Kulturdepartementet Postboks 8030 Dep 0030 Oslo. Sendt på e-post til Oslo, 26. juni 2015 INNSPILL TIL NY ÅNDSVERKLOV

Transkript

1 Kulturdepartementet Postboks 8030 Dep 0030 Oslo Sendt på e-post til Oslo, 26. juni 2015 INNSPILL TIL NY ÅNDSVERKLOV BONO (Billedkunst Opphavsrett i Norge SA) viser til Kulturdepartementets invitasjon til å sende inn innspill i forbindelse med den forestående revisjonen av åndsverkloven (åvl.), samt til nylig avholdt innspillsseminar der vi som en av flere inviterte holdt innlegg. BONO forvalter opphavsretten til om lag norske og utenlandske kunstnere. Forvaltningen omfatter kunstnere innenfor hele det visuelle kunstfeltet: malere, fotografer, tekstilkunstnere, illustratører, tegnere, kunsthåndverkere, grafikere, billedhoggere, videokunstnere, performancekunstnere med flere. I det følgende vil disse av enkelhets skyld bli omtalt som "opphavsmenn til visuelle verk", eller "visuelle kunstnere". Verkene de skaper blir omtalt som "visuelle verk". Av samme grunn vil opphavsmenn og rettighetshavere i vårt innspill bli gitt fellesbetegnelsen "opphavsmenn". Vi vil innledningsvis anføre noen mer generelle, overordnede kommentarer knyttet til hvordan bilder eller visuelle verk blir brukt i dag, og hvilke opphavsrettslige utfordringer dette medfører. Deretter vil vi kommentere nærmere de enkelte bestemmelsene i åndsverkloven som vedrører visuelle verk, og der vi mener det er behov for oppklaring og endring. Lovgiver har varslet at hele loven vil bli gjennomgått i denne revisjonen. Vårt innspill er derfor nødvendigvis blitt relativt omfattende. Vårt hovedanliggende har vært å komme med innspill som kan bidra til at verk at de opphavsmenn vi representerer enkelt kan formidles og brukes, samtidig som opphavsmennene sikres inntekt fra sitt kunstneriske virke. 1. OPPHAVSRETT OG VISUELLE VERK; UTVIKLING SIDEN REVISJONEN I 2005 Ved lovrevisjonen i 2005 ble EUs Infosoc-direktiv 2001/29/EF (heretter "Opphavsrettsdirektivet") gjennomført i norsk lov. Et av siktemålene bak EUs direktiv og revisjonen av åndsverkloven den gang (som nå) var å bringe lovgivningen mer a jour med den teknologiske utviklingen som hadde funnet sted. Det var i den forbindelse nødvendig med klargjøring av en del begreper, som f.eks. midlertidige eksemplarer, eksemplarfremstilling, tilgjengeliggjøring for allmenheten, kopisperrer og tekniske beskyttelsessystemer. For å løse mange av de utfordringer som digital masseutnyttelse av åndsverk åpnet for, innførte lovgiver b.la. avtalelisens på flere områder, f.eks. for ABM-institusjoners bruk av verk.

2 Mye av diskusjonen rundt EUs opphavsrettsdirektiv og lovrevisjonen i 2005 omhandlet såkalt DRM-problematikk og ulovlig digital bruk av musikk og film. Omfanget av bruken av visuelle verk og hvilke problemstillinger dette ville medføre i den digitale hverdagen, ble ikke viet mye oppmerksomhet. Visuelle verk ser imidlertid ut til å være særlig egnet til digital deling og etter 2005 har den digitale bruken nærmest eksplodert: - Bilder er lett tilgjengelige og deles med verden i brøkdelen av et sekund, gjerne fra et digitalt kamera, en smarttelefon eller en pc. Alle opererer i "formidlingens gode tjeneste" og deler ikke bare fra person til person, men fra person til allmenheten, og som regel over reklamefinansierte sosiale medier. - Profesjonelle medieaktører som TV-foretak, aviser og tidsskriftutgivere gjør noe av det samme; kunstverk formidles fortløpende over en rekke nye plattformer. I tillegg bygges det opp arkiver, arkiver som i stor grad inneholder billedmateriale og der siktemålet er at de skal kunne tilbys og gjøres tilgjengelig for kundene eller allmenheten. - Kultur- og kunstformidlingsinstitusjoner har som oppgave å formidle de verk de stiller ut eller har i sine samlinger. En stor mengde visuelle verk gjøres derfor tilgjengelig for allmenheten på egne nettsider, på felles nettbaserte plattformer, gjennom sosiale medier eller kanaler som Google Art Project, eller gjennom egenutviklede apper. I den digitale verden er billedbruken flyktig, men konstant økende, og den representerer et helt nytt utnyttelsesområde. I motsetning til tidligere, er det ikke lenger kun å se verkene på den fysiske utstillingen eller å kjøpe originalverket for å ha det hjemme på veggen som gjelder. Den kontinuerlige strømmen av bilder på de digitale plattformene er for mange mennesker nå den nye måten å bruke og å forholde seg til visuelle verk på. Den økte bruken av bilder og visuelle verk har foreløpig ikke gitt seg utslag i at visuelle kunstneres vederlagsinntekter har økt. Kunstnerøkonomiutredningen som ble gjennomført i 2014/2015, viser tvert i mot at billedkunstnere og kunsthåndverkere ligger betydelig under gjennomsnittet for opphavsmenn når det gjelder hvor stor andel av inntektene som er opphavsrettslige vederlag. I tråd med siktemålet fra kunstnerøkonomiutredningen mener vi det må legges til rette for at kunstnere i størst mulig grad kan få inntekt fra sitt eget kunstneriske virke. Opphavsretten er et egnet verktøy for å sikre dette. Selv med en god opphavsrettslovgivning vil det kunne vise seg at billedmateriale fortsatt anvendes digitalt i stor utstrekning uten at opphavsmennene er i stand til å få betalt. Et mulig eksempel på dette er bruk av visuelle verk i sosiale medier. Det vil være uaktuelt å kreve vederlag for privatpersoners publisering i slike medier, men samtidig har det vist seg svært vanskelig å få de kommersielle aktørene som har inntjening på tjenestene til å betale for den opphavsrettslige utnyttelsen av visuelle verk som finner sted. Om dette fortsatt viser seg å være tilfellet, bør det vurderes om det kan innføres nye kompensasjonsordninger eller om eksisterende kompensasjonsordninger som f.eks. for privatkopiering, kan utformes slik at de i større grad fanger opp den omfattende digitale kopieringen av bilder som finner sted.

