Viggo Hagstrøm - manuduksjoner. Obligasjonsrett. Kontrakters rettsvirkninger kontraktsbrudd. Forelesningsdisposisjon

Transkript

1 Viggo Hagstrøm - manuduksjoner Obligasjonsrett Kontrakters rettsvirkninger kontraktsbrudd Forelesningsdisposisjon I. Endel obligasjonsrettslige grunnbegreper 1. Ensidige- og gjensidig-bebyrdende kontraktsforhold 2. Engangsforpliktelser, rateforpliktelser og vedvarende forpliktelser 3. Genus- og speciesytelser 4. Resultatforpliktelser og innsatsforpliktelser 5. Avbestilling (Rt s. 207, Rt s. 340). Oppsigelse. Hevning 6. Vederlagsrisikoen. Ytelsesrisikoen. Eierens risiko 7. Hovedforpliktelser og biforpliktelser II. Obligasjonsrettens rettskilder 1. Kontrakten 1.1 Kommersielle kontrakter der ordlyden må tillegges særlig vekt, slik at det er lite rom for forutsetningsbasert tolkning, jfr. Rt s. 581: Avtalen er en forretningsmessig avtale utformet av personer med stor profesjonell kompetanse i slike forhold. Det ville etter mitt syn åpne for tvil og uklarhet om man ved tolkningen av slike avtaler skulle fravike ordlyden ut fra mer eller mindre klare antagelser om formålet (s. 587). Se i samme retning Rt s. 1155:

2 2 Saken gjelder tolkning av en kontrakt i næring mellom profesjonelle parter. Det finnes støtte så vel i teori som i rettspraksis for at slike kontrakter bør fortolkes objektivt og at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt (s. 1158). Rt s om en forståelse som avviker fra en objektiv fortolkning av ordlyden: Det kreves i slike tilfeller relativt klare holdepunkter for at partene har vært enige om en avvikende forståelse (s. 1138) Rimelighetstolkning 1.2 Standardkontrakter Særlig om NS 3430 og Internasjonale standardkontrakter ECE 188 og ECE 188 A, ICC s rembursvilkår; INCOTERMS 2. Lover 2.1 Særlig om kjøpsloven og de lover som har kommet senere med den som modell 2.2 Særlig om gjeldsbrevloven 2.3 Fravikelige og ufravikelige lover Deklaratorisk rett som reserveløsning eller preferert løsning 2.5. Traktater, særlig om CISG 3. Rettspraksis, voldgiftspraksis og nemndspraksis 3.1 Særlig om eldre rettspraksis 3.2 Voldgiftspraksis 3.3 Nemndspraksis 4. Kutymer, sedvaner, god forretningskikk 5. Alminnelige kontraktsvilkår Rt s. 967 og Rt s UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts og Principles of European Contract Law 7. Alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper Problemstillingen: Ny kjøpslovs (og annen kontraktsrettslovgivning) betydning for løsningen av tilsvarende rettsspørsmål i andre kontraktstyper 7.1 Et nøkternt blikk på rettskildebildet: Kjøpsloven av 1907 kan ha gitt grunnlag for sedvanerettsdannelser e.l. Men rettstilstanden endres ikke over natten ved at det kommer ny kjøpslov 7.2 Den nye kjøpsloven som kodifikasjon av eldre regler

3 Omfanget av erstatningen i kapittel X, reglene i 67 (2) unntatt Opplysningsheftelsen etter kjøpslovens 18 (1), jfr. Rt s s. 91, Rt s og Rt s Betydningen av kjøperens individuelle formål og forventninger, kjøpslovens 17 (2) litra b og Rt s. 449, Rt s. 478 og U 1946 s H Begrensningene i adgangen til å få naturaloppfyllelse etter kjøpslovens Rekkevidden av alminnelige forbehold, kjøpslovens 19 og Rt s Reklamasjonsreglene i kjøpslovens Områder der rettstilstanden før var usikker og flytende og der kjøpsloven kan ha medført endringer Avbestilling etter kjøpslovens 52. Norsk doktrin og praksis, Rt s. 340 og Rt s Reglene om hevningsoppgjøret i kjøpslovens 65, jfr. Rt s. 91 og Rt s smlgn. Rt s Utformingen av retteplikt der retting er en misligholdsbeføyelse - ubetinget retteplikt og subsidiært objektivt ansvar, suspensjon av andre beføyelser Direktekrav etter kjøpslovens 84 - subrograsjon og springende regress, jfr. Rt s. 445 og Rt s. 1117, Rt s Det gamle genus -ansvaret, objektivt ansvar med unntak for såkalt force majeure etter kjøpsloven hindring... som han ikke med rimelighet kunne ventes... å unngå eller overvinne følgene av sammenholdt med muligheden af at opfylde aftalen maa ansees udelukket, jfr. Rt s. 122 og Rt s. 371 (vgd.) ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden sammenholdt med burde taget dem i beregning, Rt s utenfor hans kontroll sammenholdt med gammel kjøpslovs 24, Rt s Mot et kontrollansvar for såkalte speciesytelser? 7.4. Områder med relativt festnede oppfatninger Det som står igjen Vederlagets størrelse når pris ikke er avtalt, kjøpslovens 45 sammenholdt med regningsprinsippet Kreditormora, eksempelvis kjøpslovens Rettsmangler etter kjøpslovens 41 (2) og (3) Hevningsreglene - det grunnleggende vesentlighetskrav contra kjøpslovens 25 (2)

4 4 8. Reelle hensyn Særlig om "good faith" 9. Rettsteori 10. Annen nordisk og fremmed rett III. Hovedforpliktelsens innhold 1. Realdebitors forpliktelse 1.1 Rett ytelse Konkret bedømmelse: Avtalen. Debitors opplysninger, jfr. kjøpsloven 18. Rt s Innvirkningskravet, Rt s. 612 Forsømt opplysningsplikt. Rt s. 669, Rt s Når tingen selv taler, kan selgeren tie, jfr. Rt s Skyldkravet, jfr. Rt s Abstrakt bedømmelse Rt s. 774 ( skjellig eller rimelig grunn til å besvære seg. Rt s ( Ved en virksomhetsoverdragelse vil det ligge visse grunnleggende forutsetninger i bunnen som kjøper må kunne påberope seg (s. 1119). Nedre terskel? Rt s. 1274, Rt s Leveringssted 1.3 Forfallstid og frigjøringstid 1.4 Rette debitor. Oppfyllelse ved tredjemann. Hjelpere 1.5 Rette kreditor. Kvitteringslegitimasjon 2. Pengedebitors forpliktelse 2.1 Betalingstid 2.2 Betalingssted

5 5 2.3 Betalingspliktens omfang 2.4 Kreditors medvirkningsplikt IV. Oppfyllelse og oppfyllelsessurrogater. Opphør av krav 1. Oppfyllelse. Ettervirninger av oppfyllelse 2. Motregning 2.1 Gjensidighetsbetingelsen 2.2 Komputabilitetsbetingelsen 2.3 Avviklingsmodenhet 2.4 Begresninger. Hensynet til kreditor. Avtalen 3. Endringsavtaler 4. Ettergivelse V. Kontrakters unormale forløp ikke oppfyllelse. 1 Grunnbegreper i kontraktsbruddslæren 1.1 Kontraktsbrudd, oppfyllelsessvikt og risiko 1.2 Utelukkelse og bortfall av misligholdsbeføyelser 2 Risikoen for skade 2.1 Risikoen for skade i kjøpsforhold 2.2 Risikoen for skade i andre kontraktsforhold 3 Risikoen for andre oppfyllelseshindringer enn skade 3.1 Innledning 3.2 Betydningen av funksjonsfordelingen Rt s Kreditormora. Vilkår: Produksjonsfasen, oppfyllelsesfasen, etter oppfyllelse 5 Mislighold. Grensen mot bristende forutsetninger Rt s Omstendigheter som kan utelukke eller føre til bortfall av misligholdsbeføyelser 6.1 Forbehold, Rt s. 1486, Rt s Undersøkelsesplikt, Rt s. 609 og Rt s Reklamasjon, Realitetsdrøftelser, Rt s. 961 og Rt. 184 s. 962

