1. Andreas Rinnan, juridisk kyndig rettsmedlem, rettens administrator. 2. Herina B. Brandtzæg, medisinsk kyndig rettsmedlem.

Transkript

1 Ankenr: Påkj: Anv.lover: ftrl L bokst d. Resultat: Opphevelse. Resyme: ftrl L bokst d. Forskrifter: endring 2. Gradert uføreytelse. Ftrl Avslag. Oppheving og hjemvisning. Retten la til grunn at vedkommende søkte om 30 % uføreytelse, basert både på hennes egne opplysninger og det faktum at hun arbeidet i en tilnærmet 70 % stilling. Retten la videre til grunn at hun måtte vurderes etter regelen om stillingsandel. Det avgjørende var da om hun etter ftrl hadde en yrkesskade som kunne kvalifisere for uføreytelse. Ankemotparten uttalte i oversendelsesbrevet at det ikke forelå noen kvalifisert yrkesskade, men NAV hadde i ankesak nr. 06/03048, som gjaldt menerstatning, inntatt det motsatte standpunktet. Denne ankesaken var ikke omtalt i oversendelsesbrevet. Retten fant det av flere grunner uklart om ankemotparten med sin uttalelse mente å omgjøre den tidligere godkjenningen. Det var ellers flere aktuelle dokumenter i saken om menerstatning som var fraværende i den foreliggende saken. Retten mente etter dette at saken ikke var tilsrekkelig opplyst til at retten kunne avgjøre saken. Opphevelse. TRYGDERETTEN Denne ankesaken ble avgjort 12. februar 2010 i Trygderettens lokaler i Oslo. Rettens sammensetning: 1. Andreas Rinnan, juridisk kyndig rettsmedlem, rettens administrator. 2. Herina B. Brandtzæg, medisinsk kyndig rettsmedlem. Ankenr: 09/ Ankende part:, X. Prosessfullmektig: Advokat Rune Norman Aaløkken v/advokatfullmektig Trine Carlton, Oslo. Ankemotpart: NAV Klageinstans Øst, (tidligere NAV Klage og anke Øst), Tønsberg. Saken gjelder: Anke over vedtak om avslag på krav om gradert uføreytelse, jf. folketrygdloven 12-5 til 12-7 og 12-9 og

2 Anke nr. 09/ K J E N N E L S E :, født i 1966, satte fram krav om gradert uføreytelse 20. mars NAV Y trygd avslo kravet. Etter klage stadfestet NAV Klageinstans Øst avslaget i vedtak av 17. desember Retten oppfatter det slik at hun reelt sett påanket vedtaket ved prosessfullmektigens brev av 26. januar Av dette brevet bes det om utlån av sakens dokumenter, samtidig som det uttales at "utfyllende ankeskriv" (uthevet her) vil bli sendt senere. Prosessfullmektigen fulgte opp med slikt utfyllende skriv i brev av 18. mars Ut fra dette anser retten i likhet med NAV Klageinstans Øst at ankefristen er overholdt. NAV Klageinstans Øst har vurdert vedtaket i samsvar med trygderettsloven 13, men har ikke funnet grunn til å endre vedtaket. NAV Klageinstans Øst har forberedt saken for behandling i Trygderetten, og har utarbeidet et oversendelsesbrev med en framstilling av saksforholdet og partenes anførsler. Oversendelsesbrevet er datert 2. september har fått tilsendt kopi av oversendelsesbrevet med frist for å komme med eventuelle merknader. Merknader er gitt i brev av 11. september NAV Klageinstans Øst sendte ankesaken til Trygderetten i brev av 29. september Retten har senere mottatt brev av 7. oktober 2009 fra personlig. Vedlagt dette brevet fulgte to legeerklæringer, fra henholdsvis dr. B og dr. C. NÆRMERE OM SAKENS BAKGRUNN er skilt og har to voksne barn. Hun var ferdig utdannet