3 2. FORSLAG TIL ENDRINGER I GJELDENDE LOV I. Innledning Norge ligger på verdenstoppen i fagorganisering, og opphavsrettsfeltet er ikke noe unntak. Opphavsmenn er i stor utstrekning representert av forvaltningsorganisasjonene, enten som direkte medlem, eller tilsluttet gjennom sine respektive fagorganisasjoner. Graden av representasjon og effektiv rettighetsforvaltning, kombinert med innføringen av avtalelisensbestemmelser på områder der det ikke er gjennomførbart med vanlig rettighetsklarering, har resultert i at samfunnets behov for enkel tilgang til verk i stor utstrekning blir ivaretatt. Etter at det i tillegg nylig er vedtatt innført en bestemmelse om generell avtalelisens er behovet for fribruksbestemmelser ytterligere redusert. Fribruksbestemmelser innebærer ikke bare at allmenheten ikke trenger opphavsmannens samtykke, men også at opphavsmannen ikke har rett til vederlag. Historisk har lånebestemmelser for visuelle verk vært innført på områder hvor man har ansett det nødvendig for å sikre samfunnet tilgang til åndsverk uten at opphavsmannen skal kunne motsette seg dette (f.eks. i forbindelse med forskning). Lånebestemmelser er også innført for å sikre bruk av åndsverk der tidshensyn gjør det praktisk umulig for bruker å foreta rettighetsklarering (f.eks. ved nyhetsrapportering). De spesifikke låne- og fribruksbestemmelsene for kunstverk er samlet i et eget kapittel i åndsverkloven. Når loven nå revideres ber vi om at lovgiver vurderer følgende: - Er det fortsatt behov for unntak fra eneretten på spesifikke områder? - Er det i så fall nødvendig at dette gjøres ved fribruksbestemmelser, eller bør opphavsmannen ha rett til vederlag, f.eks. gjennom en tvangslisens eller avtalelisens? (Jf. nr. 36 i fortalen til Infosoc-direktivet 2001/29/EF, hvor det fremgår at medlemsstatene selv kan vedta bestemmelser om rimelig kompensasjon til rettighetshaverne, selv om ikke direktivet krever det) I innstilling i lov om opphavsrett til litterære og kunstneriske verk fra 1950, fremgår det på s. 14 at: "Kunstnerens og forfatteres krav på at rettsordenen garanterer ham adgang til å nyte de økonomiske frukter av sitt arbeid er likeså dypt etisk og sosialt berettiget som selve eiendomsretten til materielle ting". Og videre: "Enhver innskrenkning i opphavsmannens enerett må godtgjøre sin nødvendighet eller rimelighet fra samfunnets synspunkt. Den historiske kjensgjerning at denne eller hin innskrenkning i retten består i vår gjeldende lov, er ikke tilstrekkelig grunn til at de bør bibeholdes, hvis de ikke kan rettferdiggjøre sin eksistens overfor nåtidens rettsoppfatning". Når det vurderes om unntak fra eneretten skal opprettholdes, må det tas hensyn til hvordan digital teknologi har påvirket og endret den bruken som omfattes av fribruksbestemmelsen. Ordlyd og begreper i de aktuelle bestemmelsene er i mange tilfeller ikke tilpasset det omfang og den type utnyttelse som digital teknologi gjør mulig. Dette gir rom for uklarheter og kreative fortolkninger som igjen gjør det vanskeligere å ivareta de visuelle kunstnernes opphavsrett, og balansen mellom opphavsmennenes og samfunnets interesser som åndsverkloven er basert på, forskyves. Vi mener at visuelle kunstnere i for liten grad kompenseres for den omfattende

4 utnyttelse av kunst som finner sted i dag. Når nye pengestrømmer skapes og visuelle verk er en del av verdikjeden må opphavsmennene få sin andel av disse pengestrømmene. Vi vil i det følgende gjennomgå noen av åndsverklovens bestemmelser som i stor grad vedrører opphavsmenn til visuelle verk. II. Kommentarer til de enkelte bestemmelsene 12 Eksemplarfremstilling til privat bruk Da kompensasjonsordningen for privatkopiering ble innført i 2005 var formålet å kompensere opphavsmenn til lydopptak og film for lovlig kopiering til privat bruk og ordningen omfatter derfor ikke enkeltstående visuelle verk (med "enkeltstående" menes visuelle verk som ikke inngår i et annet rettighetsprodukt). Visuelle kunstnere får derfor kun kompensasjon når deres verk er gjengitt i film. I dag skjer det en betydelig kopiering av visuelle verk til privat bruk som ikke blir fanget opp av den eksisterende ordningen. Det ble opprinnelig antatt fra departementets side at forholdene ikke lå til rette for individuell fordeling på områdene for tekst og visuelle verk, og derfor lot man heller ikke ordningen omfatte enkeltstående visuelle verk. Departementets antakelse er imidlertid feil. Individuell fordeling for privatkopiering av visuelle verk lar seg gjennomføre og gjøres faktisk allerede i dag; ved privatkopiering av film der visuelle kunstneres verk inngår. Vi ber departementet foreta en ny vurdering av dette spørsmålet. 