6 6 6.4 Avkall, Rt s Passivitet; uberettigede krav, Rt s. 6, Rt s. 878, sovende trusler, Rt s. 980, passivitet ved innkreving, Rt s Foreldelse; Rt s. 678, realitetsdrøftelser, Rt s. 12 og s. 143 VI. Misligholdsbeføyelsene 1. Detensjonsrett ikke bare en misligholdsbeføyelse, men gjelder allment ved oppfyllelse av kontrakten 1.1 Hovedregel, prinsippet om ytelse mot ytelse samtidighetsprinsippet. Praktiske problemer ved mangler som ikke er synbare. Innebærer en suspensjon av ytelsesplikten, ikke et opphør. 1.2 Detensjonsrettens utstrekning Krav om konneksitet; dette innebærer et krav om at forpliktelsene må skrive seg fra samme kontraktsforhold Proporsjonalitet; innebærer at tilbakeholdsretten ikke går lenger enn det som er rimelig For realdebitor vil forholdet ofte kunne være at ytelsen er udelelig. Vanlig oppfatning at detensjonsretten står seg. Reservasjon for helt bagatellmessige mislighold fra pengedebitor Slingringsmonn pengedebitor tilbakeholder mer enn objektivt riktig lovreglene viser til at pengedebitor har rett til å sikre at han får sine krav dekket. Se også Rt s Løpende levering av realytelser Problemet her er at det ikke kan skje noen løpende utveksling i for eksempel eks. ved leieavtaler. Arbeidsavtaler, transportavtaler, forsikringsavtaler og entrepriseavtaler Hovedregelen er at realdebitor må yte først, mot etterskuddsvis betaling. Samtidig har han adgang til å tilbakeholde senere prestasjoner inntil de allerede erlagte er betalt, jfr. Rt s Forholdene kan tilsi en annen løsning spesielt der realdebitor utsettes for en særlig risiko ved å yte først, eksempelvis leieforhold 2. Rett til naturaloppfyllelse 2.1 Naturaloppfyllelse prinsipielle betraktninger 2.2 Hovedregel og prinsipielle unntak Som hovedregel er det adgang i et kontraktsforhold til å få dom på naturaloppfyllelse. Ved pengeforpliktelser er denne regel ubetinget. Ved realytelser, eksempelvis kjøp, eiendomskjøp, entreprise, leie av fast eiendom og løsøre, men også ved unnlatelsesforpliktelser

7 7 eksempelvis en konkurranseklausul, jfr. U 1983 s. 157 H kan det fås dom på naturaloppfyllelse. Ved kontrakter som inneholder betydelige elementer av personlige arbeidsytelser kan forholdene stille seg annerledes. At det er personlige arbeidsytelser, trenger ikke utelukke dom på naturaloppfyllelse, eksempelvis gjelder dette for arkitekter og rådgivende ingeniører. Men dreier det seg om tjenester av mer personlig karakter eller som forutsetter et personlig mellomværende, vil naturaloppfyllelse regelmessig være utekket, jfr. eksempelvis Frankrikes Høyesteretts dom Cass.civ. 14. mars 1900 om maleren Whistler og portrettet av lady Eden. 2.3 Unntak i enkelttilfelle Umulighet, hovedregel impossibilium nulla obligatio est Eksempler: A har lånt en bok, men mistet den, eller leiet ut en leilighet, men oppfyllelse hindres ved at huset ødelegges ved brann, jfr. husleieloven 2-9 og 9-5 litra b Forbigående umulighet utelukker ikke dom på naturaloppfyllelse, men tvangsfullbyrdelse kan ikke gjennomføres så lenge u mulighet foreligger. Dessuten må avtalen gjerne tolkes slik at det er visse tidsmessige grenser for adgang til å få dom på naturaloppfyllelse, jfr. også eksempelvis kjøpsloven 23 (2) Rettslig umulighet likestilles, eksempelvis at det er ulovlig å oppfylle avtalen, at oppfyllelse er straffbart eller at selger av en fast eiendom ikke har grunnbokshjemmel eller ikke er eier,jfr. Rt s. 684 Praktisk umulighet likestilles i de fleste kontraktsforhold med fysisk umulighet, jfr. kjøpsloven 23 som utelukker oppfyllelseskrav om det foreligger en hindring som selgeren ikke kan overvinne Misforhold Misforholdsbegrensningen innebærer at dersom et krav om prestasjon in natura medfører så store oppofrelser at det sammenholdt med kreditors interesse i ytelsen ville være urimelig overfor realdebitor å gjennomføre kravet, kan naturaloppfyllelse ikke kreves Tapsbegrensningsplikt Ved mislighold av kontrakter om fungible ytelser, eksempelvis kjøp av råvarer, har rettspraksis lagt til grunn at kreditor ikke kan fastholde og utsette dekningstransaksjonen med virkning for erstatningsberegningen når det er klart at motparten ikke kan oppfylle, se Rt s Standpunktet forutsetter at det heller ikke er adgang til å kreve naturaloppfyllelse; ellers ville fritak for erstatningsansvaret bli et slag i luften Samfunnsmessige hensyn I strid med alminnelig samfunnsmoral å kreve naturaloppfyllelse, eks. håndverkeren som har påtatt seg ombyggingsarbeider og det oppdages farlig asbest som må fjernes i veggene.

8 Tidsbundne ytelser (s.k. fixavtaler) Hotellet som har overbooket i en weekend Tilbaketredelsesrett (oppsigelsesrett) For immaterielle tjenester anses det ut fra prinsippet i kommisjonsloven 46, jfr. 76 som fastslår kommisjonærens ubetingede rett til å frasi seg, eventuelt mot erstatning etter 50, å gjelde en tilbaketredelsesrett. Eks.: Mellommannskontrakter, så som fullmakt, og tillitsverv. Det samme gjelder for advokater. 3. Retting og omlevering (avhjelp) 3.1 Retting motstående hensyn 3.2 Rettekrav som misligholdsbeføyelse Hovedregel: Ubetinget krav på retting. Misforholdsbegrensning som ved naturaloppfyllelse. Mislighold av retteplikten utløser et rent objektivt ansvar for forsvarlige kostnader (se herom Rt s. 1076) ved å få utbedring utført av andre, jfr. kjøpslovens system i 34 som er forbilde for nyere lovgivning Krav på retting må anses som en videreføring av krav på naturaloppfyllelse, og er dermed underlagt tilsvarende begrensninger. Dette innebærer som utgangspunkt at det ikke kan kreves retting i kontrakter av mer personlig karakter eller i relasjoner som forutsetter et mer personlig mellomværende. Dog advokaten som har utført en formfeil ved et testament, beregninger utført av revisor, rådgivende arkitekt eller konsulent, utvikling av edb-programmer som gjerne skjer i team. Derimot ikke slikt som kunstmalerens arbeid, med unntak for rent tekniske feil. 3.3 Rettekrav etter garantivilkår Innledning. Hva garantier går ut på Plikt eller bare rett for realdebitor? Ordet garanti vil normalt oppfattes som å gi kreditor en rett Hvilke feil omfattes? Begrepet feil under en garantiordning ikke nødvendigvis kongruent med mangel. Normalt foretas det bare en negativ avgrensning ved at alt som ikke skyldes transportskader, hendelige uhell etter levering og uforsvarlig bruk Bevisbyrdegaranti eller funksjonsgaranti? Uklarhetsregelen ND 1979 s. 231 Wingull (vgd. Brækhus) Ansvar for reparasjonsomkostninger Ureparerte mangler ved garantitidens utløp. Så lenge feilen ikke er effektivt og definitvit avhjulpet før fristens utløp, kan det heller ikke være aktuelt å avskjære kreditors krav, jfr. Rt s. 497, Rt s Fraskrivelse av andre krav normal regulering i mange kontraktsforhold. Hvis reparasjonen ikke lykkes innen rimelig tid, bortfaller imidlertid kontraktens begrensninger, jfr. Rt s. 497 og ND 1979 s. 231 Wingull 3.4 Realdebitors rett til retting Innledning. Realdebitor har en rett til å rette; hvis kreditor ikke lar ham rette, vil dette kunne innebære tap av andre krav, jfr. Rt s. 999 og Rt s Retteretten

