Kommentarer til tre kriterie testen i vedlegget til Post og Teletilsynets varsel om vedtak vedrørende marked 15 av

Transkript

1 Kommentarer til tre kriterie testen i vedlegget til Post og Teletilsynets varsel om vedtak vedrørende marked 15 av av Professor Lars Sørgard, Norges Handelshøyskole Bergen, 30. november

2 FORORD På oppdrag av advokatfirmaet Simonsen har jeg skrevet en kommentar til kapittel 4 i vedlegget til Varsel om vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og originering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (tidligere marked 15) av 21. oktober 2009 av Post og Teletilsynet. Jeg har tidligere arbeidet med denne typen problemstillinger. I perioden var jeg sjeføkonom i Konkurransetilsynet, og hadde det overordnede ansvaret for økonomisk analyse i Konkurransetilsynet. Mitt forskningsfelt er næringsøkonomi (industrial organization), og jeg har undervist i kurs som konkurranseanalyse, konkurranserett og konkurransepolitikk. Jeg har tidligere utført oppdrag både for private og offentlige aktører, men ikke utført noen oppdrag som innebærer at jeg har jobbet for noen av de partene som er omtalt og drøftet i dette arbeidet. Under arbeidet med rapporten har min kontaktperson i advokatfirmaet Simonsen vært Espen Tøndel. Alle synspunkter står for min regning og deles ikke nødvendigvis av oppdragsgiveren. Bergen 30. november2009 Lars Sørgard 2

3 Noen innledende betraktninger EU kommisjonens Anbefaling fra 17. desember 2007 fjerner markedet for tilgang originering i mobilnett fra de markeder som er underlagt sektorspesifikk ex ante regulering. PT har imidlertid mulighet til å avvike fra en slik anbefaling hva angår det norske markedet. Da må tre kumulative vilkår være oppfylt: 1. Det foreligger høye og varige strukturelle eller regulatoriske etableringshindre i det relevante markedet. 2. Markedet har egenskaper som gjør at det ikke i tilstrekkelig grad beveger seg mot bærekraftig utvikling. 3. Alminnelig konkurranserett er ikke tilstrekkelig til å ivareta hensynene bak den sektorspesifikke reguleringen. Dette er den såkalte trekriterietesten. PT har kommet frem til at samtlige tre kriterier er oppfylt i Norge, og konkluderer derfor med at det fortsatt skal være sektorspesifikk ex ante regulering av tilgang og originering i mobilnettet i Norge. EU kommisjonen har kommet til at ingen av de tre kriteriene er oppfylt. Metoden PT benytter for å foreta en trekriterietest er i tråd med den metode som EU kommisjonen benytter. Det er imidlertid i liten grad en direkte sammenligning med EUkommisjonens analyse, og dermed er det vanskelig å se hvorfor PT har kommet til en avvikende konklusjon for Norge. En antydning om hva som kan forklare at PT har kommet til motsatt konklusjon kan leses ut av PTs omtale i forbindelse med det andre kriteriet: 157. Norge har to landsdekkende nett... Utgangspunktet for vurderingen av det andre kriteriet under norske forhold er derfor forskjellig fra det som ble lagt til grunn da marked 15 ble tatt ut av Anbefalingen. I det enkelte EU land er det tre eller flere nettverk, og sånn sett er det større potensial for konkurranse mellom nettverk. Det innebærer at det er forståelig at en undersøker særskilt om de tre kriteriene er oppfylt i Norge. Men en første indikasjon på om Norge adskiller seg fra EU landene kan en få ved å sammenligne priser. En skulle forvente at Norge har høye priser da vi har kun to landsdekkende nett. Men det viser seg at det ikke er tilfelle. I henhold til OECDs sammenligning av priser i 30 OECD land er Norge rangert som henholdsvis nummer 4, 5 og 7 avhengig av om en betrakter en typisk kunde med lavt, 3

4 middels eller høyt forbruk. 1 Det betyr at Norge har et lavere prisnivå enn flertallet av EU land. EUkommisjonen har altså kommet til at ingen av de tre kriteriene er oppfylt for EU landene, og dermed vedtatt å avvikle ex ante sektorspesifikk regulering hva angår tilgang og originering. Sett i et slikt perspektiv er det overraskende at PT kommer til at samtlige tre kriterier er oppfylt for Norge. Det er overraskende at dette faktum at det tross alt er relativt lave priser i Norge i liten grad er drøftet i forbindelse med trekriterietesten. Det er tross alt sluttbrukerprisene som viser hvordan konkurransen faktisk foregår, mens forhold som for eksempel antallet landsdekkende nett er en faktor som kan ha betydning. Sett i lys av det faktum at det er relativt lave priser i Norge, er det grunn til å spørre om flere landsdekkende nett vil bidra til enda lavere priser i Norge. Det er for samfunnet kostnadskrevende med utbygging av flere landsdekkende nett. Hvis en ikke har sikkerhet for at dette kan føre til markert nedgang i sluttbrukerprisene, er det vanskelig å se begrunnelsen for å stimulere til utbygging av flere landsdekkende nett. Det kan ikke være et mål i seg selv å ha like mange landsdekkende nett som andre europeiske land. Vi har spesielle topografiske forhold i Norge, og gitt at det er et relativt lavt prisnivå er det da realistisk å tro at vi kan senke prisnivået ytterligere ved å bygge flere nett? Det savnes en eksplisitt presisering som slår fast at det ikke er et mål i seg selv med flere landsdekkende nett, men at det kun er et mulig virkemiddel for å sikre at strukturen i norsk telesektor er slik at en sikrer et størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd. 1 Sammenligning av priser for de tre typene kunder er tilgjengelig her: 4

