvidet egenregi Kodifisering og presisering av læren om vesentlige endringer Nye prosedyrer Økt adgang til forhandlinger Regelfester tidligere EU-praksis på visse områder Endring og oppmykning - tildelingskriterier Reduserte dokumentasjons/evalueringskrav Noen nye avvisningsregler Økt adgang til å ta sosiale hensyn Reduserte frister Elektronisk kommunikasjon

9 Kommunene får følge forsyningsforskriften (NFDs forslag) I dag må kommunale myndigheter følge den klassiske anskaffelsesforskriften, også for anskaffelser som skjer som ledd i utøvelsen av forsyningsvirksomhet NFD foreslår å endre dette slik at kommunene (igjen) får følge forsyningsforskriften, uavhengig av organisasjonsform Begrunnelsen er bl.a. at aktivitetene innenfor forsyningssektorene normalt er mer konkurranseorienterte og at virksomheter i forsyningssektorene som utgangspunkt vil være basert på forretningsmessig drift Vil typisk gjelde for vann- og avløp og havnevesenet

10 Kommunene får følge forsyningsforskriften (NFDs forslag) Virkninger: Bestemmelsene i forsyningsforskriften er gjennomgående mer fleksible enn for klassisk sektor, og det er ikke gitt like omfattende prosedyreregler Høyere terskelverdier Kommunene må lære seg en ny forskrift

11 Kamp mot arbeidskriminalitet mv Skien- modellen eller tilsvarende 14 punkter med ulike kontraktsvilkår Utgangspunktet bra med gjennomarbeidede kontraktsvilkår Noen følger allerede av lovgivningen Behov for ytterligere synliggjøring Noe dekker det samme ILO 94 og forskrift om lønns og arbeidsvilkår Noen er trolig i strid med EØS retten Mye som skjer på området NHO, Difi

12 4 konkrete tiltak rettet mot innkjøp Kommer muligens allerede fra 2015 Lanseres av Difi 25.mars Er å finne på

13 Læringer kommende regelendringer Høringsnotat 2 pkt og høringsnotat 1 pkt 3.5 Gjeldende 3-11 endres antakelig allerede fra juni 2015 Begrensingen at norske leverandører fjernes Krav om at læringene deltar i oppfyllelse av kontrakter Fra 1.april lovbestemmelse Gis hjemmel for å kunne forskriftsfeste plikt til å kreve lærlinger Konkrete fag, bransjer/områder Vil gjelde for større kontrakter Dansk modell?? Minst 10 mill og 6 måneders varighet

14 BNL- Byggenæringens landsforening

15 Mulig å bruke møte/intervju med tilbyderne i anbudskonkurranse - KOFA sak 2013/103 Saken gjaldt: Stortinget gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for konsulentbistand til å gjennomføre anskaffelser Et av tildelingskriteriene var "Beskrivelsen av ytelsen/helhetsinntrykk på møte" (35 %) Brøt dette tildelingskriteriet med forhandlingsforbudet? KOFA mente: Forhandlingsforbudet er prinsipielt ikke til hinder for å bruke møter eller intervju med tilbyderne Men oppdragsgiver må sikre etterprøvbarhet på en god måte

16 Avvisning av leverandør Sak TVI-OBYF/2 Oslo kommune-konstali Helsenor AS Kjøp av vikartjenester- helsepersonell i 2013 Konstali ble avist pga alvorlige brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser i tidligere avtale med kommunen Brudd avdekket av revisjonen i 2011, medførte heving av kontrakten Også brudd i kontrakter for andre oppdragsgivere Domstolen fant avvisningen rettmessig, jf foa 21-12(2), bokstav d

17

18 Forts. avvisning av leverandør- KOFA 2012/205 Tidligere kontraktsbrudd Rammeavtale om pasienttransport på land Avtalen ble hevet fordi leverandøren hadde kjørt uten fartsskriver i strid med lovkrav Tilbyderen leverte tilbud i ny konkurranse og ble avvist jf foa 20-12(2) bokstav d, pga alvorlige forsømmelse på bransjekrav KOFA- avvisingen var rettmessig