9 9 gjelder selv om kreditor har en hevningsrett, som kan falle bort ved retting som samtidig ikke er helt vellykket I hvilke kontraktsforhold kan det foretas retting? Grensene for retterett og retteplikt er ikke sammenfallende, jfr. eksempelvis avhendingslova 4-10 (1). Når er det ikke adgang til å rette? UNIDROIT Principles (2004) art b cure is appropriate in the circumstances eksempelvis kontrakter som forutsetter en høy grad av tillit og der misligholdet har skapt mistillit Rammene for rettingsadgangen trekkes normalt ved en urimelighetsbegrensning, jfr. eksempelvis kjøpsloven 36 spørsmål om det foreligger vesentlig ulempe. Erstatningseksemplar. Gjentatte og resultatløse forsøk. 3.5 Retting suspenderer andre misligholdskrav, suspensjon av hevningskrav og prisavslag, jfr. eksempelvis kjøpsloven 37, derimot ikke erstatningskrav. 3.6 Resultatet av retting. Det fremgår ikke av utbedringsreglene hvorvidt kreditor må la seg avfinne med resultatet av retting. Etter at retting er foretatt, vil kreditor kunne falle tilbake på de øvrige misligholdsbeføyelser, prisavslag, hevning, erstatning. 3.7 Omlevering Innledning. Innebærer at realdebitor foretar en helt ny oppfyllelse. Dette er utelukket ved ikke-fungible ytelser, jfr. kjøpsloven 34 (2) Omlevering som misligholdsbeføyelse. Omlevering innebærer at det skal skje en helt ny oppfyllelse fra realdebitor, samtidig som realdebitor får tilbake en ytelse som vil være brukt. Dermed har omlevering samme konsekvenser for realdebitor som hevning, og vilkårene for et omleveringskrav er sammenfallende med hevningskrav, vesentlig mislighold, jfr. kjøpsloven 34 (2). Dog, forbrukerkjøpsloven gir kjøper krav på omlevering selv om mangelen ikke er vesentlig, jfr. forbrukerkjøploven 29, dog med en urimelighetsbegrensning. Omleveringskrav er en videreføring av naturaloppfyllelseskrav og vil være utelukket der det ikke kan kreves dom for naturaloppfyllelse, se pkt. 2.2 over Omlevering som defensiv beføyelse 4. Prisavslag 4.1 Prisavslag ved mangler. Det romerrettslige actio quanti minoris, i dag i PECL art. : 401 A party which accepts a tender of performance not conforming to the contract may reduce the price. This reduction shall be proportionate to the decrease in the valueof the performance at the time this was tendered compared to the value a conforming tender would have had at that time. Det kjøpsrettslige system, jfr. kjøpsloven 38 er at prisavslaget skal beregnet forholdsmessig. Tradisjonell lære har vært at denne bestemmelse kan anvendes analogisk så langt den passer i andre kontraktstyper. 4.2 Betingelser for prisavslag. Det stilles ingen krav om at realdebitor er erstatningsansvarlig eller at mangelen er vesentlig. Men mangelen må være verdiredusrende, og reduksjonen må gjelde omsetningsverdien Rt s. 1510, Rt s. 199, ikke bruksverdien. Begrunnelse: Reduksjon i bruksverdi er i realiteten et konsekvenstap som bør reguleres av erstatningsregimet. Men denne regulering er ikke gjennomført konsekvent for andre kontraktstyper, jfr. eksempelvis

10 10 håndverketjenesteloven 25 (2) og pakkereiseloven 6-2 tredje ledd som bygger på reduksjon i bruksverdi, som synes rimelig nok for disse kontraktstyper. 4.3 Beregning av prisavslag. Det forholdsmessige prisavslag etter kjøpsloven 38 prisen skal reduseres prosentuelt så mye som mangelen utgjør i verdiminus. Det presumeres at det er kjøpt til markedspris, jfr. Rt s Skjønnsmessig ved brukte ting og unika. En ikke uvanlig løsning er å sette prisavslaget til utbedringskostnader, med fradrag for eventuell standardhevning, jfr. Rt s. 669 og Rt s. 1510, eventuelt med tillegg for påviselig kjøpelyte. Avhendingslova 4-12 (2) fastsetter et krav på reparasjonsomkostninger med tillegg av eventuell kjøpelyte med mindre noko anna blir godtgjort ; det siste skal etter Rt s. 199 oppfattes som noe mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt. På enkelte områder er det kjøpsrettslige system helt forlatt, eksempelvis håndverkertjenesteloven 25 som fastsetter prisavslaget til utbedringskostnadene. 4.4 Kan prisavslagskrav møtes med omgjøringskrav? Som altoverveiende hovedregel nei, jfr. Rt s «Prisavslag» ved forsinkelse er ikke prisavslag. Bare ved kontrakter om løpende ytelser, og da ikke som et forholdmessig prisavslag, men bygges utelukkende på basis av forsinkelsens lengde, jfr. husleieloven Eksempel: landstedet som blir leid for juli og august, men som bare stilles til rådighet i august. Selv om juli må anses for den beste måned, reduseres leiesummen bare med det halve. 5. Hevning 5.1 Hevningsbegrepet. Hevning setter en strek over partenes gjensidige plikt til naturaloppfyllelse, men setter ingen strek over kontrakten, jfr. kjøpsloven 64. Dette innebærer at hevning ikke utelukker erstatning, og at kontraktens øvrige bestemmelser, eksempelvis lojalitetsplikter, taushetsplikt og tvisteløsning (voldgift) fortsatt består. 5.2 Hovedvilkår: Vesentlig kontraktsbrudd, jfr. eksempelvis kjøpsloven 25, 39 og Den internasjonale regel, UNIDROIT Principles art og PECL art. 9 : 301, jfr. art. 8 : Innledning Vesentlighetskravets innhold: rimelig grunn for å si seg løst fra kontrakten, jfr. Rt s (på s. 1518) og Rt s. 408 (på s. 421). Det må skje en sammensatt helhetsvurdering, jfr, også UNIDROIT Principles art Utgangspunkt må tas i avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse, som ikke må være ubetydelig, jfr. Rt s. 1510, Rt s.408, Rt s. 43 (18 % kvantitetsmangler på 100 kasser appelsiner ikke betydelig), Rt s. 408 (salg av borettslagsleilighet solgt med garasje for en samlet sum av kr , men der det ikke fulgte med en garasje, slik at kjøperen ble påført et tap på kr ; kontraktsbruddet kunne etter en helhetsvurdering - ikke anses vesentlig). Kreditor har betinget seg oppfyllelse til bestemt tid eller betinget seg helt kontraktsmessig ytelse; overskridelser vil som da som hovedregel anses som vesentlig kontraktsbrudd, jfr. UNIDROIT Principles art (2) (b) strict compliance with the obligation which has not been performed is of essence in the contract. Omvendt kan kontraktsforholdet tilsi at terskelen må settes høyere, jfr. Rt s. 375 om leiekontrakt til et forretningslokale, og der forretningslokalet ble stengt i fem måneder for oppussing m.v., mens bakeridriften fortsatte. Det ble bl.a. fremholdt at det dreide seg om et langvarig leieforhold, og at bakeriet var det vesentlige.