5 Kommentarer til kapittel 4 i vedlegget 4.1. Første kriterium: Høye og varige etableringshindre? Dette kriterium omhandler etableringshindre. Men det synes å legge til grunn en videre definisjon av hva som menes med etableringshindre enn det som er tradisjonelt i økonomisk litteratur. Rett nok er det en omfattende debatt i økonomisk litteratur angående hva som skal klassifiseres som etableringshindringer. 2 Men i mye av denne debatten problematiseres det hva som reelt sett er en etableringshindring, og de ulike definisjoner som gis er typisk mindre omfattende enn det som listes opp i avsnitt Det savnes en grunnleggende forklaring av hvorfor de ulike momentene faktisk er en etableringshindring. Dessuten er det ikke eksplisitt forklart hva hensikten er med å drøfte etableringshindringer. Et viktig normativt spørsmål som ligger til grunn for hele drøftingen av strukturen i det norske markedet for mobil telekommunikasjon: Er det samfunnsøkonomisk lønnsomt å bygge flere nett i Norge? Definisjonen av hva som er etableringshindringer burde derfor være normativ i den forstand at en nedbygging av etableringshindringer som fører til nyetablering leder til økt samfunnsøkonomisk overskudd. Det burde være et naturlig utgangspunkt, da det ikke kan være slik at nyetableringer blir et mål i seg selv. Nyetablering i form av et nytt nett er ønskelig kun dersom det fører til økt samfunnsøkonomisk overskudd. Denne drøftingen mangler helt. Mangelen på et normativt perspektiv kan ha stor betydning, hvilket kan illustreres med ett eksempel. I premiss 92 er absolutte kostnadsfordeler trukket frem som en mulig etableringsbarriere. Men hvis det er slik at den etablerte har absolutte kostnadsfordeler, er det da i det hele tatt relevant å drøfte etableringshindre? I en slik situasjon vil det å oppmuntre til nyetablering bety at samfunnet sløser med ressurser, da det er en ineffektiv aktør som gis anledning til å etablere seg i markedet Strukturelle etableringshindre Det listes fem ulike etableringshindre og dessuten en restpost kalt andre etableringshindre. De tre første punktene er imidlertid til dels overlappende. La meg drøfte de to første samlet, og deretter drøfte de andre i kronologisk rekkefølge og Se for eksempel McAfee et al. (2004), hvor det listes opp en rekke ulike definisjoner av en etableringshindring. 5

6 Det første punktet omhandler kontroll over infrastruktur. Men i premiss 95 påpekes det at det er ledige frekvenser og dermed at: Spørsmålet blir dermed i større grad hvilke økonomiske og markedsmessige etableringshindre som knytter seg til duplisering av infrastruktur. Dette er langt på vei identisk med det som omtales i avsnitt : Hvor store er de ugjenkallelige kostnadene. Det blir dobbelttelling å ta dette som bevis på etableringshindring både i premiss 99 og i premiss 104. Ugjenkallelige kostnader er av mange betraktet som en etableringshindring. 3 Slik sett er det som nevnes i de to avsnittene relevant. Men spørsmålet er hvor store disse kostnadene er. Det er to forhold som i liten eller ingen grad berøres i disse avsnittene og som kan tale for at denne etableringshindringen ikke nødvendigvis er svært høy: Tilgang til nasjonal gjesting blir nevnt i premiss 98 og 103, og det blir helt korrekt påpekt at dette vil redusere størrelsen på etableringshindringen. Men det er ingen vurdering av hvorvidt nasjonal gjesting vil være mulig også uten ex ante regulering. Hvis Telenor nekter nasjonal gjesting, kan det bryte med konkurranselovens 11 da det kan sees på som enten forretningsnektelse eller marginskvis (se omtalen av det tredje kriteriet). I så fall er det ikke grunnlag for de sterke konklusjonene som trekkes i for eksempel premiss 104, første setning. Rask teknologisk utvikling er nevnt som et punkt seinere i kapitlet (se avsnitt ). Gitt at det er rask teknologisk utvikling, kan det være en fordel å etablere seg sist i markedet. Grunnen er at det fører til at en kan installere den nyeste teknologien, hvilket kan både gi kostnads og kvalitetsfordeler. Dette burde vært nevnt i avsnitt 4.1.1, da det bidrar til lavere etableringshindre. Det er nok å vise til hva som skrives i premiss 293: Den raske teknologiske 3 I litteraturen for såkalte konkurranseutsatte markeder, er det påpekt at ugjenkallelige kostnader er en etableringshindring (se for eksempel von der Fehr, 1989). Den aktøren som er i markedet har allerede pådratt seg disse kostnadene, og det betyr at den ikke får tilbake kostnadene dersom den forlater markedet. Følgelig kan det betraktes som en barriere som gjøre det lite attraktivt å forlate markedet. Dette vet en potensiell nykommer, og utsiktene til en konkurrent som ikke forlater markedet kan gjøre det ulønnsomt for den å etablere seg. Det er imidlertid i litteraturen påpekt at selv med svært lave ugjenkallelige kostnader kan det være etableringshindringer, og at adferden til den etablerte etter eventuell nyetablering er av stor betydning. Hvis den etablerte kan reagere raskt på nyetablering ved å senke prisen og konkurransen som utløses blir svært hard, vil potensielle nykommere kunne velge å ikke etablere seg selv om de har svært lave ugjenkallelige kostnader (se Gilbert, 1989). Ugjenkallelige investeringer betraktes som en tilstrekkelig, men ikke nødvendig, betingelse for at det er etableringshindringer. 6