13a - Tvangslisens for bruk av verk i undervisningsvirksomhet Av utgitt verk kan det etter denne bestemmelsen fremstilles eksemplar til bruk ved offentlig eksamen. Opphavsmannen har krav på vederlag. Bestemmelsen innebærer at visuelle kunstnere får vederlag kun dersom visuelle verk som brukes til offentlig eksamen er gjengitt i en bok eller tilsvarende publikasjon. Enkeltstående visuelle verk som brukes til offentlig eksamen hjemler ikke vederlag etter denne bestemmelsen. På denne bakgrunn ber vi departementet endre utgivelsesvilkåret i 13a slik at bestemmelsen gjelder for offentliggjorte verk Fremføring i undervisning: Etter 21 kan utgitt verk fremføres offentlig ved gudstjeneste eller undervisning. Bestemmelsen omfatter ikke eksemplarfremstilling. For slike handlinger kreves grunnlag i avtale eller avtalelisens i 13b. BONO erfarer at abm-institusjoner mener at deres formidlingsarbeid, for eksempel i form av foredrag til det åpne publikum skal anses som "undervisning" i lovens forstand.

5 Det følger av innstilling til åndsverkloven at: "uttrykket bør gis en slik fortolkning, at det ikke kommer til å dekke enhver form for opplysningsvirksomhet", men på den annen side må uttrykket heller "ikke brukes slik at det blir lagt hindringer i veien for det frivillige folkeopplysningsarbeid eller for voksenopplæringen". (Innst. O. XI ( ) s. 20). I odelstingsproposisjonen nr. 26 fra s. 48 følger det at: "Når det gjelder undervisning, vil departementet understreke at begrepet ikke må gis en for vid tolkning. Det som det siktes til, er opplæring av den karakter som normalt hører hjemme som ledd i virksomheten ved skoler og læreinstitusjoner, ikke opplysningsvirksomhet av mer alminnelig art". Dette underbygges av professor Ole-Andreas Rognstad i hans bok Opphavsrett på s. 259, hvor det fremgår at bestemmelsen om fremføring i undervisning har vært ansett å ha størst betydning for undervisning ved høyskole mv. I NOU 1988:22 s. 93 og 94 fremgår det videre at: " Selv om man ved "undervisning" først og fremst tar sikte på slik opplæring som finner sted i skole eller annen læreinstitusjon, må bestemmelsen i 20 (i Norge 18) for så vidt få anvendelse på voksenopplæring av forskjellig art, studiesirkler o.l. Dette har imidlertid ikke særlig stor praktisk betydning, da undervisning i de fleste tilfelle ikke vil kunne anses som offentlig. Når man kommer over i opplysningsvirksomhet av mer alminnelig art (f. eks. folkeakademienes foredragsaftener o.l.), vil derimot dette ikke kunne karakteriseres som "undervisning" i 20 s (i Norge 18 s) forstand". Her fremgår det også at: "Ikke enhver begivenhet som skjer i skolens regi, kan imidlertid anses som undervisning [.] Videre forekommer det arrangementer som nok har et visst pedagogisk formål, men som neppe kan antas å falle inn under begrepet "undervisning". I merknad til bestemmelsen fra (Ot.prp. nr. 15 ( ) s. 125) følger det at Statens bibliotektilsyn ønsket at bibliotekinstitusjoner burde omfattes av bestemmelsen og at Sekretariatet for fotoregistrering i sitt høringsutkast foreslo at: "Begrepet undervisning må her også dekke formidling i form av foredrag, utstillinger etc. i museer, arkiv, bibliotek og lignende institusjoner". Departementet fant på sin side ikke grunnlag for å utvide bestemmelsen til også å gjelde for abm-institusjoner. På lovdata.no kommenterer professor Olav Torvund til 21 at: "Det er også noe uklart hva som skal regnes som undervisning, f.eks. hvordan man skal trekke grensen mot folkeopplysning. Men aktiviteter i grensesonen vil stort sett omfattes av annet ledd, slik at avgrensningene ikke skaper særlige problemer i praksis". Selv om rettskildene ikke gir klare holdepunkter på hvilke konkrete aktiviteter som omfattes av "undervisningsbegrepet", mener vi likevel at ovennevnte uttalelser fra forarbeider og juridisk teori tilsier at denne typen formidling fra abm-institusjonene til publikum ikke kan anses som undervisning i lovens forstand. En naturlig språklig forståelse av begrepet "undervisning" innebærer etter vår vurdering at slik formidling må sidestilles med "opplysningsarbeid" som faller utenfor denne bestemmelsen. Vi ber departementet om å klargjøre ovennevnte forhold.