11 Flere kontraktsbrudd kan kumuleres, jfr. Rt s. 901 der en kjøper av en eiendom både var i betalingsmislighold og urettmessig hadde flyttet inn i huset. Lagt til grunn at dette utgjorde et vesentlig mislighold ganske særlig når man ser disse forhold i sammenheng (s. 910). Betydningen misligholdet har for kreditor er et moment av viktighet, jfr. Rt s. 1980, dog ikke for pengeforpliktelser. Individuelle forhold hos kreditor som anføres som hevningsgrunn, kommer imidlertid ikke i betraktning dersom de ikke var synbare ved kontraktsinngåelsen, jfr. Rt I s Det gjelder altså en innsiktsrekvisitt, jfr. for så vidt kjøpsloven 94. Dette er i samsvar med UNIDROIT Principles art (2) (a) the non-performance substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract unless the other party did not foresee and could not foresee such a result. Hvilken virkning det vil ha for misligholderen at det blir hevet, er også et moment av betydning. Det meste kjente eksempel er Rt s Av denne grunn vil selve tidsforløpet ha betydning, jfr. Rt s (der det var gått seks år) og Rt s Misligholderen kan da ha innrettet seg økonomisk på at kontraktsforholdet er avviklet. Dette er også regelen i UNIDROIT Principles art (2) (e) the nonperforming party will suffer disproportionate loss as a result of the preparation or performance if the contract is terminated. Årsaken til kontraksbruddet har betydning. UNIDROIT Principles art (2) (c) foreskriver således the non performance is intentional or reckless, jfr. også PECL art litra c. Dersom misligholderen er sterkt å bebreide, vil dette måtte tillegges særlig vekt, spesielt i langvarige kontraktsforhold som etablerer et fastere samarbeidsforhold mellom partene, jfr. Rt s. 878 (selskapsforhold), Rt s. 273 (agentforhold der agenten hadde interesekonflikter), Rt s. 97 (hundehold i et borettslag med forbud mot dette; hundene ble ikke fjernet etter at laget hadde protestert). Se også UNIDROIT Principles art (d) the non-performance gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other party s future performance). Den skønnsmessige vesentlighetsvurdering gjør det vanskelig å forutsi nøyaktig hvorvidt det foreligger hevningsgrunn; uberettiget hevning er mislighold. Av disse grunner er det i enkelte lover oppstilt regler om nach-frist, eksempelvis kjøpsloven 25, 54 og 55 og avhendingslova 4-3 (2) og 5-3 (3). Bestemmelsene skaper klarahet om hevningsretten. De kan ikke anvendes analogisk utenfor sitt eget område; induksjonsgrunnlaget er for spinkelt. Unntaksvis har domstolene i en meget uryddig situasjon godtatt at det ble oppstilt en bindende frist uten særskilt hjemmel, jfr. Rt s Unntak fra vesentlighetskravet I en rekke forhold gjelder et skjerpet vesentlighetskrav, jfr. eksempelvis kjøpsloven 26 om tilvirkningskjøp, som er en videreføring av Rt s. 308 Kure dommen. Flere kontraktstyper er etter lovens bokstav, men ikke etter praksis underlagt et slikt krav, eksempelvis avskjed etter arbeidsmiljøloven 66, jfr. Rt s Dette er også stillingen for entreprisekontrakter, jfr. Rt s Det kan også være at partenes avtale må tolkes slik at ethvert avvik gir hevningsrett; en avtalebestemmelse om time is of essence må regelmessig oppfattes slik. Unntaksvis er også hevningsvilkårene lempet. Et eksempel er dekningsloven 7-7 som gjør konkursåpning til hevningsadgang. Et annet er forbrukerkjøpsloven 32 som i mangelstilfellene gir hevningsrett unntatt når den er uvesentlig, jfr. også for forsinkelse 23 dette signaliserer at terskelen er lavere. 5.3 Hevningskrav når avtalen allerede er oppfylt overfor misligholderen 11

12 5.3.1 Innledning Kjøpsforhold Selgeren har oppfylt, kjøpsloven 54 (4) bestemmer Er tingen allerede overtatt av kjøperen, kan selgeren bare heve dersom han har tatt forbehold om det eller kjøperen avviser tingen. At kjøper har betalt, er derimot uten betydning for hevningsadgangen Eiendomskjøp Avhendingslova 5-3 (4) fastsår, at selgeren, hvor intet forbehold er tatt, i alminnelighet er avskåret fra å heve selv i tilfelle av grovt mislighold fra kjøperen, når han både har fått skjøte og er innsatt i besittelsen. Overskjøting er i seg selv tilstrekkelig. Hvis kjøperen bare har fått besittelsen, er hevningsretten også avskåret, men selger er da beskyttet av tinglysningsloven 21 tredje ledd for sitt betalingskrav. At kjøper har betalt og overtatt besittelsen avskjærer ikke hans hevningskrav Andre kontrakter Hovedregelen vil her være at den som blir utsatt for mislighold, er avskåret fra å heve kontrakten dersom han har ydet fra sin side og ytelsen består av annet enn penger. I mange tilfelle vil arten av realdebitors ytelse faktisk være til hinder for at han kan få den restituert. Den ytelse fra utleierens side som ligger i at leieren har brukt leietingen, kan ikke tilbakeleveres; på samme måte må det stille seg med ytelser som består i arbeid eller unnlatelser. Dem krenkede part må her være henvist til å heve for fremtiden, og å kreve vederlaget for den periode som er forløpt. 5.4 Hevningskrav der misligholderen ikke kan få sin ytelse tilbake eller ikke i samme stand Kravet om restitusjon Hovedregelen ved hevning etter hel eller delvis oppfyllelse er at det skal skje et etteroppgjør, slik at de mottatte leveres tilbake, se for eksempel kjøpsloven 64 (2)og avhendingslova 4-4 (2). For pengevederlag er restitusjonsplikten absolutt. For realytelser er det i kjøpsforhold modifikasjoner i 66 ved at det er tilstrekkelig at tingen tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde som han mottok den. Dersom forrringelsen skyldes annet forhold som ikke beror på kjøperen og de andre i 66 nevnte forhold, beholder kjøper sin hevningsrett, selv om han ikke kan tilbakelevere tingen i vesentlig samme stand og mengde. Parallellbestemmelser finnes i avhendingslova 4-3 (3), jfr (3) og i forbrukerkjøpsloven 51. Endelig har kjøper etter kjøpsloven 66 (2) og parallellbestemmelsene i avhendingslova 4-3 i.f. og forbrukerkjøpsloven 51 i.f. uansett sin hevningsrett i behold dersom han erstatter den verdireduksjon tingen har hatt Restitusjon av berikelse Kjøpslovens regimente klart; begge parter skal legge fra seg berikelsen, jfr. 65. Selgeren skal gi rimelig vederlag for vesentlig nytte han har hatt av tingen, jfr, 65 (2). Slik også etter forbrukerkjøpsloven 50 første ledd. For pengedebitor gir kjøpsloven 65 (2) krav på en rente beregnet etter morarente fra det tidspunkt betaling ble mottatt. Avhendingslova 7-3 gir bare rett til rente etter at kjøper har hevet avtalen. Det er usikkert hvorvidt loven kan tolkes antitetisk, eller om den kan suppleres, og da med rentegodtgjørelse som nevnt i Restitusjonskrav utenfor kjøp Realdebitor: Formelt sett er kjøpsloven 65 (1) en nyskapning, men domstolene har i en rekke avgjørelser på ulovfestet grunnlag bygget på tilsvarende prinsipper, jfr. Rt s. 91, Rt.1973 s. 61 samt uttalelser i Rt s. 43. Dermed må dette prinsippet antas å gjelde utenfor kjøp. 12