7 utviklingen kan til en viss grad redusere betydningen av eventuelle teknologiske forsprang Telenor og Netcom har Stordriftsfordeler Dette defineres som fallende enhetskostnader, og typisk ved at det er teknologi med relativt høye faste kostnader og lave variable kostnader. De faste kostnadene eksemplifiseres i premiss 107 med investeringer i basestasjoner, master og radioutstyr. Men da er vi igjen tilbake til spørsmålet om betydningen av ugjenkallelige investeringer. Dette blir da tredje gang ugjenkallelige investeringer tas til inntekt for at det er store etableringshindringer. I premiss 114 konkluderes det med at stordriftsfordeler i det norske mobilmarkedet er en vesentlig barriere for etablering. En så sterk konklusjon er dårlig begrunnet, og flere forhold svekker en slik konklusjon: En aktør som ønsker å etablere seg vil ha et langsiktig perspektiv, og dermed forutse at de over tid kan oppnå en viss kundemasse og dermed langt på vei oppnå lave enhetskostnader. Følgelig blir det i et dynamisk perspektiv feilaktig å fokusere på hva en svært liten aktør vil oppnå av gjennomsnittskostnader. 4 Det er mulig for aktører å tilpasse seg slik at en kan oppnå lave enhetskostnader selv om en har en relativt lav markedsandel. Det er interessant at det påpekes at Telenor og Netcom har de samme mulighetene til å oppnå stordriftsfordeler, til tross for at Telenor er betydelig større enn Netcom. Som nevnt i premiss 111, kan for eksempel en ny aktør bygge ut i tettbygde strøk, og kombinere det med nasjonal gjesting. Da vil en selv ved en liten markedsandel kunne oppnå lave enhetskostnader. Det vil innebære at Figur 1 er misvisende, da den gjelder for to aktører som begge har bygget ut et nasjonalt nett. Det skapes inntrykk av at en aktør som har etablert seg og har relativt høye enhetskostnader har en konkurranseulempe. Dette er ikke nødvendigvis riktig. Fallende enhetskostnader skyldes i hovedsak faste, ugjenkallelige investeringer. De såkalte grensekostnadene, merkostnad ved siste enhet, synes å være lave også for en liten aktør. En rasjonell aktør vil prise ut fra grensekostnad, og en liten aktør har ingen ulempe på det området. De vil selvsagt ha samme interesse som de store for å fylle opp sitt nett med trafikk. Følgelig vil stordriftsfordeler ikke være noen ulempe for konkurransen i markedet, men kan ha 4 For en nærmere diskusjon av dette, se for eksempel McAfee et al. (2004) og Gilbert (1989). 7

8 betydning for om en etablerer seg eller ikke. 5 Men da er vi igjen tilbake til spørsmålet om betydningen av ugjenkallelige investeringer Tilgangen til finansielle ressurser Uten tilgang til finansielle ressurser vil det være vanskelig for en aktør å etablere seg. Men hvis det faktisk er slik at det er et potensial for å tjene penger ved å etablere seg, vil det måtte være imperfeksjoner i kapitalmarkedet for at det ikke skal være mulig å oppnå ekstern finansiering. Grunnen er at dersom det er en lønnsom investering og dette er kjent for finanssektoren, vil det finnes aktører som er villige til å finansiere nykommeren. Telesektoren er en relativt oversiktlig sektor med god kunnskap om markedsforholdene. Det skulle tale for at det er lettere å vurdere potensialet for lønnsom nyetablering i dette markedet enn i andre markeder. Hvis det er riktig, vil det være lettere i dette markedet enn i andre markeder å få finansiert en nykommer som har et prosjekt som er lønnsomt. Det vises til at finanskrisen forsterker etableringshindringene i markedet. Men det er vanskelig å se at det nå lenger er noe godt argument. Rune Bjerke i DnB NOR uttalte seg i slutten av oktober på en måte som kan tolkes som at vi er over den verste krisen. 6 De som nå fortsatt har en vanskelig økonomisk situasjon er eksportindustrien, da den norske kronen er svært sterk. Det er ingen begrunnelse hvorfor finanskrisen skal være et argument for at det fra nå og fremover skal være noe problem å skaffe tilveie ekstern finansiering i norske telesektor Tilgang til salgskanaler Det hevdes at tilgang til salgskanaler, og da særlig fysisk utsalgssted (butikk), er en viktig etableringshindring. Kunder ønsker å ha kontakt med et fysisk utsalgssted, da telefoner blir stadig mer komplekse. Det blir fremholdt som et problem at kun tre kjeder står for hoveddelen av salget i butikk. 5 Eurotunnel kan illustrere dette poenget, se Kay et al. (1990). Det er tunnelen under den engelske kanal, som gjør det mulig med et alternativ til fergetransport. Prosjektet var en økonomisk katastrofe, fordi de ugjenkallelige kostnadene ved å bygge en tunnel ble svært høy. Det innebar at gjennomsnittskostnadene for hver transport over den engelske kanal, der samtlige kostnader (også de ugjenkallelige) er inkludert, er mye høyere for Eurotunnel enn for fergen. Men Eurotunnel ble allikevel en svært tøff konkurrent til fergene. Selskapet har en lavere såkalt marginalkostnad, det vil si kostnad eksklusiv ugjenkallelige og faste kostnader, enn fergene. Det er marginalkostnad som er avgjørende for prising, og Eurotunnel endte derfor etter noe prøving og feiling med å sette en lavere pris enn fergene. 6 Se hans uttalelse til Dagens Næringsliv 23. oktober

9 Det finnes flere argumenter som svekker konklusjonen om at dette er en viktig etableringshindring : Det at det er få, store kjeder kan like gjerne være et argument for at nye kan få slippe til som at det er et hinder for nye. Kjedene ønsker å bruke kjøpermakt, og vil da kunne ønske å dyrke frem nye aktører. Det gjør det aktuelt at en kjede tar inn en ny aktør som er i ferd med å etablere seg i markedet. I konkurransesaker er kjøpermakt systematisk trukket frem som en faktor som bidrar til mindre grad av selgermakt, og dermed bidrar til lavere etableringshindre for nye som vil etablere seg. 7 De mindre aktørene sier at det er dyrt å få innpass hos de store kjedene. Det er nettopp et utslag av kjedenes kjøpermakt. Det er liten grunn til å tro at de store aktørene slipper billigere unna hva angår pris for hver kunde, unntatt i de tilfeller hvor de selv eier utsalgsstedene. Hvis en stor aktør betaler like mye for hver kunde som en liten aktør, kan det vanskelig karakteriseres som en etableringshindring. Det nevnes at en økende andel av salget går over internett. Men dette blir avvist som viktig argument, da kundene ønsker direkte kontakt med butikker da mobilene blir mer og mer kompleks. Men hvis det virkelig var slik at kundene ønsket kontakt med butikkene i større og større grad, hvordan kan en da forklare veksten i salget over internett? Det tyder jo på det motsatte, at kundene er villige til å kjøpe direkte over internett og ikke har behov for den direkte kontakten i like stor grad som før. Det er ingen drøfting av det faktum at det stadig utvikles nye salgskanaler. Internett er et generelt utsagn, men det burde vært nevnt at det gjennom internett finnes mange muligheter. Etableringen av LUDO er et godt eksempel på det. De har blant annet aktivt brukt Facebook som kanal for å promotere sitt produkt, og har oppnådd et stort antall kunder på kort tid. I senere avsnitt vises det til at nye aktører i løpet av de siste årene har lyktes med å vokse, og det konkluderes også med at sluttbrukermarkedet er preget av konkurranse (se premiss 204). De påpeker at det er de små tilbyderne som har vært prisledende (se premiss 203). Konklusjonen om at tilgang til salgskanaler er en viktig etableringshindring for de små er vanskelig å forstå ut fra dette utsagnet. Det burde ikke være mulig å få til konkurranse i sluttbrukermarkedet hvis tilgang til salgskanalene var en slik etableringshindring for de små aktørene som det hevdes i avsnitt Se for eksempel DG Competition (2009), premiss 18, der countervailing buyer power drøftes som et moment som demper muligheten for en dominerende aktør til å utnytte markedsmakt. 9