19 Forts. avvisning av leverandør KOFA 2013/25 Tidligere regelbrudd Delkontrakt om mur- og flisarbeid kontraktskrav om lærlingordning Leverandøren hadde krysset av for at bestemmelsen var akseptert og forstått Leverandøren hadde fått avslag på søknad om å bli offentlig godkjent lærlingbedrift under utførelsen av den andre kontrakten Ble avvist fordi leverandøren tidligere hadde misligholdt et identisk kontraktsvilkår i en annen kontrakt om mur-og flisarbeid med fylkeskommunen Kofa avvisningen rettmessig, jf foa 20-12(2) bokstav g, Se spesielt sakens premisser og 42-45

20 Avvisning av leverandør tidligere mislighold av kontrakt Her kommer det regelendringer- skaper klarhet Nasjonalt Forenklingsutvalgets forslag: 5-22(2) kan regel NOU pkt side 223 Oppdragsgiver kan avvise en leverandør når han mener det er overveiende sannsynlig at leverandøren ikke har tilstrekkelig integritet, eller ikke har evne til å gjennomføre kontrakten med tilfredsstillende kvalitet, på hensiktsmessig og forsvarlig måte eller til rett tid. Ny bestemmelse foa 18-2, (f) kan regel Leverandør som tidligere har utvist gjentakende eller vesentlig mislighold av kontrakt med en offentlige oppdragsgiver

21 Blandede kontrakter -KOFA 2013/110 Saken gjaldt: Rennesøy kommune inngikk en samarbeidsavtale med flere grunneiere av Hanasand Industriområde Kommunen eide en andel av området og forpliktet seg til å betale 11 % av vederlaget for engasjement av konsulenter Spørsmålet var om anskaffelsesregelverket måtte følges ved inngåelse av en avtale hvor kommunen var en av flere tjenestemottakere? KOFA mente: Kommunens deltakelse reflekterte bare kommunens rolle som planmyndighet Ettersom de privates andel utgjorde 89 %, og kommunens andel ikke kunne vært kjøpt separat, måtte avtalen klassifiseres som et privat tjenestekjøp Avtalen var derfor ikke omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser

22 Mer avvisning- avisning av tilbud- KOFA 2014/11 Kofa 2013/22 om kan avvise når får 0 poeng?

23 KOFA 2013/22 Hva var nok? Av konkurransegrunnlaget punkt 5.2 "Evaluering av tildelingskriteriene" fremkom følgende om tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse": Tildelingskriteriet "kvalitet" er inndelt i underkriterier, som til sammen vil utgjøre den fastsatte prosentvektingen. Beste produkt under hvert underkriterium får 5 poeng. Evalueringen vil ta utgangspunkt i brukerbehovene se tabell i punkt 5.1 (dette dokument). Nedenfor gis en spesifisering av noen relevante elementer som vil inngå i evalueringen under hvert underkriterium: Generell brukssikkerhet: Klemfarer Andre sikkerhetselementer [..]" (5) Videre fremgikk det det at: "Produkter som kun oppnår en score på 0 poeng på ett eller flere underkriterier i evalueringen av "Brukssikkerhet, funksjonelle egenskaper og brukervennlighet", skal bli ansett som ikke egnet i forhold til behov og avvist/forkastet fra konkurransen.

24 KOFA 2013/22 Hva var nok? Konkurransegrunnlaget spesifiserte videre: Felt A beskriver brukeren på et generelt nivå Felt B beskriver absolutte krav (skal-krav) Felt C beskriver brukers behov til produktets egenskaper. Hvert behov i felt C er ikke å anse som et absolutt krav. Produkter som ikke oppfyller absolutte krav (skal-krav) vil bli avvist." Premiss 34 Selv om det i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon er oppstilt visse krav som må være oppfylt for at tilbudene ikke skal bli avvist, er det tydelig kommunisert gjennom konkurransegrunnlaget at også tilbud som får 0 poeng på ett av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet vi bli avvist. Innklagedes fremgangsmåte for evaluering av de innkomne tilbudene er dermed ikke i strid med kravet til forutberegnelighet

25 KOFA 2013/22 premiss 29 Den vanligste fremgangsmåten i norsk praksis er at det oppstilles krav i kravspesifikasjonen som må oppfylles, og at tilbud som oppfyller disse kravene deretter evalueres på bakgrunn av tildelingskriteriene, og da slik at ingen tilbud avvises i evalueringsfasen. Det er imidlertid ingen bestemmelser i forskriften som på generelt grunnlag er til hinder for at en slik fremgangsmåte som innklagede her har benyttet kan benyttes. Dersom det er klart nok kommunisert til tilbyderne at tilbudene vil bli evaluert på denne måten, og det fremkommer klart nok hva som ligger i de oppstilte tildelingskriteriene og hvordan evalueringen vil skje, er det altså ikke i strid med regelverket å avvise tilbud som ikke oppnår en nærmere oppgitt poengsum på et tildelingskriterium/underkriterium.