6 22 Den generelle sitatrettsregel Det følger av denne bestemmelsen at det er tillatt å sitere fra et offentliggjort verk i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger. Bestemmelsens formål er å sikre den alminnelige diskusjonsfrihet. Det følger av både forarbeider og juridisk teori at selv om sitatretten i 22 som hovedregel ikke setter begrensninger for hva slags verk det kan siteres fra, vil gjengivelse av kunstverk sjelden være aktuelt etter denne bestemmelsen, blant annet av hensyn til opphavsmannens ideelle rettigheter. Se Ot.prp. nr. 46 ( ) s. 93. "[ ] vil kunstverk og fotografiske verk bare unntaksvis kunne gjengis med hjemmel i denne bestemmelsen". Selv om dette virker å være sikker rett fra lovgivers side, er BONOs erfaring en helt annen. Vi opplever at aktører i svært stor grad påberoper 22 som grunnlag for å kunne sitere kunstverk, eksempelvis i kringkasting hvor man gjengir et visuelt verk og forteller om verket. I åndsverkloven har man i 23 og 24 særbestemmelser lex specialis - som gjelder for sitering av kunstverk. Se Rognstad s. 243: "Fra kunstverk vil det imidlertid vanligvis ikke bli tale om å sitere i vanlig forstand. Der har man i stedet de særlige bestemmelsene i 23 og 24". En bruker kan etter vår forståelse ikke omgå særbestemmelsene i 23 og 24 ved å anvende den generelle sitatrettsregelen i 22. I tidligere versjon av åndsverkloven opererte man kun med én felles sitatrettsbestemmelse, hvor gjengivelse av kunstverk i kritisk eller vitenskapelige fremstillinger fremgikk av bestemmelsens andre ledd. I forarbeidene til endringer av gjeldende lov fikk sitatrettsbestemmelsene dagens form, hvor sitering av kunstverk ble trukket ut av den generelle sitatrettsbestemmelsen (Ot.prp. nr. 15 ( ) s. 128). Dette ble sannsynligvis gjort for å synliggjøre at vilkårene for sitering av visuelle verk ikke er sammenfallende med vilkårene som gjelder for den generelle sitatregel i 22. Bestemmelsen slik den fremstår i dag er i stor grad egnet til å uthule visuelle kunstneres enerett. Det resulterer i at det er vanskelig å skape forståelse hos brukere for at den ikke kan anvendes i den utstrekning stadig flere synes å mene. Vi henstiller derfor departementet om å klargjøre omfanget av bestemmelsen når det gjelder bruken av visuelle verk ("kunstverk") Gjengivelse i kritisk eller vitenskapelig fremstilling Offentliggjorte kunstverk kan gjengis i tilslutning til teksten i kritisk eller vitenskapelig fremstilling som ikke er av allmennopplysende karakter, når dette skjer i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger. Bestemmelsen er lex specialis for sitering av kunstverk. Hensynet bak regelen er å sikre den frie og uhindrede forskning og kritikk, samt hindre at opphavsmenn kan sensurere kritisk eller vitenskapelig publikasjoner ved å nekte bruk av sine verk i publikasjonen. Regelen er blitt forstått slik at den omfatter alle kritiske eller vitenskapelige fremstillinger, ikke bare på kunstens område. Adgangen til gjengivelse av offentliggjorte kunstverk ble etter lovendringen i 1995 begrenset til gjengivelse i tilslutning til teksten i kritiske eller vitenskapelige fremstillinger av ikkeallmennopplysende karakter. BONO har erfart at flere aktører påberoper seg denne

7 bestemmelsen som grunnlag for fri gjengivelsesadgang av visuelle verk. Som en konsekvens har begrepene "kritisk" og "vitenskapelig" blitt utvannet. Fremstillinger som tidligere ble kategorisert som populærvitenskapelige blir i dag hevdet å være kritiske eller vitenskapelige fremstillinger som ikke er av allmennopplysende karakter. Eksempler er nettsider med tekstinnhold som etter BONOs vurdering har et klart "leksikonpreg" og som typisk retter seg mot det allmenne publikum. Nettsidene fungerer gjerne som et oppslagsverk innenfor et avgrenset felt, hvor leseren ikke trenger "dyperegående skolering" for å tilegne seg innholdet. Nettsidene er heller ikke lukket på noen som helst måte, ved for eksempel bruk av passord, og er således tilgjengelig for alle. Vi opplever at brukerne ikke har tilstrekkelig kunnskap om denne bestemmelsen, herunder at det er flere kumulative vilkår som må være oppfylt for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. Publikasjonene blir som hovedregel publisert digitalt, som innebærer at det også må foretas en vurdering av om gjengivelsen er ikke-ervervsmessig. Dette er en vurdering som ikke alltid er uproblematisk, noe som også er påpekt av departementet i Ot.prp nr. 46 ( ) s. 96 flg. Selv om lovgiver i tidligere revisjon har prøvd å definere noen av begrepene er bestemmelsen fremdeles uklar på flere områder, som medfører at den blir vanskelig å håndtere i praksis. Praksisen tilsier at det foreligger en usikkerhet for både brukeren og opphavsmenn til visuelle verk ved anvendelse av denne bestemmelsen. Å sikre