hjelpepleier i juni Utdanningen ble tatt som ledd i yrkesrettet attføring. Hennes grunnlidelse den gang var epilepsi og psykiske problemer. Hun arbeidet etter endt utdanning som hjelpepleier i noen år. Etter det retten kan se, arbeidet hun i utgangspunktet i 65 % stilling, men hadde til dels betydelige ekstrainntekter. Hun hadde den gang ansvar for to mindreårige barn, ett av dem hadde ADHD/tourettes syndrom. Hennes daværende ektefelle var mye ute på reise. Hennes pensjonsgivende inntekt utgjorde i 2000 kr pådro seg ryggsmerter i samband med en hendelse på jobben 5. mai En pasient fikk akutt brudd i ankelen. holdt pasienten oppe, men måtte etter hvert legge pasienten ned på golvet og vente på hjelp. Hun kjente akutt innsettende smerter i nedre del av rygg/hoftepartiet på venstre side da hun reiste seg opp igjen. Y trygdekontor godkjente ryggskade prolaps i ryggen som yrkesskade i vedtak av 8. september ble sykmeldt 22. juni 2000 og flere ganger senere. Etter max sykepenger til 2. august 2002 mottok hun attføringspenger fram til 31. desember I den nye attføringsperioden utdannet hun seg til radiograf. Hun ble ansatt som vikar i 69,37 % stilling som hjelpepleier/radiograf 1. september 2007 og til 31. desember samme år. Årslønnen knyttet til denne stillingen var kr Fra 1. august 2008 ble hun fast ansatt i 69,37 % stilling. Hun har to ganger satt fram krav om menerstatning. Første gang var 25. juni Kravet ble avslått, men ikke påklaget. Hun satte fram nytt krav 3. februar Også dette kravet ble avslått - etter klage og senere anke til Trygderetten, jf. sistnevntes ankesak nr. 06/ Bakgrunnen for avslaget var at den medisinske invaliditeten som følge av arbeidsulykken i 2001 ble fastsatt til 12 %, dvs. lavere enn det minimum på 15 % som gir rett til menerstatning. PARTENES ANFØRSLER Den ankende part,, har lagt ned påstand om at det påankede vedtaket omgjøres. Hun har i prosessfullmektigens støtteskriv til ankeerklæringen anført følgende: "NAV Klage og ankes vedtak av (dok. 38) blir det vist til NAV Forvaltning Tønsbergs oversendelsesbrev av (dok. 33) i sin helhet. Det blir vist til at klagers faktiske inntekt overstiger 70% av lønnen i hel stilling (inkl. tillegg) og at tapet i inntektsevnen som følge av yrkesskaden således ikke vil utgjøre minst 30 %. Ved henvisning til motpartens anførsler vises det til oversendelsesbrevet datert

3 Anke nr. 09/ Våre anførsler Vi legger hovedvekten av vår argumentasjon på innhentede inntektsopplysninger i hele 2008, for å vise at s faktiske inntekter i denne perioden ikke overstiger stillingsstørrelsen på 70 %. Vi vil først innledningsvis kommentere NAV Klage og ankes anførsel om at vår klient har jobbet 263 timer utover lønnen sin i 2007 og 24,5 timer utover lønnen sin i Hvordan en har kommet fram til dette er for oss uforståelig. Hun begynte i sin 70 % stilling Før dette jobbet hun enkelttimer i juli og august. Det mest naturlige vil da være å se hvor mye hun faktisk har jobbet fra og ut året. Det vises her til bilag som er lønnsspesifikasjon for nevnte periode. Etterbetalinger er uthevet og spesifisert. September og oktober lønningene inneholder altså etterbetalinger fra henholdsvis juli og august. Hvis