13 13 For pengedebitor kan det neppe være aktuelt å trekke en analogi til kjøpsloven 65 (2). Rentebestemmelser har tradisjonelt vært ansett som positivrettslige; hertil kommer at 65 (2) rettspolitisk er en uheldig regel ved at renten er knyttet til morarenten, som er ment å ha et pønalt preg. Dette innebærer ikke at pengedebitor ikke skal restituere noen berikelse; den beste regel synes å være at renteplikten knyttes til markedsrenten, eksempelvis for bankinnskudd. 5.5 Hevning med virkning ex nunc eller ex tunc? Når hel eller delvis oppfyllelse er skjedd for realytelser som etter sin art ikke kan tilbakeføres, blir spørsmålet om hevningen bare skal skje for fremtidige ytelser (ex nunc), eller om hevning kan skje med tilbakevirkning (ex tunc). Hovedregelen må være at det bare er adgang til å heve ex nunc, og at det for allerede erlagte ytelser må gjøres gjeldende de øvrige misligholdsbeføyelser. Ved særlig grovt kontraktsbrudd er oppfatningen at det kan heves ex tunc, med tilbakeføring av verdien av det mottatte. De økonomiske konsekvenser av dette. 5.6 Delvis hevning, forekommer i to varianter Hevningsretten er begrenset til en del. For det første der hevningsretten er begrenset til en del av kontrakten. Eks.: B har påtatt seg å male et hus for A. A er i vesentlig betalingsmislighold. B må kunne heve for det resterende. Hevning ex nunc er allerede nevnt som eksempel. I kjøp der det skal leveres etter hvert, begrenses hevingsretten i utgangspunktet til den enkelte deloppfyllelse, jfr. kjøpsloven 44 og 56. Til gjengjeld skilles den enkelte deloppfyllelse ut til særskilt vurdering og behandles dermed i praksis som et selvstendig kjøp Kan kreditor velge delvis hevning? For det annet foreligger den situasjon at kreditor har adgang til å heve kontrakten i sin helhet. Den lovregulering som foreligger trekker i retning av at debitor må avfinne seg med at kontrakten heves bare delvis, jfr. kjøpsloven 43, så sant det ikke dreier seg om realytelser som fysisk og funksjonelt utgjør en enhet, eksempelvis en fast eiendom bestående av forskjellige bruksnumre. Loven åpner også for såkalt skumming, dvs. utplukking av bedre eksemplarer av et parti for hevning av resten, dog må det dreie seg om en avsondret del, kasse, beholdere og lignende, ikke en ren utplukking 5.7 Hevning utelukker ikke erstatning 5.8 Hevningserklæringen. Hevning inntrer ikke ipso facto, menforutsetter en erklæring. Denne er et påbud, som først har rettsvirkninger fra det tidspunkt den kommer frem til debitor. Krav til innhold? Konkludent adferd som innebærer tap av hevningsrett; eks. kreditor har på tross av at han er klar over misligholdet, fastholder kontrakten og krever oppfyllelse og heller ikke krever retting. Dog, er det forsinkelse og kreditor fastholder, vil fortsatt forsinkelse kunne gi hevningsadgang 5.9 Adgang til å påberope annet hevningsgrunnlag? Rt s Adgang til å komme med presiseringer, muligens også innen rimelig tid å inndra andre omstendigheter. 6. Erstatningsansvar grunnlag 6.1 Erstatning i kontraktsforhold

14 Culparegelen Rt s. 7, Rt s. 1318, Rt s. 679, Rt s. 1702, - nær sammenheng mellom faglige feil og uaktsomhet, særlig i kommersielle avtaler, såkalt profesjonsansvar. Individuell underlegenhet ikke unnskyldningsgrunn, jfr. Rt s rettsforliket. Forklaring: Kontraktsansvaret har andre forutsetninger enn dagliglivets handlinger: Realdebitor har frivillig påtatt seg en kontraktsforpliktelse, og krav og forventninger må ta utgangspunkt i hva kontrakten går ut på, ikke i almene normer for aktsom opptreden Den alminnelige erstatningsregel kommer således til anvendelse i alle tilfelle der det det ikke er grunnlag for en ansvarsregel Omvendt bevisbyrde Rt s Hva det innebærer sannsynlighetsovervekt. Oppstilles ikke generelt, men bare der dette innebærer en rimelig byrdefordeling mellom partene. Må legges vekt på hvem som er nærmest til og har lettest for å klarlegge årsaken til misligholdet. Dette innebærer at bevisbyrden normalt er snudd ved forsinkelse, fordi realdebitor best kan dokumentere at det er foretatt tilstrekkelig ved forberedelsen og (forsøket på) oppfyllelse, jfr. Rt s I mangelstilfellene kan det ikke oppstilles en almen regel; spørsmålet må undersøkes særskilt for de enkelte kontraktstyper og kanskje også for de særskilte mangelstilfelle. I entrepriseretten synes bevisbyrden å ligge på entreprenøren, jfr. Rt s. 449, spesielt s En slik regel kan ikke oppstilles ved eiendomssalg, unntatt ved næringsdrivendes salg av nyoppførte hus, og for mangler oppstått ved byggearbeider selgeren har utført personlig. Også i avtaler som inneholder elementer av forvaring, vil bevisbyrden være snudd, jfr. eksempelvis U 1948 s. 771 H om renseris ansvar for skader på et teppe. Leietaker må også ha bevisbyrden når tingen han har rådighet over, skades i leietiden, jfr. Rt s.376 og Rt s Forsett og grov uaktsomhet i kontraktsretten Forsett, misligholderen trenger ikke å holde misligholdet for sikkert eller overveiende sannsynlig. Forsinkelsessituasjoner tilstrekkelig med en bevisst og betydelig nedprioritering av oppdraget, jfr. Rt s Typiske situasjoner er overbooking. Mangelstilfellene misligholderen tilsidesetter forsettlig forskjellige former for kvalitetssikringsprosedyrer som må følge av kontrakten Grov uaktsomhet skal mye til, se Rt s. 1318: For at en oppførsel skal kunne karakteriseres som grovt uaktsom, må den etter mitt syn representere et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte. Det må dreie seg om en opptreden som er sterkt klanderverdig, hvor vedkommende altså er vesentlig mer å klandre enn hvor det er tale om alminnelig uaktsomhet. Dersom det faglige nivå hos vedkommende ikke holder mål, vil dette etter omstendighetene kunne utgjøre grov uaktsomhet (s. 1322). Rt s. 486 gjentaar dette og viser uttrykkelig til dommen. 6.3 Kontraktshjelperansvar Innledning. Skadeserstatningsloven gjelder også i kontraktsforhold, men har mindre betydning fordi kontraktshjelperansvaret på en rekke punkter går lenger. Utgangspunktet i kontrakt er at realdebitor har påtatt seg en forpliktelse som han ikke blir fri for ved eksempelvis å bortdelegere dem til selvstendige oppdragstakere Personelle begrensninger. Kontraktshjelperansvaret er ikke begrenset til arbeidstakere, slik stillingen er etter Skl Rettspraksis har bygget på heftelse for meglere, jfr. Rt s. 581 som jo ikke er fullmektiger. Rt s går langt idet den oppstiller et retroaktivt hjelperansvar, altså for realdebitors hjelpere før avtalen