26 Dårlig planlegging var saklig grunn til å avlyse - KOFA 2012/183 Saken gjaldt: Veterinærinstituttet utlyste en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av to PCRmaskiner til sine laboratorier i Trondheim og Oslo Det skulle i utgangspunktet anskaffes samme maskin, men kravspesifikasjonene var likevel ulike for hvert laboratorium Da innklagede oppdaget problemene de ulike kravspesifikasjonene kunne medføre avlyste de konkurransen Spørsmålet var om det forelå saklig grunn til å avlyse når avlysningsgrunnen skyldtes dårlig planlegging

27 Dårlig planlegging var saklig grunn til å avlyse - KOFA 2012/183 forts. KOFA mente: At det var saklig grunn til å avlyse konkurransen, ellers ville en oppdragsgiver i utgangspunktet være forpliktet til å gjennomføre en anskaffelse som ikke lenger speilte oppdragsgiverens reelle behov Mangelfull planlegging var altså tilstrekkelig saklig grunn til å avlyse konkurransen Merk imidlertid at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen var oppfylt for klagers vedkommende, selv om avlysningsgrunnen var saklig

28 Avvisning av tilbud, rangeringstvil - KOFA 2014/11 Slår fast at foa 21-2 gjelder kun bygg og anlegg Ingen avklaringsplikt, ingen åpenbar feil Rangeringstvil i foa 20-13, 1. ledd bokstav f må vises/begrunnes Urettmessig avvisning Uklarheten kunne prises og uklarheten ville ikke gitt rangeringstvil

29 Ingen rangeringstvil Differansen på ca 1,2 for stor til at avviket vil påvirke utfallet av konkurransen Avviket priset Klager Valgte leverandør

30 Aktsomhetskrav ved intensjonskunngjøring? EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) Bakgrunn: Iht. norske forarbeider (NOU 2012: 2 side 115) må håndhevelsesdirektivet forstås dit hen at det ikke gjelder et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring Dette spørsmålet kom på spissen i EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) Det italienske innenriksdepartementet hadde her publisert en intensjonskunngjøring for bruk av en nasjonal bestemmelse som tilsvarer eneleverandørunntaket i forskriften 2-1 annet ledd bokstav a og 14-4 bokstav c Sakens må trolig tolkes dit hen at: Det stilles strengere krav til oppdragsgivers begrunnelse ved kunngjøring av intensjonskunngjøring Må kanskje oppstilles et aktsomhetskrav ved tolkning av forskrift om offentlige anskaffelser 9-1A og 18-3a

31 Aktsomhetskrav ved intensjonskunngjøring? EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) Uttalelser fra dommen: Premiss 48: "kunngjøringen må indeholde begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse (..) den nævnte begrundelse [skal] klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol aktsomhetsplikt, og ved brudd på denne kan sanksjonen ilegges. (våre uthevninger)

32 Aktsomhetskrav ved intensjonskunngjøring? EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) Uttalelser fra dommen: Premiss 50: forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt. (våre uthevninger)

33 Domstolens første gebyrsak TVI-AUTE (Aust-Telemark tingrett) Saksøker krevde: - Prinsipalt positiv kontraktsinteresse - Subsidiært negativ kontraktsinteresse - At kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr pga grove feil - Saken faktum - Bygg og anleggs anskaffelse, ca 1 mill, laveste pris - To tilbud, begge over budsjett hhv 16 og 45% over - Ble inngått kontrakt med laveste - Flere alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket.

34 Gebyrsak Rettslig grunnlag LOA 14 (3), bokstav b jf foa 13A-1 (2) bokstav b «Retten kan idømme sanksjoner som nevnt i første ledd når oppdragsgiver har: a)... eller b) foretatt andre brudd på denne forskriften som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, og samtidig brutt 13-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode før inngåelse av kontrakt), og dette har fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse».