10 4.1.2 Regulatoriske etableringshindre Det blir påpekt at mangel på ledige frekvenser ikke er noen etableringshindring, men at de ledige frekvensene kan være kostnadskrevende å utnytte. Da er vi igjen tilbake til ugjenkallelige kostnader, og også om en kan kombinere utbygging i tettbygde strøk med nasjonal gjesting. Regulering av termineringspriser blir nevnt. Fremstillingen kan tolkes som at dette er en etableringshindring. Men det motsatte er tilfelle. Det er en fordel for de nye med regulering av termineringspriser, da de vil ha anledning til å ta høyere termineringspriser enn de etablerte for en periode. I så fall er de regulatoriske forholdene ikke noe hinder for nyetablering, men snarere tvert i mot. Denne fordelen har rett nok blitt mindre i det siste, og vil bli enda mindre i fremtiden, men like fullt er det fortsatt en fordel for nye tilbydere i forhold til de betingelser de etablerte har. Ut fra dette er det vanskelig å forstå hvordan en kan konkludere med at regulering av termineringspriser kan til en viss grad utgjøre et regulatorisk etableringshinder. 4.2 Andre kriterium: Effektiv konkurranse? Slik jeg ser det er drøftingen i 4.2 svært forskjellig fra hvordan en foretar en konkurranseanalyse innen konkurransepolitiske saker. Utgangspunktet virker fornuftig, da en drøfter hvorvidt det er effektiv konkurranse både på grossist og sluttbrukerleddet. Hvis en ikke har effektiv konkurranse på grossistleddet, vil det være problematisk selv om en har sterk konkurranse på sluttbrukerleddet. I det følgende konsentrerer jeg oppmerksomheten om momentene angående andre kriterium i Norge Utviklingen i markedsandeler Logikken bak dette avsnittet er vanskelig å skjønne. Utgangspunktet synes å være at høye og stabile markedsandeler over tid kan indikere.. at det.. ikke er effektiv konkurranse (premiss 160). Det betyr at en er opptatt av å sjekke om de store aktørene har tapt betydelig markedsandeler, og hvis så er tilfelle er det en indikasjon på effektiv konkurranse. Men dette er en problematisk hypotese. Tenk på tilfellet der en aktør med svært høy markedsandel i liten grad svarer på nyetablering med å konkurrere på pris. Dette vil bety at en ny aktør får en vennlig velkomst i markedet, og kan kapre markedsandeler uten å gå særlig langt ned i pris. I så fall vil et 10

11 kraftig fall i den store aktørens markedsandel være et tegn på liten grad av konkurranse, ikke det motsatte slik det hevdes. En kan snu på resonnementet, og betrakte en stor aktør som er svært aggressiv og møter en liten aktør med å senke sine priser. Det vil tvinge den lille aktøren til å sette lave priser, og dermed ha mindre mulighet til å kapre markedsandeler. I et slikt tilfelle vil en observere at den store aktøren kun taper små markedsandeler. I henhold til PT skal det tolkes som at det er lite hard konkurranse. Men den stores begrensede tap av markedsandel er tvert i mot et tegn på hard konkurranse, da den svarer på nyetablering ved å senke sine priser. Ut fra disse forholdene har hele eksersisen i avsnitt hvor det gjengis i detalj utvikling i markedsandeler svært begrenset verdi uten at en ser det hele i sammenheng med andre forhold. Det er for eksempel viktig å se det begrensede fallet i markedsandeler for Telenor i lys av hvordan prisene har utviklet seg. Som det vises i senere avsnitt har prisene falt betydelig, og PT konkluderer med at det er effektiv konkurranse i sluttbrukermarkedet. Det vises også til at Telenor har lansert en rekke ulike tilbud, slik som Familie & Venner. Dette er tilbud som innebærer rabatter til kundene, og tyder på konkurranse (se omtalen i avsnitt under). En nærliggende tolkning er at Telenor har svart på utfordringene fra de små med å senke sine priser, og derfor er det priskonkurranse samtidig som de store ikke har tapt markedsandeler av betydning. Det vises til at Network Norway har vokst betydelig, og at det i stor grad skyldes oppkjøp (se premiss 166). Men det hevdes at det er tvilsomt om dette vil skje fremover, da det er få potensielle oppkjøpskandidater. Men dette er et svært statisk perspektiv på markedet. Nye, små aktører vokser, for eksempel slik LUDO har gjort i det siste. Det faktum at små aktører har blitt kjøpt opp, er et incentiv for små aktører til å opptre aggressivt og dermed opparbeide seg en kundemasse. En slik vekst vil gjøre dem attraktive som oppkjøpskandidat. Følgelig vil den utviklingen vi har sett i det siste, hvor små har blitt kjøpt opp, bidra til å gjøre de små aggressive i kampen om kunder. Det fører til en dynamikk i markedet som bidrar til effektiv konkurranse. Det gir i så fall en motsatt tolkning av hva oppkjøpene i det siste har å bety for dynamikken i markedet enn det som PT har konkludert med Byttekostnader Det hevdes i dette avsnittet at det er betydelige byttekostnader i mobilmarkedet. For å underbygge dette henvises det blant annet til en spørreundersøkelse gjennomført av SIFO. Men samtidig vises det til at kunder skifter tilbydere hver måned (se premiss 196). Det er selvsagt slik at ikke alle kundene må skifte hver måned for at konkurransen skal fungere. Det store 11