en ser bort fra disse etterbetalingene har hun tjent i overkant av kr ,- brutto i disse månedene. I desember fikk hun etterbetalt for overtid i perioden 12. oktober november. Hun fikk også noe tillegg på grunn av forskjøvete vakter / arbeidstid. Fra 12. oktober til 12. november har hun jobbet 30,75 timer ekstra (3 vakter). Dette viser seg på desember lønnen Fra 12.november til 30. desember har hun også jobbet ekstra vakter. Dette ble utbetalt i Vi kommer tilbake til året 2008 nedenfor. Vedrørende overtidsarbeidet viser vi til dok. 29 fra Y kommune der de forklarer årsaken til overtiden. På grunn av mye sykefravær og stort arbeidspress i denne perioden følte vår klient seg nærmest "presset" til å si ja til ekstravaktene fra oktober til desember. Dette resulterte i at hun var sykemeldt hele januar da arbeidspresset for henne hadde vært for stort. Det vises i denne forbindelse til NAV's rundskriv vedrørende folketrygdlovens 12-7, andre ledd, vurderingen av hvor mye inntektsevnen er nedsatt (hvor høy uføregraden er). Denne vurderingen må også kunne brukes i denne saken. Det gjelder ekstrainntekter / overtid: "Det er bare ekstrainntekter eller inntekter fra overtidsarbeid som har vært stabile over tid som medregnes ved fastsetting av inntektsnivået for uførhet. Etter gjeldende praksis må ekstrainntekter ha vært stabile over flere år for å kunne medtas. Det er det normale inntektsnivået som skal legges til grunn, og ikke et år med uvanlig høye eller lave inntekter." s inntekt for perioden september desember 2007 er forsøkt forklart ovenfor. Vi finner på grunnlag av ovennevnte ikke holdepunkter for NAV's anførsel om at har jobbet 263 timer utover fonnen sin i Vi finner derimot at det i denne perioden ikke er grunnlag å anføre at hun ikke skulle ha krav på 30 % uføreytelse. NAV anfører videre at vår klient har jobbet 24,5 timer utover lønnen sin i Dette medfører så lang vi kan se ikke riktighet. I perioden 12.november og ut desember 2007 jobbet ca. 30 timer ekstra (4 vakter) grunnet stort sykefravær og personellmangel. Det vises til kommentarene ovenfor. Utbetalingene for disse vaktene viser seg på januar og februar lønningene Se bilagene 1 og 2. I disse to månedene fikk hun utbetalt henholdsvis i overkant av kr ,- og i underkant av kr ,- for mye. Legger en sammen disse to beløpene gir det en merutbetaling på kr ,-. Dette er inntekt for jobb hun utførte i Fast årsinntekt for i 70 % stilling er kr ,-. I henhold til lønns- og trekkoppgaven for 2008 hadde hun en inntekt på kr ,- dette året. Hvis en ser bort fra kr ,- blir hennes reelle inntekt dette året kr ,-. Hun har tjent kr ,- for mye dette året. I bilag 14 forklarer avdelingslederen på s arbeidsplass utbetalte timer for ikke planlagt merarbeid. Dette kan for eksempel være ikke avviklede pauser på grunn av pasientsituasjonen. I arbeidet som hjelpepleier på Nes Bo- og behandlingssenter vil den faktiske arbeidssituasjonen være slik at en av og til må påregne noe ekstra jobbing utover faste timelister. Det vises igjen til NAV 's rundskriv vedrørende ekstrainntekter / overtid. har ikke jobbet noe utover den 70 % stillingen hun innehar som skulle tilsi at hun ikke skulle ha hav på 30 % uføreytelse."