den frie vitenskapelige og kritiske debatt er et formål av stor viktighet og vi støtter hovedmotivet bak regelen. Samtidig mener vi at dette ikke begrunner en innskrenkning i kunstnernes økonomiske interesser av sådan art og at denne avgrensningen av eneretten får langtrekkende økonomiske konsekvenser for visuelle kunstnere. For å løfte den opphavsrettslige beskyttelse til visuelle verk på et tilsvarende nivå som andre åndsverk, samt forenkle bestemmelsens innhold, mener vi det må innføres en tvangslisens som omfatter hele bestemmelsen. Med et slikt grep vil man fremdeles forhindre at opphavsmenn kan sensurere kritiske eller vitenskapelige fremstillinger, samtidig som formidlingsbehovet fra et kritisk eller vitenskapelig perspektiv ivaretas. Tvangslisens benyttes for øvrig i dag på en effektiv måte på flere områder der det er påkrevd å sikre samfunnet tilgang til åndsverk, f.eks. i forbindelse med bruk av verk i eksamen ( 13a) eller dagspressens adgang til å gjengi verk for å illustrere en dagshending ( 23a, første ledd, siste punktum). 23a - Gjengivelse ved omtale av dagshending Ved omtale av dagshending kan offentliggjort kunstverk og offentliggjort fotografisk verk gjengis i aviser, tidsskrifter og kringkasting. Det er et stort behov for gjennomgang og klargjøring av denne bestemmelsen. Følgende spørsmål må stilles i denne forbindelse: - Hva er formålet med fribruksbestemmelsen? - Hvilke typer nyhetsformidlere er ment å være omfattet av denne bestemmelsen? - Hvilken type "dagshending" er nødvendig å ivareta gjennom en fribruksbestemmelse?

8 Hva er formålet med fribruksbestemmelsen? Begrunnelsen for bestemmelsen er pressens behov for å kunne gjengi kunstverk på kort varsel i nyhetsreportasjer. Innhenting av forhåndssamtykke fra rettighetshaver vil således være upraktisk og tidkrevende. Bestemmelsens adgang til vederlagsfri gjengivelse gjelder imidlertid kun dagshending som er knyttet til det verket som gjengis. Hvilke typer nyhetsformidlere er ment å være omfattet av denne bestemmelsen? Bestemmelsen omfatter ikke bare "aviser" og "kringkasting", men også "tidsskrifter". Begrepet "tidsskrift" er i denne sammenhengen problematisk da det åpner opp for at flere aktører enn de som normalt driver med ren nyhetsformidling skal få rett til å gjengi visuelle verk vederlagsfritt. I motsetning til den gang bestemmelsen ble innført, er det i dag ikke lenger kun noen få nyhetsformidlere som formidler nyheter analogt. Muligheten til fortløpende digital publisering av informasjon gjør at et utall aktører i dag opererer innenfor det man kan kalle "aktualitetsformidling". Potensielt er hver person med en PC et lite mediehus og en nyhetsformidler. Der det tidligere kun var et fåtall som påberopte seg denne unntaksbestemmelsen, er det i dag en omfattende mengde aktører som påstår at deres bruk av visuelle verk må kunne gjøres fritt i medhold av bestemmelsen. Hvilken type "dagshending" er nødvendig å ivareta gjennom en fribruksbestemmelse? BONO erfarer at det er en utbredt forståelse blant medieaktører/nyhetsformidlere at begrepet "dagshending" er ensbetydende med begrepet "aktualitet". Et eksempel er en utgiver som hevder å kunne gjengi visuelle verk vederlagsfritt fordi artikkelen "på en eller annen måte omhandler en eller annen pågående utstilling et eller annet sted i verden". BONO er uenig i denne tolkningen og mener at selv om det er bred interesse for "nyheten" og den har aktualitet i samfunnet, er ikke dette tilstrekkelig for at hendelsen skal karakteriseres som en "dagshending". Vi er videre av den oppfatning at gjengivelser av verk i forbindelse med dagshendinger ikke kan gi grunnlag for en ytterligere gjengivelse av verkene i såkalte nyhetsarkiv på internett ut over det som dekkes av vilkåret "dagshending". Dersom verkene ligger tilgjengelig i et artikkelarkiv på internett utover den tidsperiode som anses omfattet av dagshendingsbegrepet, må det inngås avtale om dette. Dette må gjelde uavhengig av om gjengivelsen er vederlagsfri eller skjer på bakgrunn av tvangslisens. Oppsummering Vi mener den utbredte praksisen viser manglende kjennskap til bestemmelsens formål; som er å sikre nyhetsdekning. Vi opplever også at medieaktørene sjelden forstår grensen mellom når dagshendingen er knyttet til verket og således er vederlagsfri, kontra når gjengivelsen av verket ikke er dagshending og det utløses en tvangslisens. Som departementet påpekte under revideringen i 1994, foreligger det ingen reelle begrunnelser for at gjengivelse av kunstverk i presse skal kunne skje vederlagsfritt (Ot.prp. nr. 15 ( ), s. 130). Etter vår mening ville en tvangslisens for hele bestemmelsen avhjulpet disse utfordringene og forenklet klareringsarbeidet. Vi er like fullt innforstått med at på noen områder kan det være hensiktsmessig med fribruksbestemmelser, for eksempel ren nyhetsformidling fra