35 Gebyrsak Retten stiller følgende spørsmål Om feilene som var begått hadde påvirket saksøkers mulighet til å få kontrakten? Om bruddene på 13-3 har fratatt saksøker muligheten for å gå til rettslige skritt Kommunen frikjennes Ikke feilene som hadde fratatt saksøker muligheten til å få kontrakten, men hans egen høye pris Konkurransen ville blitt avlyst dersom vinneren hadde blitt avvist pga manglende skatteattester. Brudd på 13-3 heller ikke fratatt muligheten til å gå til rettslige skritt Gikk de facto nok til fra «meddelelsen» til kontraktsinngåelsen.

36 Ikke et absolutt forhandlingspåbud i konkurranser med forhandling KOFA 2013/141 Saken gjaldt: Vinje kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forskriften del II for inngåelse av rammeavtale om multifunksjonsmaskiner og printstyring Vinnende tilbyder hadde levert et tilbud der selve tilbudet var på norsk, men det var innkopiert tekst fra produktets software på engelsk Kommunen hadde ikke gjennomført forhandlinger KOFA mente: Brudd på språkkravet var ingen (absolutt) avvisningsgrunn Det utgjorde ikke et brudd på regelverket at innklagede ikke hadde gjennomført forhandlinger med noen av tilbyderne

37 Vanlig låneopptak og unntaket i foa KOFA 2014/11 Kommunen ble ilagt gebyr på kr 1,2 mill (4%) for ikke-kunngjort låneopptak Mente at vanlig låneopptak var omfatte av unntaket i foa 1-3(2) bokstav e, Vanlig låneopptak er omfatte av regelverket Følger av fortolkningsuttalelse og departementets veileder Nytt direktiv unntar også dette, art 10 f Forenklingsutvalgets forslag KS sin høringsuttalelse Innspill til statsråden Nytt forslag 2-3 e, nr 1

38 Bruk av feil CPV-kode medførte ulovlig direkte anskaffelse - KOFA 2013/27 Saken gjaldt: Oppdragsgivar hadde kunngjort en anbudskonkurranse om prosjektering og oppføring av en skole Anskaffelsen var merket med CPV-koden for undervisning på ungdomsskule/videregående nivå ( ) KOFA mente: Den brukte CPV-koden gav et misvisande treff og kan ha medført at potensielle leverandører ikke ble oppmerksom på bygg- og anleggsanskaffelsen Anskaffelsen var derfor en ulovlig direkte anskaffelse Saken ble også klaget inn for ESA som kom til samme konklusjon som KOFA

39 Tilbud pr e-post- KOFA 2014/133 Bygg og anlegg, anbudskonkurranse del II Konkurransegrunnlaget opplyste om at tilbud kunne leveres med post og pr vanlig e-post Feilen i konkurransegrunnlaget ble rettet før tilbudsfristens utløp, tilbudsfristen ble forlenget med 1 uke. Klagers e-post ble ikke åpnet og slettet Om en slik feil medfører plikt til å avlyse konkurransen?

40 Forts tilbud pr e-post Når avlysningsplikt? Se sakens premiss 28 og 36 Avlysningsplikt forutsetter at feilen som foreligger ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, jf. blant annet klagenemndas saker 2010/159 premiss (60) og 2009/80 premiss (32). Det er videre et vilkår for avlysningsplikt at det påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått, eventuelt at feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. klagenemndas sak 2011/171 premiss (61). Må foreligge en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning

41 Forts tilbud pr e-post KOFAs vurdering- Ingen avlysningsplikt Feilen ble rettet, endringer var lovlig E-tilbudet var avvist jf 11-11(1) b, klager fikk ny mulighet til å inngi nytt til bud pr post Ingen nærliggende faktisk mulighet for at konkurransen ville fått en annet utfall for klager e-posten kun sendt saksbehandler, var ikke åpnet og ble slettet Ingen risiko for lekkasjer

42 Krav om å levere produkter fremvist på demodag i strid med regelverket KOFA 2013/107 Saken gjaldt: St. Olavs Hospital HF gjennomførte en konkurranse på kjøp av et automatisert blodkultursystem Ett av kravene var at leverandørene skulle tilby de samme blodkultursystemene som de valgte å presentere på en demodag i forkant av konkurransen KOFA mente: St. Olavs Hospital hadde brutt kravene om likebehandling og forutberegnelighet, bl.a. fordi demodagen ikke en del av den utlyste konkurransen og fordi leverandørene heller ikke var varslet i forkant av demodagen om at det var produktene som ble presentert her, som måtte leveres i konkurransen Oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av feilen

43 Takk for oss!