4 Anke nr. 09/ I brev av 1. september 2009 fra prosessfullmektigen er det vedlagt et brev av selv, datert 10. september. I dette brevet anfører hun bl.a.: at årsaken til at hun arbeidet deltid før ulykken i 2000, ikke var sykdom, men omsorgen for to barn, ett av dem med ADHD/tourettes syndrom, og en ektemann som var mye på reise, at skaden etter hendelsen i 2000 tidligere er godkjent som yrkesskade. Det virker derfor underlig at det stilles spørsmål ved denne godkjenningen nå, at dr. Weens erklæring ikke kan legges til grunn fordi han ikke gjorde noen fysiske undersøkelser av henne. Hun viser videre bl.a. til at hans rapport var bestilt av hennes forsikringsselskap, og at selskapet senere har erkjent at rapporten ikke er relevant for å kunne avgjøre uføregrad etter yrkesskade. Ankemotparten, NAV Klage og anke Øst, har i oversendelsesbrevet lagt ned påstand om at det påankede vedtak stadfestes. NAV Klageinstans Øst har i oversendelsesbrevet anført følgende: "Klage og ankeenheten har vurdert saken på nytt, avgjørelsen hjemles og begrunnes på en annen måte enn tidligere. Tidligere avslag har lagt til grunn at det er årsakssammenheng mellom den ankende parts plager i dag og yrkesskaden hun ble utsatt for Det foreligger imidlertid opplysninger i saken som tilsier at det ikke foreligger en slik årsakssammenheng. Klage og ankeenheten har derfor vurdert saken etter folketrygdloven 12-7 og ikke Dette innebærer at det kreves at inntektsevnen er nedsatt med minst 50 prosent før en uføreytelse kan innvilges. Klage og ankeenheten betviler ikke at den ankende part har fått sin arbeidsevne nedsatt på grunn av sykdom. Hun anses tilstrekkelig utredet og behandlet og således anses folketrygdloven 12-5 og 12-6 for oppfylt. Spørsmålet er om den ankende part har fått sin arbeidsevne nedsatt med minst 50 prosent på grunn av sykdom. Den ankende part ble sykmeldt i august Den startet hun med yrkesrettet attføring. Pensjonsgivende inntekt i år 2000 er kr Oppjusterer vi dette beløpet til 2007 nivå blir inntekten kr Den ankende part har gjennomført omskolering til radiograf Hennes inntekt i 100 prosent stilling inkludert faste tillegg er oppgitt til kr ,x 12 = (årslønn i 69,37 prosent stilling) x 100/ 69,37 = , som tilsvarer årslønn i 100 prosent stilling. Siden den ankende part er omskolert til et yrke med høyere avlønning og hun har en fast avgrenset stilling anser klage og ankeenheten at det her er riktig å fastsette inntektsnivå som frisk etter stillingsandel jf. 2 i forskrift til folketrygdloven Den ankende part har en prosent stilling. Hennes inntektsevne er dermed ikke nedsatt med minst 50 prosent slik folketrygdloven 12-7 krever. Vilkårene for å få innvilget en uføreytelse er derfor ikke oppfylt. Hvis saken hadde vært vurdert etter folketrygdloven 12-18, hvor kravet er minst 30 prosent bortfall av inntekten, ville vilkårene for å få innvilget uføreytelse vært tilstede fra og med mars Det er først fra denne måneden hun ikke hatt inntekter utover sin faste stilling. Klage og ankeenheten har da lagt til grunn at det er normalt at ansatte i blant annet omsorgsyrker har etterslep av inntekt på grunn av lønnssystemet. NAV Klage og anke øst finner etter dette at det påankede vedtaket av er i samsvar med gjeldende regelverk og praksis." I brev av 29. september 2009 til Trygderetten har NAV Klageinstans Øst bl.a. uttalt at "det ikke er grunnlag for å betvile dr. Weens vurdering når det gjelder sammenheng mellom s nåværende plager og yrkesskaden".