9 dagspresse og kringkasting. Dagens utfordring er imidlertid, som nevnt, at det opererer et utall aktører innenfor det man kan kalle aktualitetsformidling og at begrepet "dagshending" bare blir mer og mer utvannet. For å hindre at bestemmelsen anvendes for et mye videre bruksområde enn det som har vært tiltenkt, ber vi om at departementet fjerner "tidsskrift" som kategori omfattet av fribruksbestemmelsen. Videre ber vi om at departementet redegjør nærmere for og om mulig definerer begrepet "dagshending". 24 første ledd - Avbildning i katalog over samlingen og meddelelse om utstillingen eller salget Jamfør bestemmelsens første ledd kan visuelle verk som inngår i en samling eller som utstilles eller utbys til salg, avbildes i katalog over samlingen og i meddelelse om utstillingen eller salget. Katalog Vi erfarer at det har blitt en utbredt bransjepraksis at publikasjoner som publiseres i forbindelse med en utstilling eller salg konsekvent omtales som en "katalog" og følgelig anses som en vederlagsfri gjengivelse. Svært ofte viser det seg imidlertid at "katalogen" er en bok som det skal betales vederlag for. Til tross for behandling av katalogbegrepet i Ot.prp. 59 og 94 og behandling i Ot.prp. nr. 46 ( ), hvor departementet uttaler på s. 99 at: "[ ] hjemmelen for avbilding i katalog over samlingen må betraktes som relativt snever", ser BONO behov for ytterligere klargjøring av dette begrepet. Dette er nødvendig på grunn av den etablerte praksisen som viser at bransjen har manglende forståelse av hvilke publikasjoner som kan anses som en katalog. Vi ber om at departementet foretar en ytterligere klargjøring av begrepet, alternativt at det innføres en ny betegnelse for den type utgivelser lovgiver mener skal være vederlagsfri. Meddelelse Etter vår vurdering gir denne bestemmelsen kun adgang for den institusjon som har utstilling eller tilbyr verk for salg til å meddele om dette. Bestemmelsen kan ikke påberopes av for eksempel pressen eller kringkasting som ønsker å meddele om en utstilling og hevder dette er fri bruk, selv om gjengivelsen ikke er dagshending. Se også Rognstad, Opphavsrett, s BONO ber departementet klargjøre ovennevnte. 24 annet ledd - Offentlig plasserte kunstverk 24 annet ledd gir rett til å avbilde (og utnytte avbildningen av) kunst- og fotografiske verk når disse er varig satt opp på eller ved offentlig plass eller vei. Hovedregelen er fri gjengivelsesrett når verket klart utgjør hovedmotivet og gjengivelsen utnyttes ervervsmessig. Begge vilkårene må være oppfylt for at utnyttelsen må forelegges opphavsmannen for godkjenning. Historisk er retten til fri gjengivelse begrunnet med " at disse kunstverker i en viss forstand er folkets almeneie; de er gått inn i gatebilledet, gjennom dem er byens eller landskapets fysiognomi forandret. Og ingen kunstner eller arkitekt kan ha enerett til å gjengi en del av den ytre natur,

10 hvorav kunstverket ved selve sin oppstilling er blitt en del. Dog må ikke den fri gjengivelsesrett brukes i videre omfang enn selve disse kunstverkers eiendommelige situasjon naturlig fører med seg...", jf. forarbeidene til 1930-loven, komiteinnstillingen av 1925, s. 63. Vilkårene for utnyttelse av offentlige plasserte verk ble endret fra tvangslisens til enerett for opphavsmannen i I forarbeidene begrunnes endringen med behovet for å styrke billedkunstnernes rettigheter ved å gi opphavsmannen større muligheter til å påse at så vel hans økonomiske som ideelle rettigheter blir respektert, jfr. Ot.prp. nr. 15 (94-95), s 133. BONO har bred erfaring med sekundærutnyttelse av offentlig plasserte kunstverk. Både vilkåret om hovedmotiv og ervervsmessig blir jevnlig problematisert fra både brukers og opphavsmannens side. BONO mener at den historiske bakgrunnen for denne bestemmelsen vanskelig kan "forsvare" den utvidede begrensningen av eneretten som skjer i dag. Endringen i 1995, fra tvangslisens til enerett, var etter vårt skjønn nødvendig for å forsøke å skape en mindre ubalanse mellom rettighetene til opphavsmenn av offentlig plasserte verk og øvrige opphavsmenn til visuelle verk, men likevel erfarer vi at eneretten til opphavsmenn av offentlig plasserte verk er under press, ved at de utnyttes på en mye mer systematisk måte enn tidligere. Klart hovedmotiv De historiske betraktninger om at slike verk er en del av bybildet og må kunne avbildes som en naturlig del av dette, kan i beste fall begrunne vilkåret om hovedmotiv. Det ville være urimelig om enhver gjengivelse hvor slike kunstverk inngikk som en "tilfeldig" del av bildet skulle være betinget av opphavsmannens forhåndsamtykke. BONO er av den oppfatning at avbildninger som gjengir offentlig plasserte verk fra sitt naturlige sted, som en del av et bybilde, hvor det ikke er verket som først og fremst er