15 15 inngås. Det er mulig at det må skilles mellom hovedforpliktelser og bifoorpliktelser. Delegasjon av hovedforpliktelser vil realdebitor som hovedregel hefte for, mens stillingen kan være en annen for typiske biforpliktelser Nærmere om identifikasjon; spørsmålet er i korthet hvorvidt realdebitor hadde gjort seg skyldig i uaktsomhet dersom han selv hadde foretatt det tilsvarende: Prinsippet er kommet til uttrykk i vegfraktavtaleloven 6 hvoretter fraktfører svarer som om handlingen eller unnlatelsen var hans egen Kravet om saklig tilknytning. Etter Skl. 2-1 omfatter ikke arbeidsgiveransvaret tilfelle hvor arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med ; denne begrensning gjelder ikke for kontraktshjelperansvaret, jfr. Rt s Samtidig må det hjelperen foretar seg ha tilknytning til de oppgaver han er tildelt. Dersom en gjest leverer bilnøklene sine til hotellets portier ( dorman ) og denne senere benytter dem til å tyvlåne bilen, vil hotellet hefte, jfr. U 1964 s. 806; derimot vil hotellet neppe svare dersom en av resepsjonistene låser seg inn på rommet og tyvlåner nøklene. Se også om disse spørsmål det store engelske prejudikat Lloyd v. Grace Smith & Co. [1912] AC Objektivt ansvar med «force majeure»-unntak. Kontrollansvar Innledning. Den store misforståelse at dette er den almene erstatningsregel. I så fall hadde de senere års høyesterettsdommer om profesjonsansvar med en streng ansvarsnorm vært meningsløs Lovbestemt kontrollansvar grunnkrav for ansvarsfritak. Behandles med utgangspunkt i kjøpsloven 27, da alle senere bestemmelser om kontrollansvar har denne som forbilde; bestemmelsene er bygget over samme lest, og viser til dels i betydelig grad til kjøpslovsforarbeidene. Dette skyldes bl.a. ønsket om regelharmonisering Nærmere om vilkårene for ansvarsfritak etter kontrollansvaret 1. Det må foreligge en oppfyllelseshindring en hindring som realdebitor ikke med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av ; - forarbeidene fremholder at Det kan foreligge forhold som ikke gjør oppfyllelsen absolutt umulig, men som gjør det så ekstraordinært tyngende å oppfylle at forholdet etter en objektiv vurdering må sies å utgjøre en hindring for oppfyllelse. Om kostnadsøkninger sier forarbeidene at slike kan være så omfattende at oppfyllelse av avtalen påfører selgeren en belastning som objektivt sett ligger utenfor forutsetningene ved kjøp av den aktuelle art Dette innebærer at Rt s. 122 og Rt s. 371 (vgd.) fortsatt er aktuelle. En del momenter: Langvarig avtale (Rt s. 371) eller en avtale med engangsoppfyllelse; om ytelsen normalt er utsatt for prisfluktuasjoner eller er lite konjunkturømfiendtlige; om situasjonen er situasjonsbetinget og spontan (eksempelvis krigsutbrudd) eller skyldes ordinær prisstigning; om realdebitor har påtatt seg en regulær kommersiell risiko eller mer har en formidlerrolle (Rt s. 371 vgd.). Det absolutte tap må være av en viss størrelsesorden. 2. Realdebitor kunne ikke med rimelighet unngå eller overvinne følgene av hindringen. Sammenhengen med hindringskriteriet viser seg særlig der følgene kan overvinnes ved bruk av alternative leveringskilder. I tråd med forarbeidenes standpunkt til kravet om hindring er det heller ikke under dette vilkåret relevant at den alternative kontrahering blir dyrere enn forutsatt. Da foreligger det heller ikke en hindring. Selvstendig betydning har bare alternativet om at den kontrollansvarlige ikke med rimelighet kunne ventes å unngå hindringen. Dette vilkåret går først og fremst på

16 16 tilfelle der det på forhånd var mulighet for å ta forhåndsregler mot leveransehindringer, for eksempel ved å bygge opp reservelagre. 3. Hindringen må ikke med rimelighet ventes å ha vært tatt i betraktning på avtaletiden. Forskjellen mellom dette og å forutse hindringen, jfr. Rt s. 175, Rt s. 562, Rt s Fransk Høyesterett 9. mars 1994 St. Tropez ranet. 4. Hindringen må ligge utenfor kontroll. To perspektiver, årsak eller påvirkning. Problematisk avgjørelse i Rt s Dommen harmonerer dårlig med 27 (2); den er innført fordi selgeransvaret ved valg av leverandør ikke skal være absolutt. Dermed ble ansvaret utbygget med et leverandøralternativ i 27 (2), som på dette punkt er i samsvar med CISG art. 79. Den sentrale dom om kjøpsloven i etterkrigstiden er Rt s. 1059, som ikke er forenbar med Rt s. 675, og det på tross av at et uttalt formål med 27 var å lempe ansvaret. Her er neppe siste ord sagt. All klassisk force majeure vil være utenfor kontroll: Klassiske tilfelle av force majeure etter internasjonal kontraktspraksis ICC no 421: war whether declared or not, civil war, riots and revolutions, acts of piracy, acts of sabotage; natural disasters such as violent storms, cyclones, earthquakes, tidal waves, floods and destruction by lightning; explosions, fires, destructions of machines, of factories and of any kind of installations; boycotts, strikes and lock-outs of all kinds, go-slow, occupation of factories and premises, and work stoppages which occur in the enterprise of the party seeking relief; acts of authority, whether lawful or unlawful, apart from acts for which the party seeking relief has assumed the risk by virtue of other provisions of the contract Innenfor kontroll alltid ansvarlig for måten virksomheten drives på enten misligholdes skyldes svikt svikt i omsorgen og planleggingen av den enkelte kontrakt, eller det mer alment skyldes organisasjonen eller administrasjonen av virksomheten, eller dens ressurser og effektivitet Tenkelige unntak: Akutt mangel på arbeidskraft pga lov eller tariffestet arbeidstidsnedsettelse, og når det oppstår generell materialmangel, jfr. Rt s. 382, Rt I s. 197, Rt s Ekstraordinære og inngripende driftsuhell, eksempelvis skjulte mangler i en produksjonsmaskin levert av leverandør. Internasjonal oppfatning er at dette fritar etter CISG art. 79 (1), men dette harmonerer dårlig med den overfladisk begrunnede Rt s Videregående ansvar for leverandører o.a. krav om «dobbel force majeure» Innledning Kjøpsloven 27 (2) sammenholdt med CISG art. 79 (2) a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract. Dette dekker altså såkalte subcontrators, hvilket også ble brukt i utkastene til art. 79 (2), men som ble endret av rent språklige grunner. Det er velkjent at vår egen kjøpslov 27 (2) er et flagrant brudd på den folkerettslige forpliktelsen Norge har påtatt seg ved ratifikasjonen av CISG Identifikasjonens utstrekning etter andre bestemmelser varierer betydelig og følger ikke kjøpslovens system. Dermed er det ikke mulig pr. induksjon å oppstille et generelt prinsipp Mot et alment kontrollansvar? Må skilles mellom speciesytelser (eller ikke fungible ytelser) og genusytelser (eller fungible ytelser). For speciesytelser er ansvaret fortsatt et culpaansvar, jfr. de senere års dommer om profesjonsansvar. Ved personlige tjenesteytelser, særlig dersom kontrakten gjelder innsatsforpliktelser, må regelen fortsatt være culpa. Mulig unntak