12 spørsmålet er om det er tilstrekkelig mange som er villige til å skifte til at det presser tilbyderne til å konkurrere ved å sette ned prisene. Spørsmålet er om bytter per måned er et stort eller lite antall kunder som bytter. Gitt den sterke konklusjonen om at det er høye byttekostnader, burde PT kunne underbygge dette med å vise til tall fra andre land. Er det en mindre andel kunder som bytter i Norge enn i andre land? La oss sammenligne med et annet marked. I kraftmarkedet i Norge er det fritt frem for sluttkunder å skifte leverandør. I andre kvartal 2009 var det husholdningskunder som skiftet kraftleverandør, hvilket betyr at det absolutte antallet kunder som skifter leverandør hver måned er under en tredjedel av det vi ser i mobilmarkedet. 8 I husholdningsmarkedet for kraft er det knapt 2,4 millioner kunder. I Norge er det i overkant av 5,3 millioner mobilabonnementer (se premiss 237). Det betyr at antall som bytter sett i forhold til antallet abonnenter er om lag 50 % høyere i mobilmarkedet enn i kraftmarkedet. Det vises til at det er en stor andel kunder som har en bindingstid (se premiss 195). Dette vil tilsynelatende føre til at kunder låses inne, og dermed at konkurransen svekkes. Men det er en forhastet slutning. På ethvert tidspunkt er det noen kunder som ønsker å skifte, jf. tallene over. Det er konkurranse om å tilby de som ønsker å skifte en god kontrakt, og dermed konkurranse om å tilby kundene lave priser når de binder seg til for eksempel ett eller to år hos en leverandør. Det er ingen grunn til å tro at denne formen for konkurranse om å låse inne kundene for en periode gir en mindre hard priskonkurranse enn om kundene ikke var låst inne for en periode. I dette avsnittet hevdes det, som også nevnt tidligere, at det er få uavhengige videreselgere av en viss størrelse som er igjen å kjøpe opp. For det første er det vanskelig å skjønne hvorfor dette argumentet skal nevnes her, da dette avsnittet tilsynelatende handler om hvorvidt sluttkundene har høye byttekostnader. For det andre er det som nevnt over et statisk argument, da det er grunn til å tro at nye tilbydere vil vokse (jf. tidligere). Sist, men ikke minst, er det vanskelig i lys av andre opplysninger som fremkommer i andre avsnitt i denne rapporten å finne indikasjoner på at det er store byttekostnader for kundene og dermed lite hard konkurranse om å tiltrekke seg kunder. Se for eksempel det som skrives på neste side (premiss 203): Det har utvilsomt vært prispress i sluttbrukermarkedet de siste årene. Små og nye tilbydere.. har vært prisledende. Sett i et slikt perspektiv blir det vanskelig å forstå hvordan en konkludere med 8 Opplysningene i dette avsnittet er hentet fra NVEs rapport Leverandørskifteundersøkinga 2. Kvartal, se =no 12

13 at byttekostnadene er så høye i dette markedet. Hvis så var, hvordan var det da mulig med et slikt prispress i markedet? De setter ned prisen for å vinne kunder, men hvis kundene har svært høye byttekostnader ville det være nytteløst å skaffe nye kunder gjennom å senke prisene Priser og prisutvikling I dette avsnittet fastslås det, som nevnt flere ganger allerede, at sluttbrukermarkedet er preget av konkurranse. Det gjengis blant annet en figur, som viser at prisene har falt betydelig i Norge de siste årene. Men så hevdes det at det ikke må tolkes som at grossistmarkedet tenderer mot varig effektiv konkurranse. Jeg er enig i at dersom grossistmarkedet ikke fungerer, da vil hard konkurranse på sluttbrukerleddet ikke fullt ut kunne løse det problemet. Men er det slik at det i fremtiden ikke blir konkurranse i grossistmarkedet? Innledningsvis forklares det kort hvorfor EU kommisjonen har konkludert med at ex ante regulering på grossistnivå ikke kan begrunnes: Kommisjonen viser til fallende priser og økende forbruk på tross av oligopolistisk markedsstruktur. Her hadde det vært naturlig å vise sammenlignbare priser for Norge og EU. Som nevnt innledningsvis viser OECDs sammenligning at mobilprisene i Norge er lavere enn flertallet av EU land. Sett i et slikt perspektiv blir det vanskelig å komme til en annen konklusjon i Norge enn den EU kommisjonen kom frem til. Det hevdes at en viktig årsak til hard konkurranse i sluttbrukermarkedet har vært asymmetriske termineringspriser. Det påstås uten forbehold at utfasing av asymmetrisk termineringspriser vil føre til mindre hard konkurranse. Det er vanskelig å se hvordan det kan være belegg for en slik entydig konklusjon. Det er en omfattende debatt i økonomisk litteratur om dette, og det er overraskende at PT konkluderer så entydig. Det er argumenter som taler for at avvikling av den asymmetriske reguleringen vil føre til hardere konkurranse, men også argumenter som peker i motsatt retning. 9 Det er imidlertid grunn til å merke seg at argumentet for å innføre asymmetriske termineringspriser ikke var å forsterke konkurransen i markedet på kort sikt, det vil si kortsiktig priskonkurranse. Hensikten har vært å gi insentiver for en ny aktør til å etablere seg, da den nye aktøren kan øke sin profitt når den har anledning til å ha en høy termineringspris. EU kommisjonen 9 Se for eksempel Jullien og Rey (2008) for en nærmere forklaring av hvorfor høye termineringspriser kan føre til lave sluttbrukerpriser. Se Andersson (2009) og Gabrielsen og Vagstad (2007) er to eksempler på studier som viser at høye termineringspriser kan føre til dempet konkurranse, hvorav den første ser særskilt på effekten av asymmetriske termineringspriser. 13