tilsiktet gjengitt, fritt må kunne benyttes av andre. BONO opplever imidlertid at offentlig plasserte kunstverk også gjengis når de ikke er en del av et bybilde, men i stedet brukes som en velvalgt "kulisse"/"location" i for eksempel musikkvideoer, reportasjer el. Fra brukerens ståsted hevdes det i disse tilfellene at kunstverket ikke utgjør noe hovedmotiv og at bruken følgelig ikke utløser vederlagskrav. Etter vår oppfatning vil slik avbildning ligge klart utenfor hensynet bak denne "bestemmelsen, siden avbildningen er "arrangert"/brukes som en kulisse og valg av visuelle verk som benyttes ikke er tilfeldig. BONO mener at vilkåret "klart" hovedmotiv må fjernes. Vår erfaring er at en avbildning kan bestå av flere hovedmotiv, men hvor ingen av motivene er "klart hovedmotiv" eller at visuelle verk benyttes som kulisse, men likevel ikke på en sådan måte at verket utgjør et "klart hovedmotiv". På bakgrunn av den praksisen vi har sett og den ubalansen som oppstår mellom opphavsmannen og allmennheten mener vi det er tilstrekkelig å opprettholde vilkår om at det visuelle verket må være et hovedmotiv for at bruken skal kunne utløse et krav om vederlag. Hvorvidt en aktivitet som sådan er ervervsmessig eller ikke, utløser ikke sjelden diskusjoner mellom opphavsmannen/bono og ulike brukere. Ervervsmessig I Ot.prp. nr. 85 ( ) fremgår det at uttrykket "ervervsmessig" forutsettes å måtte tilsvare en kommersiell utnyttelse. Uttrykket omfatter med andre ord all bruk som direkte eller indirekte tilsikter en økonomisk fordel. I følge juridisk teori kan en indirekte økonomisk fordel f.eks. foreligge "selv om det ikke tas betaling for en ytelse, dersom formålet med den er å generere inntekter på lengre sikt i form av den reklamen gratisytelsen gir". (Se Rognstad s.227 )

11 I intensjonene som lå til grunn for innstillingen i 1925 er det tydelig at retten til fri gjengivelse ikke var ment å kunne anvendes i videre omfang enn det som naturlig følger av kunstverkenes "eiendommelige situasjon". Ervervsmessighetskriteriet åpner imidlertid nettopp for at en "ikke naturlig" og omfattende utnyttelse av denne typen verk kan finne sted, uten at opphavsmannen mottar vederlag eller har noen innflytelse på hvordan og i hvilken sammenheng verket blir brukt. Et konkret eksempel på ovennevnte utnyttelse av visuelle verk er dersom en større privat stiftelse arrangerer et stort internasjonalt symposium med deltakere fra hele verden og med et millionbudsjett, hvor visuelle verk brukes både som logo, på bannere, stands, nettsider og i annen markedsføring for symposiet. Vi mener at det for denne og tilsvarende type utnyttelse er svært urimelig at opphavsmannen ikke skal få vederlag fordi bruker påberoper at ervervsmessighetsvilkåret ikke er oppfylt. BONO ser at tjenester som driver med organisert deling av andres materiale blir stadig flere. Disse tjenestene fungerer nærmest som en database med store mengder av visuelle verk som publiseres på nett. Vi mener denne omfattende og systematiske publiseringen av offentlig plasserte kunstverk ikke kan anses å være omfattet av fribruksbestemmelsen, da brukens art og omfang går klart utenfor det opprinnelige formålet med bestemmelsen. Det er ikke behov for at denne typen bruk skal være omfattet av fribruksbestemmelsen. Aktører som ønsker å publisere mengder av offentlig plassert kunstverk, kan enkelt inngå avtale om dette. Når offentlig plasserte verk og øvrige visuelle verk gjennom denne bestemmelsen blir behandlet ulikt, skaper det et skille som gir seg utslag i brukermønsteret. Etter BONOs erfaring er det en tendens at brukere bevisst velger å gjengi offentlig plasserte verk med det formål å slippe å betale vederlag. På bakgrunn av det ovennevnte ber vi om at vilkåret "klart" hovedmotiv fjernes. Vi ber også om at vilkåret "ervervsmessig" fjernes. Dersom departementet ikke finner å kunne fjerne vilkåret om ervervsmessig, ber vi om at departementet foretar grep for å sikre at systematiserte databaser med offentlig plasserte verk ikke anses å være omfattet av bestemmelsen. 25 Reportasje i kringkasting og film Bestemmelsen behandler gjengivelse av verk som inngår som ledd i dagshending når denne kringkastes eller gjengis ved film. Bestemmelsen er beslektet med 23 a som gjelder dagshending i aviser, tidsskrifter og kringkasting, men gjelder for alle typer for verk, også visuelle verk. Rettstekniske hensyn tilsier etter vår mening at departementet bør vurdere å forene bestemmelsene i 23a og 25 på en eller annen måte. Slik "reportasjeregelen" for kringkasting og film fremgår i dagens lovtekst, er en naturlig språklig forståelse at bestemmelsen ikke gjelder for visuelle verk, siden man har en egen "reportasjeregel" i 23a som omfatter gjengivelse av visuelle verk i dagshending. BONO ber departementet ta stilling til ovennevnte.