5 Anke nr. 09/ RETTENS BEMERKNINGER Retten ser det slik at det spørsmål som retten skal ta stilling til, er om har rett til gradert uføreytelse. Retten er kommet til et annet resultat enn NAV Klageinstans Øst, og vil bemerke: Retten vil innledningsvis gi en kort redegjørelse for de aktuelle vilkårene for uføreytelse: Med uføreytelse siktes det til uførepensjon eller tidsbegrenset uførestønad. Vilkårene for disse to formene for uføreytelse er i utgangspunktet de samme. Dette innebærer at man for å få rett til uføreytelse må ha en medisinsk lidelse som fører til en "varig funksjonsnedsettelse av en slik art og grad at den utgjør hovedårsaken til nedsettelsen av inntektsevnen", jf. folketrygdloven 12-6 siste ledd. Inntektsevnen, det vil si evnen til å kunne utføre inntektsgivende arbeid, må være redusert med minst halvparten, sammenliknet med inntektsmulighetene etter sykdommen, skaden eller lytet oppstod, jf. lovens Et viktig unntak fra dette er reglene om yrkesskade i folketrygdloven 12-18, se nærmere nedenfor. Det er også et vilkår for å få rett til uføreytelse at vedkommende har gjennomgått hensiktsmessig behandling og attføring, jf Når det gjelder attføring, kan rett til uføreytelse bare gis dersom åpenbare grunner tilsier at attføring ikke er hensiktsmessig. NAV har imidlertid i sitt rundskriv til folketrygdloven lagt til grunn at varighetsvilkåret skal praktiseres strengere ved uførepensjon enn ved tidsbegrenset uførestønad. Videre framgår det av 12-9 at tidsbegrenset uførestønad kan gis dersom det er sannsynlig at inntektsevnen kan bedres. Slik stønad kan gis for inntil fire år. Ordinær uførepensjon gis dersom det ikke er utsikt til bedring av inntektsevnen. Hel uføreytelse ytes dersom inntektsevnen i sin helhet er tapt. Er en del av inntektsevnen tapt, ytes det gradert uføreytelse med intervaller på 5 %, svarende til tapet i inntektsevne, jf Slik retten ser det, er spørsmålet for retten basert på partenes framstilling av saken - om oppfyller vilkårene for rett til uføreytelse etter reglene om uføreytelse ved yrkesskade, hvor rett til slik ytelse kan gis ved uføregrad ned til 30 %. For det første legger retten til grunn at s krav er 30 % uføreytelse. Hun har nå i flere år arbeidet i en 69,37 % stilling. Det vises videre til at hun i brev av 17. september 2007 gir uttrykk for at det "å jobbe utover 70 % gir meg økte plager i form av smerte". I støtteskrivet til ankeerklæringen uttales det at hun "ikke har jobbet noe utover den 70 % stillingen hun innehar som skulle tilsi at hun ikke skulle ha krav på 30 % uføreytelse". I brev av 10. september 2009 sier uttrykkelig at hun "Har søkt om 30 % uførepensjon". For det andre legger retten til grunn at skal vurderes etter regelen om stillingsandel, jf. 2 i forskrift av 25. mars 1997 nr. 266, som lyder slik: "For arbeidstakere kan stillingsandelen etter uførheten legges til grunn ved fastsetting av uføregraden dersom det etter en samlet vurdering fremstår som mest rimelig. Dette gjelder bare i rene ansettelsesforhold med klart angitt arbeidstid og normallønn for stillingen." Spørsmålet er om en s stillingssandel på tilnærmet 70 % kan gi grunnlag for 30 % uføreytelse. Det framgår av folketrygdloven første ledd bokstav d at "Grunnpensjon, tilleggspensjon og tidsbegrenset uførestønad kan ytes ved uføregrader ned til 30 prosent" (uthevet her), når en person er blitt ufør som følge av en yrkesskade. I s tilfelle er yrkesskade definert i folketrygdloven 13-3 første ledd: "Med yrkesskade menes personskade, en sykdom eller et dødsfall som skyldes en arbeidsulykke, som skjer mens medlemmet er yrkesskadedekket, se 13-6 til " Etter rettens oppfatning, må s rett til uføreytelse vurderes på bakgrunn av folketrygdloven første ledd bokstav d. Hovedregelen i folketrygdloven 12-7 om at inntektsevnen må være redusert med minst halvparten kommer således ikke til anvendelse. fikk godkjent hendelsen 5. mai 2000 som arbeidsulykke og prolapsen som hun pådro seg som yrkesskade, jf. Y trygdekontors vedtak av 8. september 2000.