17 17 for teknisk svikt. For genusytelser er det ingen revolusjon at disse vil være underlagt et kontrollansvar, slik det er utformet i kjøpsloven 27 (1). Etter sedvaneretten gjaldt prinsippet i kjøpsloven 24 (1907) for kontrakter med genusforpliktelser. Med Rt s er det praktisk sett ingen forskjell. Derimot er det ikke holdepunkter for å anvende prinsippet i kjøpsloven 27 (2). Lovgivningen om andre kontrakter viser her et så forskjelligartet bilde at det, som nevnt, ikke er mulig pr. induksjon å oppstille et alment obligasjonsrettslig prinsipp Kontrollansvar for mangler problemet er de skjulte mangler som lettvint er løst i Rt s. 675 uten noen referanse til den omfattende og entydige internasjonale litteraturen om den tilsvarende CISG art. 79 (1). 6.5 Rent objektivt misligholdsansvar Innledning. Disse prinsippene går ikke på arten av forpliktelsen, men til årsaken eller arten av kontraktsbruddet Ansvar for pengemangel gammel sikker setning om at det i disse tilfelle inntrer objektivt ansvar Uvitenhet om forpliktelsen er det objektivt ansvar for error juris semper nocet. Se her Rt s om uberettiget hevning, jfr. Rt s. 205 om mislighold av pengeforpliktelser og Rt s. 401 om uberettiget nektelse av overføring av festerett. Først Rt s. 372 uttaler dette som et generelt prinsipp: Uansett er Nordea Link ansvarlig for villfarelse vedrørende egen forpliktelse i kontraktsforhold uten hensyn til skyld (s. 378, avsnitt 43) Vanhjemmel (rettsmangel) innebærer at det i strid med avtalen foreligger privatrettslige rettigheter på tredjemanns hånd i den gjenstand eller rettighet avtalen gjelder, så som eiendomsrett (eksempelvis etter dobbeltsalg) eller annen begrenset rett. Etter kjøpsloven 41(2) kan kjøperen i alle høve kreve erstatning for tap som følge av rettsmangel som forelå ved kjøpet og som han verken kjente eller burde ha kjent til. Bestemmelsen hjemler altså et rent objektivt ansvar. Dette gjelder imidlertid bare dersom rettsmangelen forelå da bindende avtale kom i stand, dvs. opprinnelig vanhjemmel, derimot ikke for etterfølgende vanhjemmel, dvs. rettsmangler som oppstår senere. Til gjengjeld rammer bestemmelsen både total (dvs. at en annen er rette eier eller at privatrettslige rettigheter ellers helt hindrer avtalen, eksempelvis et videresalgsforbud) og partiell vanhjemmel, dvs. at det påligger gjenstanden en heftelse som panterett eller leierett. Her har loven brutt med kjøpsloven (1907) 59 som bare påla ansvar for total og opprinnelig vanhjemmel. Denne bestemmelse har skapt sedvanrettsoppfatninger. En vektig innvending mot å anse kjøpsloven 41 (2) som bærer av et generelt prinsipp er avhendingslova 4-17 (2), som bare oppstiller objektivt ansvar for total og opprinnelig vanhjemmel. Det objektive ansvaret vil nok også inntre i tilfelle som ligner den totale og opprinnelige vanhjemmel, se Rt s Rådighetsmangler, dvs. at det gjelder almene rettslige hindringer for rådigheten går etter reglene for fysiske mangler, jfr. Rt s Med total vanhjemmel må likestilles overdragelse av ikke eksisterende rettigheter, eksempelvis en fordringsrett, patentrett eller panterett. Den eneste bestemmelse om disse tilfelle er gjeldsbrevloven 9, som er av spesiell karakter, men det er sikker oppfatning at den kan anses som bærer av et generelt prinsipp Garantiansvar. Dersom debitor har garantert mot mislighold, det være seg forsinkelse, mangler eller annet kontraktsbrudd, utløses et rent objektivt ansvar dersom garantien blir aktuell. Garanti er et løfte om å innestå rent objektivt for kontraktsbrudd som omfattes av løftet. Kravet om et tilsagn er uttynnet ved mangler.

18 18 Garantitilsagn; uttrykket er flertydig og må tolkes. Kan være at det er innholdsløst eksempelvis overdrevne reklameutsagn uten presiserbart innhold ( verdens beste ting ). Garanti brukes også om funksjonsgarantier, hvoretter realdebitor innenfor en viss tidsramme påtar seg å rette feil, jfr. ovenfor pkt Hvis det er avgitt et garantiløfte uten nærmere presisering, vil realdebitor med støtte i tolkningslærens uklarhetsregel holdes erstatningsansvarlig på grunnlag av garantiløfte. Realdebitor kan ha gitt uriktige opplysninger om vesentlige egenskaper ved ytelsen, som ikke fremstår som usikre. I så tilfelle pålegges han et såkalt tilsikringsansvar også kalt ansvar for enuntiationer. Den sentrale dom er Rt s. 581 om uriktige opplysninger fra meglers side i en salgsoppgave om omsetningen i en igangværende forretning. Hvorvidt realdebitor også har et ansvar for såkalte kjerneegenskaper, dvs. egenskaper som er så vesentlige at det normalt tas for gitt at de foreligger, er mer usikkert. Fravær av kjerneegenskaper innebærer at ytelsen har fundamentale mangler. Rt s. 59 pålegger et slikt ansvar for gjennomgripende mangler. Uttalelser i Rt s og Rt s kan trekke i retning av et slikt garantiansvar, men uttalelsene er ikke avgjørende. 7. Erstatningsansvar utmåling 7.1 Oversikt over utmålingsprinsippene. Differenselæren, og parhesten prinsippet om compensatio lucri cum damno, utviklet i tysk rett på 1800-tallet. Den har vært utsatt for atskillig kritikk. Det er nå en almen erkjennelse at dette ikke er en rettsregel, og at årsaksproblemer som dette ikke kan baseres på rene logiske betraktninger, men må betraktes som rettsanvendelsesspørsmål. Mot denne bakgrunn kan differanselæren tjene som et utgangspunkt og som et hjelpemiddel for etterkontroll av den erstatningsberegning som er foretatt. 7.2 Årsakskravet sondringen mellom positiv og negativ kontraktsinteresse. Denne tilsynelatende vanskelige sondringen, baseres egentlig på en ren årsaksbetraktning. Ved mislighold skal kreditor stilles økonomisk som om avtalen var riktig oppfylt; han skal som det uttrykkes i common law ha sin expectation interest, forventningsinteressen. PECL art. 9 : 502 formulerer prinsippet som The general measure of damages is such a sum as will putt he aggrieved party as nearly as possible into the position in which he would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the aggrieved party has suffered and the gains of which he has been deprived. Det siste går på tapt vinning luccrum cessans. Negativ kontraktsinteresse skal derimot stille kreditor økonomisk som om avtalen ikke var inngått, eller annerledes uttrykt dekke det tap kreditor har lidt ved å stole på kontrakten. Etter tradisjonell lære er negativ kontraktsinteresse forbehold tilfelle av ugyldige avtaler, mens kreditor etter en (gyldig) misligholdt avtale må kreve den positive kontraktsinteresse. Uttrykkene negativ og positiv kontraktsinteresse blir i dag bare oppfattet som rettsanvendelsesresultater, ikke som aksiomer for løsning av utmålingsspørsmål. Når kreditor ved en misligholdt avtale som hovedregel ikke kan kreve den negative kontraktsinteresse dekket, har dette sammenheng med at denne dekker utgiftsposter som ikke er forårsaket av misligholdet: (1) forhandlingsutgifter; (2) slutningsutgifter (oppfyllelsesutgifter), eksempelvis frakt; (4) disponeringstap. Disse tapspostene vil som hovedregel ikke være forårsaket av en (gyldig) misligholdt kontrakt.