12 Endringer foreslått av Kunstnernettverket BONO deltok i Kunstnernettverkets arbeidsgruppe som utarbeidet et notat med forslag til endringer i åndsverkloven. Notatet er tidligere sendt til Kulturdepartementet (KUD) den 17. oktober Vi vil i det følgende fremheve tre av punktene som både ble drøftet i notatet samt vektlagt av Kunstnernettverkets representant under innspillseminaret. 39 a - Spesialitetsprinsippet Bakgrunnen for prinsippet ligger i den svake forhandlingsposisjon rettighetshaver tradisjonelt har hatt i forhandlinger med profesjonelle avtaleparter som forlag, plateselskap og filmprodusenter. Utgangspunktet for avtaletolkning på opphavsrettens område er som ved øvrig avtaletolkning. Avtalens ordlyd, avtalens formål, reelle hensyn, konsekvenshensyn, partenes forståelse og omgåelsesbetraktninger. Men på dette området gjelder i tillegg en særskilt regel, det såkalte "spesialitetsprinsippet", som får anvendelse på den uklare avtale. I Rt s. 872, Løkke-Sørensen-dommen ("Frimerke-dommen") uttalte Høyesterett, i en sak som gjaldt spørsmål om eiendomsforholdet til prøvetrykk av frimerker, at 39a "har vært forstått slik at erverver får de rettigheter som følger direkte av avtalen, mens opphavsmannen beholder de øvrige rettigheter og beføyelser. [ ] Det betyr at uklare avtaler tolkes restriktivt i opphavsmannens favør." BONO ser det som nødvendig å endre ordlyden i lovteksten, da det vil styrke rettighetshavernes rettsstilling dersom det inntas i ordlyden at den som hevder å ha fått en rett overdratt til seg, og i hvilket omfang, har bevisbyrden for at så er tilfelle. Dette vil også avklare at bestemmelsen er en bevisbyrderegel. Lovbestemmelse om rimelig vederlag I de aller fleste tilfeller er opphavsmannen den svake part i forhandlinger. Han møter gjerne et stort press på at opphavsretten skal overdras vederlagsfritt eller til et meget lavt vederlag ved "total buyout". Rettighetshavere skal ha rimelig vederlag for bruk av sine verk og prestasjoner. Dagens lovgivning og avtaleverk er ikke tilstrekkelig til å sikre dette. Vi ser derfor et sterkt behov for å eksplisitt lovfeste rett til rimelig vederlag i åndsverkloven. Den beste måten å sikre rettighetshavernes økonomiske rettigheter på, er å gjøre regelen ufravikelig, slik at rettighetshaveren som den svake part ikke kan bli presset til å avtale seg bort fra et "rimelig vederlag" for utnyttelsen. BONO ber om at det i åndsverkloven innføres en ufravikelig rett til rimelig vederlag. Lovbestemmelse med referanse til avtalelovens 36 eller egen " 36" i åndsverkloven Åndsverkloven hadde tidligere en egen bestemmelse som gjaldt sensur av urimelige avtaler. Denne bestemmelsen (daværende åndsverklov 27) ble senere opphevet og ment fanget opp av den generelle formuerettslige lempningsregelen i avtalelovens 36. Vi registrerer imidlertid at

13 det finnes lite rettspraksis hvor avtalelovens 36 er brukt på åndsverklovens område, hvilket indikerer at det kan være vanskelig å vinne frem med at forhandlingssituasjoner har resultert i urimelige avtalevilkår. Dagens ordning ivaretar etter vår mening ikke i tilstrekkelig grad rettighetshaverens rettssikkerhet når han er den svake part i forhandlingssituasjoner. BONO mener det bør innføres en særskilt lempningsbestemmelse i åndsverkloven om tilsidesettelse av urimelige avtaler. Bestemmelsen må også gi adgang til å lempe urimelige avtaler der rettighetshaverens ideelle rettigheter er berørt, alternativt kan dette gjøres ved en utvidelse av dagens AVSLUTNING Opphavsretten er et viktig verktøy for at kunstneren skal kunne få inntekt fra eget kunstnerisk virke og kunne skape nye verk. Lovens utgangspunkt er at den som ønsker å benytte visuelle verk, skal betale vederlag til kunstnerne for den utnyttelsen som finner sted. Visuelle kunstnere skal med andre ord ha den samme rett som andre yrkesgrupper til å få betalt for sitt arbeid, og på samme måte som brukere betaler for varer eller tjenester, må de også betale for bruk av visuelle verk. Åndsverkloven har i dag flere låne- og fribruksbestemmelser som sørger for at allmennheten kan bruke visuelle verk fritt. På tross av dette har digital teknologi, nye utnyttelsesformer og nye bruksområder resultert i et press mot å utvide unntakene ytterligere. Vi mener samfunnets behov for tilgang til og bruk av visuelle verk best løses gjennom avtaler og lisensiering. Rett til bruk må ikke være synonymt med rett til vederlagsfri bruk. Lovgiver har allerede gjort effektive grep, for eksempel ved innføringen av flere avtalelisensbestemmelser, som gjør det mulig for aktører som har behov for å bruke åndsverk analogt og digitalt i større omfang, å inngå avtale om dette. Gjennom slikt lovarbeid sikres samfunnet enkel tilgang til verk, samtidig som opphavsmennene sikres vederlag og inntekter fra sitt kunstneriske virke. Med vennlig hilsen BONO Harald Holter Daglig leder Ida Otterstad Juridisk rådgiver