6 Anke nr. 09/ Noe som ikke framgår av den foreliggende saken, er at tidligere har satt fram krav om menerstatning som følge av yrkesskaden. Inngangsvilkåret for å få menerstatning er at det foreligger en yrkesskade, jf. folketrygdloven Hun satte fram krav om menerstatning første gang 25. juni Kravet ble avslått. Hun satte fram nytt krav 3. februar Også dette kravet ble avslått. Etter klage og senere anke til Trygderetten ble avslaget stadfestet. Den aktuelle yrkesskaden var ikke lenger den tidligere godkjente prolapsen som følge av hendelsen 5. mai 2000, men "en kompresjonsfractur i 12. brystvirvel, samt en bløtdelsskade baktil venstre side av lenderyggen", knyttet til den samme hendelsen, slik det framgår av NAV Klageinstans Østs anførsler i Trygderettens kjennelse i ankesak nr. 06/ Årsaken til at kravet om menerstatning ble avslått, var at den medisinske invaliditet som følge av yrkesskaden ble fastsatt til 12 %, dvs. under det minimum på 15 % som kreves for at rett til menerstatning skal kunne gis. Trygderetten sluttet seg til dette. NAV Klageinstans Øst uttaler i den foreliggende saken bl.a. følgende i oversendelsesbrevet: "Tidligere avslag har lagt til grunn at det er årsakssammenheng mellom s plager og i dag og yrkesskaden hun ble utsatt for Det foreligger imidlertid opplysninger i saken som tilsier at det ikke foreligger en slik årsakssammenheng" (uthevet her). Uten at det sies konkret, sikter NAV Klageinstans Øst her til spesialisterklæringen fra dr. D. At det er denne erklæringen som er bakgrunnen, framgår tydelig av NAV Klageinstans Øst merknader til s tilsvar til oversendelsesbrevet. Retten er usikker på om NAV Klageinstans Øst med sin uttalelse i oversendelsesbrevet mener å omgjøre den tidligere godkjenningen som framgår av NAV Klageinstans Østs anførsler i ankesak nr. 06/03048 om menerstatning, og som Trygderettens kjennelse i saken er basert på. En slik omgjøring vil være til skade for, og NAV Klageinstans Øst gir ikke noen nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlaget som en slik omgjøring bygger på. Retten mener det er nødvendig at NAV foretar en ny, mer fullstendig vurdering av saken når det gjelder spørsmålet om anvendelse av folketrygdloven Dette gjelder både spørsmålet om det foreligger en aktuell yrkesskade og eventuelt - spørsmålet om uføregraden kan fastsettes til 30 %. I denne vurderingen må også relevante opplysninger fra saken om menerstatning inngå. I den foreliggende saken er det for eksempel vist til dr. Es erklæring, men denne erklæringen er ikke vedlagt sakens dokumenter. Dr. Es erklæring var ellers et sentralt dokument i saken om menerstatning. I menerstatningssaken var det også vist til en erklæring fra dr. F. Heller ikke denne erklæringen er vedlagt dokumentene i den foreliggende saken. Begge disse erklæringene bør derfor inngå i en slik ny vurdering. Retten vil ellers gi uttrykk for at det faktum at dr. Ds erklæring er avgitt til s forsikringsselskap, ikke i seg selv tilsier at man må se bort fra erklæringen. Dette er imidlertid ikke til hinder for at det innhentes ytterligere spesialisterklæringer, dersom det viser seg nødvendig. Anken har etter dette ført til at det påankede vedtaket oppheves, og saken hjemvises til ny behandling i NAV. Saksomkostninger har lagt ned påstand om at saksomkostninger tilkjennes. Hvis kjennelsen er til gunst for den ankende part, skal retten etter trygderettsloven 25 første ledd pålegge en ankemotpart helt eller delvis å erstatte de nødvendige utgifter som saken har medført for (saksomkostninger). Avgjørelsen må anses å være til gunst for. Retten finner det rimelig at hun fikk juridisk bistand i saken. NAV Klageinstans Øst pålegges derfor å dekke nødvendige utgifter til slik bistand. s prosessfullmektig har levert omkostningsoppgave på kr , inkludert 25 % merverdiavgift med kr 4 500, basert på en timesats på kr Kravet godtas under tvil, idet det samlede kravet synes noe høyt ut fra timepris og hva som har vært nødvendig.

7 Anke nr. 09/ De saksomkostningene som skal dekkes av NAV Klageinstans Øst fastsettes dermed til kr , inkludert 25 % merverdiavgift..

8 Anke nr. 09/ S L U T N I N G : 1. Vedtak truffet av NAV Klage og anke Øst 9. januar 2008 oppheves, og saken hjemvises til ny behandling. 2. NAV Klage og anke Øst pålegges å betale saksomkostninger med kr , inkludert 25 % merverdiavgift. Andreas Rinnan (sign.) Herina B. Brandtzæg (sign.) Bekreftes for rettens administrator Anne K. Ormstad etter fullmakt