14 anbefaler nå en avvikling av den asymmetriske reguleringen, og en opprettholdelse av asymmetriske termineringspriser må begrunnes særskilt. 10 En åpenbar grunn til at den asymmetriske reguleringen tas bort er at en dermed sikrer en mer effektiv bruk av ressursene. Stilt over for like rammevilkår vil de bedrifter som evner å ha lavest mulige kostnader og priser og best mulig produkter være de som lykkes best i å stjele markedsandeler, noe som er til fordel både for kunder og for samfunnet. Hovedargumentet for PT er at prisreduksjonene i de siste årene i grossistmarkedet skyldes reguleringens disiplinerende effekt snarere enn konkurranse på grossistnivå (se premiss 212, for eksempel). I henhold til premiss 210, har Telenor justert ned sine tilgangspriser i takt med deres reduksjoner i sluttbrukerprisene. Nedgangen i tilgangspriser skyldes at Telenor ikke ønsker å bli anklaget for marginskvis. Jeg har ikke grunnlag for å ta stilling til hva som er årsaken til reduksjonen i tilgangsprisene. Men la oss betrakte en situasjon uten ex ante regulering. Ville det forandre situasjonen for Telenor? I prinsippet vil de stå overfor faren for marginskvis også da, da marginskvis kan være forbudt i henhold til konkurranselovens 11 (se omtalen av det tredje kriteriet senere). Men hvis det er korrekt, er det vanskelig å se at Telenor vil endre sin adferd i fremtiden. Selskapet er ifølge premiss 210 opptatt av å ikke komme i en situasjon der de kan anses å misbruke sin dominerende stilling. Hvis PT har rett i det, vil selskapet også i en situasjon uten ex ante regulering bestrebe seg på å unngå marginskvis. Da blir konkurransesituasjonen og prisutviklingen i hhv sluttbruker og grossistmarkedet slik den vi observer nå. Det er følgelig ikke grunnlag for å hevde at grossistprisene vil bli høyere i en fremtidig situasjon uten ex ante regulering Produktdifferensiering Hovedargumentet i dette avsnittet er at tilbydere som Telenor (og Netcom) som begge er netteiere har mulighet til å tilby produkter som andre aktører ikke kan tilby. Konkret nevnes særlig Fri Familie for Telenor og Trådløs Familie for Netcom, som er produkter der de oppmuntrer sluttkundene til økt trafikk innen netteierens eget nett. Det blir hevdet at denne type produkter er basert på at disse selskapene bruker fordelen som vertikalt integrerte tilbydere, og at det fører til produktdifferensiering som bidrar til å skape kundelojalitet (se premiss 224). Det er imidlertid ingen drøfting av hva som menes med kundelojalitet. 10 Se ERG (2008), der avviklingen av det asymmetriske reguleringsregimet begrunnes. 14

15 Det kan argumenteres med at tilbud a la Familie & Venner kan ha en innelåsende effekt, da det er vanskelig å koordinere et kollektivt bytte for alle som deltar i et slikt abonnement over til det andre nettet. Men det er ikke noe forsøk i dette avsnittet på å drøfte om dette er et reelt problem eller ikke. Dette er det viktig å drøfte, da det er avgjørende for om det er innelåsing eller ikke av betydning. Drøftingen i dette avsnittet er mangelfull. Det burde vært (i) som nevnt forklart hvorfor disse typene tilbud fører til innelåsing og (ii) blitt forklart hvorfor dette ikke kan karakteriseres som konkurranse. Det er ganske naturlig at de to netteierne tilbyr produkter som utnytter det at de har lave grensekostnader i eget nett. Enhver bedrift, uten hensyn til om den har en dominerende stilling eller ikke, vil ønske å senke prisene på de to produktene hvor de har lave kostnader. Dette kan betraktes som konkurranse, der de to netteierne hver for seg tilbyr rabatter til kunder. Rabatter er prisavslag, og prisavslag betyr økt konkurranse. Det blir nevnt at begge netteierne har slike tilbud, hvilket kan bety at de nettopp konkurrerer med hverandre om å kapre kunder på denne måten. Det nevnes at ingen som kjøper tilgang av Telenor tilbyr lignende produkter. Men det er ikke det samme som at de ikke konkurrerer med Telenor. De utnytter andre forhold ved markedet og tilbyr andre produkter, hvilket bidrar til å presse Telenor til å holde lave priser. Det at det faktisk er priskonkurranse i markedet slås fast i premiss 203: Det har utvilsomt vært prispress i sluttbrukermarkedet de siste årene. Små og nye tilbydere.. har vært prisledende. Så lenge disse aktørene er i markedet, legger det en begrensning på hvor høy pris Telenor kan sette for sine kunder som har et Familie & Venner abonnement. I tillegg er den type abonnement noe som også tilbys av Netcom, og dermed konkurrerer de to netteierne om å tilby et best mulig tilbud på dette området. Det hadde i dette avsnittet vært av interesse å sammenligne med andre land. Er det slik at abonnement av typen family & friends er noe spesielt for Norge sammenlignet med EU land? Hvis ikke, er det vanskelig å se hvorfor dette skal brukes som argument for å konkludere motsatt i Norge av det EU kommisjonen har gjort. Hele avsnittet bærer preg av et syn på hvorvidt netteierne skal ha anledning til å konkurrere hardt som adskiller seg fra det som er vanlig ved en konkurranseanalye av konkurransesaker. Det er helt riktig at de andre tilbyderne kommer dårligere ut dersom Telenor og Netcom tilbyr slike produkter. Men poenget med konkurranse er at tilbyderne skal kappes om å gi best mulig tilbud til kundene. Konkurransetilsynet har behandlet en rekke klager fra små tilbydere som mener at særlig Telenor har brutt konkurranseloven. Konkurranseloven skal ikke beskytte konkurrentene, men konkurransen. Så lenge de tilbudene Telenor kommer med fører til forsterket konkurranse, er det fordelaktig for 15