19 19 Disse betraktningene forklarer også at det i enkelte dommer om gyldige og misligholdte kontrakter er tilkjent erstatning for poster som hører inn under den negative kontraktsinteresse. Konsekvensen av årsaksbetraktningen må være at kreditor etter en gyldig avtale i visse tilfelle kan kreve erstatning pga mislighold av biforpliktelser, de sentrale avgjørelser i Rt s. 602 blårevdommen (ansvar for oppfyllelsesutgifter) og Rt s (ansvar for forhandlings- og slutningsutgifter ved selskapskjøp vist til klanderverdige forhold av avtaleinngåelsen, på linje med blårevdommen. 7.3 Adekvanskravet, tapet må ikke være for fjernt, avledet eller upåregnelig, Rt s. 205; tapsposter må ikke etter sin art (jfr. Rt s. 299) eller størrelse (Rt s. 449) være upåregnelige Innledning. Adekvanslæren i norsk og nordisk rett har sitt utspring i tysk juridisk teori fra det 19. århundre. Den tyske adekvanslæren ble i en sentral dom fra 1913 av Reichsgericht formulert som et krav om at den skadevoldende handling i ikke ubetydelig krad skulle ha økt risikoen for den inntrufne skade. Konkurrenter til denne læren er CC art og common law prinsippene utviklet etter Hadley v. Baxendale, 9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854). CISG art. 74 er inspirert av disse, ved å foreskrive at Such damages may not exceed the loss which the party in breach foresaw or ought to have foreseen at the time of the conclusion of the contract, in light of the facts and matters of which he then knew or ought to have known as a possible consequence of the breach of contract. Dette prinsippet har også funnet veien til UNIDROIT Principles art Innholdet av adekvansregelen; Hevdes enkelte steder i litteraturen at adekvansregelen er strengere i kontraktsforhold enn i deliktserstatningsretten. Rt s. 299 om Henrik Lunds raderplater kan kanskje utlegges i denne retning. Det kan nok være en tendens til normalisering av erstatningen (normaltap, det normalt forutseelige tap), men noe generelt prinsipp om dette kan neppe oppstilles. I kommersielle forhold vil det ofte være påregnelig at mislighold kan utløse store tap, eksempelvis fordi misligholdet setter kreditor i en vanskelig stilling jfr. Rt s. 449 om en byggesak der et mislighold hadde satt en part i en særdeles vanskelig økonomisk situasjon, og at han i realiteten ikke hadde annen mulighet enn å akseptere de vilkår som ble tilbudt ham. Og jeg kan ikke finne det upåregnelig at [han] i denne vansskelige situasjon nødtvunget aksepterte rente- og provisjonskrav som går betydelig utover det vanlige (s. 464). I kommersielle forhold kan det også være påregnelig at selv mindre mislighold utløser store tap, NJA 1991 s. 217 om en banks forsinkelse i to timer av en kreditt i anledning en større eiendomstransaksjon. At det er et misforhold mellom kontraktsvederlaget og ansvaret ved mislighold er ikke tilstrekkelig for å anse tapet som inadekvat, jfr.rt s. 449 der kontraktsvederlaget var kr , mens tapet var kr Se også Rt s. 269 der selger av mangelfull hydratkalk til pussarbeider i 15 leiligheter i et bygg under oppføring, ble holdt ansvarlig for omkostningene ved å fjerne den ødelagte puss, rengjøre flatene og påføre ny puss, videre ny maling av flatene og husleietap som følge av forsinkelsen (s. 277) med i alt kr Insolvenstap kan ofte anses for for fjernt og avledet, Rt s. 883 om urettmessig tilbakeholdelse av et forsikringsoppgjør for etter at et skip havarerte. Dette førte naturlig nok til store økonomiske problemer for et lite rederi og etterfølgende tvangssalg av dets andre skip. Selskapets tap ble ikke erstattet, og dommer har vært ansett å bygge på et prinsipp om at kreditor selv har risikoen for sin sviktende økonomi. En noe annen vurdering finnes i Rt s. 205, igjen om urettmessig

20 20 tilbakeholdt forsikringsoppgjør, der det ble uttalt: Utgangspunktet må etter min oppfatning være at når den lille transportbedrift det her er tale om måtte sette bilen på verksted for omfattende reparasjoner som forsikringsselskapet nektet å betale, må det anses nærliggende og påregnelig at det ville oppstå tap ved avsavn og også etter omstendighetene annet tap ved at virksomheten for en tid måtte innstilles. Jeg finner støtte for dette syn i avgjørelsene i Rt side 697 og Rt side 25. På den annen side må det trekkes en grense både i tid og i forhold til skadefølgens karakter for hvor langt selskapet kan holdes ansvarlig for følgende av Egelands økonomiske problemer. Jeg viser for så vidt til de to nettopp nevnte dommer, hvor det pekes på momenter av betydning for avgjørelsen av hva slags tap som kan kreves erstattet (s. 212 f.). Skyldgraden vil ha innvirkning på hvor grensen for erstatningsmessig tap skal trekkes. Som i deliktserstatningsretten vil skjødesløshet og nonchalant opptreden lettere pådra ansvar for fjernere følger enn der debitor ikke er videre å bebreide. PECL art. 9 : 503 går betydelig lenger ved å legge til grunn at prinsippet om foreseeability ikke gjelder når kontraktsbruddet er intentional or grossly negligent. I siste instans bringes også rettspolitiske betraktninger inn, og vurderingen av hva som er rimelig i det enkelte tilfelle, jfr. Rt s. 449, Rt s. 478, Rt s og særlig Rt s der et verksted som skulle sette inn en ny motor i et fiskefartøy, fikk sitt ansvar for oppståtte brannskader lempet i medhold av dagjeldende Skl. 2-2 nr. 1 som urimelig tyngende, spesielt hensett til at brannen pga upåregnelige forhold fikk et stort omfang Tidspunktet for adekvansvurderingen. Må skilles mellom ansvar på objektivt grunnlag, der påregnelighetsvurderingen bygger på forholdene på avtaletiden, og culpaansvar, der det er tidspunktet for det ansvarsbetingende mislighold som er avgjørende Casus mixtus i disse tilfelle har debitor ansvar også for inadekvate tap. Casus mixtus kan beskrives som hendelige følger av rettsstridig frembrakte forhold, hvor debitor må ha ansvaret for uforutseelige følger. Beskrives noen ganger som et ansvarsgrunnlag, men det er ikke treffende. Noe klart prejudikat finnes ikke Rt s. 680 går riktignok i denne retning men setningen har røtter i romerretten og har vært hevdet så lenge i juridisk teori at den må anses som gjeldende rett. For de fire varianter som beskrives nedenfor er det dessuten en del norsk og nordisk rettspraksis. Casus mixtus ansvar finnes i fire hovedvarianter: 1. Leietakers ansvar for rettsstridig bruk av leietingen, eksempelvis ulovlig fremleie; 2. Debitors ansvar for umulighet ved en tilregnelig mora, gjerne kalt perpetuatio obligationis, eksempelvis hendelig undergang av gjenstanden under en forsinkelse selgeren kan bebreides for; 3. Selgerens, eventuelt transportørens, ansvar når gjenstanden sendes med et annet transportmiddel eller for øvrig på annen måte enn avtalt; 4. Deviasjonsansvar, dvs. bortfrakters ansvar ved å iverksette transportomlegging, eksempelvis avstikkere fra reiseruten, eksempelvis av bekvemmelighetsgrunner, og ditto omlasting eller dekkslasting av gods samt fremsendelse med annet skip enn forutsatt. Utgangspunktet er at dette strenge ansvar gjelder ved bevisste kontraktsbrudd, altså forsettslignende tilfelle, og når det er utvist grov uaktsomhet. Det kan neppe utstrekkes til alminnelig uaktsomhet, jfr. dog U 1898 s De enkelte tapsposter. Generelt om utmålingen den skjer konkret ved at det undersøkes hvilke inntekter som er uteblitt, hvilke utgifter som er påløpt, og hvilke tap (herunder av gevinster) som ellers direkte eller indirekte er oppstått som følge av