16 kundene. Grensen går dersom de presser ut andre aktører og dermed oppnår en tilnærmet monopolstilling og setter opp prisene. Så langt har Konkurransetilsynet kommet til at Telenor har holdt seg på riktig side av konkurranseloven, og dermed at Telenor gjennom sine tilbud har bidratt til hardere konkurranse i markedet. Det er særdeles viktig for konkurransen at også de store aktørene får anledning til å konkurrere hardt, ikke minst når en vet at de har flest kunder og deres tilbud vil komme mange kunder til gode. Tilbud fra dominerende aktører kan føre til svekket konkurranse, selv om det tilsynelatende er rabatter og dermed prisavslag. Grunnen er at det kan føre til konkurrenter trekker seg ut av markedet og at den dominerende aktøren som følge av det kan skru opp listeprisen. EUkommisjonens avdeling for konkurransepolitikk (DG Competition) har i løpet av det siste året kommet med veiledning angående hvordan en skal vurdere hvorvidt en rabatt bidrar til å stenge ute konkurrenter og derigjennom er et brudd på Artikkel 82 ( 11). 11 Det er i PTs drøfting ingen som helst forsøk på å foreta en slik vurdering. Som sagt, det er mye som tyder på at de tilbudene som de store aktørene kommer med fremmer snarere enn hemmer konkurransen. Dersom en skal hevde det motsatte, som PT gjør, bør det begrunnes. Det vil for eksempel innebære at de bør foreta en lignende analyse som den DG Competition har foreslått Veksthindre Her konkluderer PT til slutt (i premiss 247) at det ikke er vesentlige veksthindre i markedet som hindrer en effektiv konkurranse. Denne konklusjonen styrkes ytterligere av et par momenter som ikke er nevnt i dette avsnittet: Det relativt høye antallet som bytter abonnement hver måned innebærer at det er potensial for konkurranse selv om markedet vokser mindre enn før. Uansett vil det kontinuerlig være nye kunder som kommer inn i markedet alle ungdommer får sitt eget abonnement hvilket betyr at det er turbulens i markedet ut over de som bytter abonnement Markedsadferd og insentiver I dette avsnittet drøftes først om inngåtte MVNO avtaler og avtaler om nasjonal gjesting er resultat av konkurranse eller regulering. Jeg har ingen forutsetninger for å ta stilling til de som skrives i 11 Se DG Competition (2009), premiss 37 45, hvor det drøftes hvorvidt en rabatt kan virke ekskluderende og dermed på lang sikt føre til dempet konkurranse. 16

17 avsnittene Avsnitt omhandler netteiernes insentiver til å vinne kunder på grossistnivået for å få trafikk i nettet. PT påpeker at netteierne er i prinsippet interesserte i å generere økt trafikk i eget nett (se premiss 276). Men de hevder videre at netteierne kan ha insentiver til å nekte tilgang, og da særlig nasjonal gjesting for et tredje nettverk. Årsaken er at de to eksisterende netteierne vil få økt konkurranse på sluttbrukerleddet dersom de hjelper frem en tredje netteier til å få et landsdekkende nett. Det er riktig at de to netteierne kan ha felles interesse av å nekte nasjonal gjesting. Men det betyr ikke at dette er det mest sannsynlige utfallet. Det verste for hver av dem vil være at motparten gir nasjonal gjesting til et tredje nett, da en ikke får noen inntekter fra nasjonal gjesting og i tillegg får økt konkurranse fra det tredje nettet. I en slik situasjon er det fristende for en netteier å gi nasjonal gjesting, da det er bedre at den gjør det en at det andre nettet gjør det. Følgelig er det svært vanskelig i en konkurransesituasjon å hindre en konkurranse om å tilby nasjonal gjesting. Dette er et eksempel på det som kalles fangenes dilemma. Det er kollektiv rasjonelt for de to netteierne å nekte nasjonal gjesting, da de på den måten hindrer økt konkurranse. Men til tross for dette er det individuelt rasjonelt å si ja til nasjonal gjesting. Det kan lett oppstå et spill mellom de to netteierne der det gjelder å være først ute med nasjonal gjesting, og der de da ender opp med å tillate nasjonal gjesting for hver sine kunder på grossistnivået. Dette er helt parallelt til to produsenter som hver for seg skal bestemme pris de tilbyr til kundene. Det er kollektivt rasjonelt for dem at begge holder høy pris. Men gitt at rivalen holder høy pris, vil det være individuelt rasjonelt å sette en litt lavere pris. På den måten kaprer en kunder. Men når begge produsentene tenker slik, ender de opp med begge å sette en lav pris. På samme måte er det individuelt rasjonelt å tillate nasjonal gjesting, men sluttresultatet blir økt konkurranse som begge to taper på (kollektivt irrasjonelt) Teknologisk utvikling og innovasjon Her konkluderes med at dette er et forhold som taler mot at det er høye etableringshindringer, dog skrevet på en litt annen måte:.. ikke er et moment som i vesentlig grad vil senke etableringsbarrierene vesentlig. Det burde vært trukket fram under vurderingen av det første kriteriet angående etableringshindre. 17

18 4.3 Tredje kriterium: Alminnelig konkurranserett ikke tilstrekkelig? Etter mitt syn er det en misvisende fremstilling av hva konkurranseloven faktisk innebærer for en dominerende aktørs markedsadferd. Hvis en for eksempel leser premiss 326, kan en få inntrykk av at 11 er en inngrepsbestemmelse. Se også premiss 332, hvor det påstås at en ved konkurranseloven kun kan ilegge forpliktelser ex post. Ja, det er en ex post regulering. Men det er ikke slik at alt er lov inntil Konkurransetilsynet griper inn. Slik var det inntil 2004, men nå er det en forbudslov med mulighet for å ilegge bøter. Det betyr at selv om den er en ex post regulering, vil den bidra til å disiplinere markedsaktørene. De har selv ansvaret for å overse at de ikke trer over grensen som er satt i 11 i konkurranseloven. Norge har i dagens konkurranselov harmonisert sin lovgivning med EU. Det betyr at det er betydelig praksis fra EF domstolen om hva som er grensen for lovlig adferd ut fra 11 (= art. 82). Dette burde det vært tatt hensyn til før en i premiss 342 konkluderer med at det er større forutsigbarhet med det PT kaller forhåndsregulering. Ett av de forholdene som er trukket frem i drøftingen av kriterium to er faren for marginskvis. Det er som nevnt nettopp et forhold som i prinsippet dekkes av konkurranseloven, og dermed vil en overgang til konkurranseregulering ikke endre noe på det punktet. Jeg savner konkrete eksempler på annen type regulering som ikke fanges opp av konkurranseloven. Jeg savner også en beskrivelse av 14, en særegen norsk bestemmelse. Den gir mulighet til å gripe inn i tilfeller som ikke dekkes av 11. Vi har to eksempler der 14 har blitt anvendt i Norge, hhv bonusprogrammene i luftfartsmarkedet og tilgang for enkeltpersoner til sider med boligannonser på nettet. Det viser at det i Norge er enda mer rom for å gripe inn i markeder enn det er under EUs konkurranseregulering. Sett i et slikt perspektiv er det overraskende at PT kan komme til at det tredje kriteriet er oppfylt i Norge, mens EU kommisjonen har kommet til at det tredje kriteriet ikke er oppfylt i EU landene. I premiss 336 nevnes behovet for særskilt oppfølging av enkeltsektorer, for eksempel pålegg om regnskapsmessig skille. PT viser til at dette er mulig også under konkurranselovgivningen, men forutsetningene for oppfølging er bedre ved ex ante regulering. Det er vanskelig å se begrunnelsen for det. Som PT påpeker kan et overvåkingssystem også implementeres av konkurransemyndighetene. I meierimarkedet har Konkurransetilsynet innført en slik overvåking. Tine er underlagt en spesifikk rapporteringsplikt, for å sikre at selskapet ikke iverksetter marginskvis. En 18

19 tilsvarende overvåking kan iverksettes overfor Telenor. Det betyr at argumentet om at overvåking kan bedre ivaretas under sektorspesifikk regulering ikke er korrekt. I premiss 337 vises det til at markedet er relativt komplisert, og sektormyndigheten har bedre kunnskap om markedet. Det er korrekt at sektormyndighetene i mange tilfeller har bedre bransjekunnskap. Men det vil ikke nødvendigvis være til hinder for at det finnes andre løsninger. I kraftmarkedet er det for eksempel iverksatt et samarbeid mellom den aktuelle sektormyndighet NVE og Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet er ansvarlig for å overvåke markedsutviklingen, men samarbeider tett med NVE om både å samle inn data og å analysere data. Det er selvfølgelig ikke noe i veien for at Post og Teletilsynet og Konkurransetilsynet kan samarbeide på samme måte. Konkurransetilsynet og Post og Teletilsynet har inngått en samarbeidsavtale, og den ble oppdatert 17/12/ Her drøftes blant annet hvordan en skal rådspørre hverandre, og hvordan en skal håndtere den gradvise utfasingen av den sektorspesifikke konkurransereguleringen (se punkt 3.2). Følgelig er argumentet om at PT har bransjekunnskap et argument som ikke utelukker at en kan ha konkurranseregulering i stedet for sektorregulering

20 Noen avsluttende merknader Trekriterietesten som jeg har kommentert har hatt til hensikt å sjekke om konkurransen i mobilmarkedet i Norge fungerer så tilfredsstillende at en kan avvikle ex ante regulering av samtale og originering. Metoden som har vært benyttet er helt i tråd med det EU kommisjonen har gjort. EUkommisjonen har kommet til at ingen av de tre kriteriene er oppfylt. Selv om kun ett av dem ikke var oppfylt, ville det vært nok til å anbefale at ex ante regulering avvikles. For Norges vedkommende, derimot, har PT kommet til samtlige tre kriterier er oppfylt og dermed at det ikke er grunnlag for å avvikle reguleringen. Gitt at det er direkte motsatte konklusjoner som trekkes for Norge, burde det underbygges av at utviklingen i Norge adskiller seg klart fra det en har sett i EU landene. Jeg kan ikke se at det er gjort på en tilfredsstillende måte i PTs analyse i kapittel 4 i vedlegget til varsel om vedtak. PT har konstatert at det utvilsomt har vært prispress i det norske sluttbrukermarkedet de siste årene, og at små aktører har vært prisledende. Gitt at det blir konstatert, slår det beina under PTs analyse på flere punkter og da særlig angående det andre kriteriet: Utviklingen i markedsandeler kan vanskelig tas til inntekt for mangelfull konkurranse, da det jo er konstatert at det utvilsomt har vært prispress (avsnitt 4.2.3) Byttekostnadene kan ikke være betydelige, av samme grunn som nevnt over (avsnitt 4.2.5) Produktdifferensieringen kan ikke ha skapt alvorlige problemer, igjen da det ikke er forenlig med at det er utvilsomt et prispress i markedet (avsnitt 4.2.7) Dette illustrerer at den detaljerte gjennomgangen av de ulike punktene på flere områder står i strid med helt grunnleggende opplysninger om hvordan markedet har utviklet seg. Det er også grunn til å stille spørsmål ved drøftingen av det tredje kriteriet. Norge har harmonisert sin konkurranselovgivning med EU, og har endog en strengere lov enn EU da vi har mulighet til å anvende 14 (som har blitt anvendt i to markeder). Sett i et slikt perspektiv er det vanskelig å forstå hvordan EU kommisjonen kan komme til at konkurranseregulering er tilstrekkelig mens PT for Norges del kommer til at konkurranseregulering ikke er tilstrekkelig. Sist, men ikke minst, er det i PTs trekriterietest i liten grad tatt hensyn til at mobilprisene i Norge er relativt lave. Det gjør at en bør ha svært gode grunner for at konklusjonen i Norge hva angår trekriterietesten adskiller seg fra den som EU kommisjonen har kommet til. Det er vanskelig å se 20

21 hvilke spesielle forhold ved det norske markedet som gjør at en skal ende ned på motsatt konklusjon i Norge på samtlige tre kriterier. 21

22 REFERANSER Anderson, K. (2009): Asymmetric connection with more than two firms, kapittel 3 i doktorgrad ved NTNU, levert juni DG Competition (2009): Guidance in the Commission s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, publisert von der Fehr, Nils Henrik M. (1989): Bedriftsetableringer og etableringshindringer en oversikt over teoretisk litteratur, Norsk Økonomisk Tidsskrift, 103, Gabrielsen, T. S. og S. Vagstad (2007): Why is on net traffic cheaper than off net traffic? Access markup as a collusive device, European Economic Review, 52, Gilbert, R. J. (1989): Mobility barriers and the value of incumbency, kapittel 8 i R. Schmalensee og R. Willig (red.): Handbook of Industrial Organization, Volume I, North Holland. Jullien, B. og P. Rey (2008): Notes on the economics of termination charges, IDEI Report # 6. Kay, J., A. Manning og S. Szymanski (1990): Pricing a new product: Eurotunnel, Business Strategy Review, 1, McAfee, R. P., H. M. Mialon, og M. Williams (2004): When are sunk costs barriers to entry? Entry barriers in economic and antitrust analysis, American Economic Review, 94,