Oslo byfogdembete Kjennelse Midlertidig forføyning. Offentlig anskaffelse.

Transkript

1 Oslo byfogdembete Kjennelse Midlertidig forføyning. Offentlig anskaffelse. Avsagt: i sak TOBYF Saksgang: Oslo byfogdembete TOBYF ( TVI OBYF/2). Parter: Åf Norge AS (Advokat Harald Slettemark) mot Oslo kommune v/ Ordføreren (Advokat Espen Hansen). Dommere: Dommer Hanne Tenden. Saken gjelder: Saken gjelder krav fra Åf Norge AS (heretter Åf) om midlertidig forføyning for å forhindre at Bymiljøetaten i Oslo kommune inngår kontrakt med Norconsult AS (heretter Norconsult) for konsulenttjenester for gjennomføring av belysningsplan for Oslo, i henhold til utlyst anbudskonkurranse 72 BYM Kort om sakens bakgrunn: Høsten 2012 utlyste Oslo kommune ved Bymiljøetaten en anbudskonkurranse for tilbud på «Konsulenttjenester for gjennomføring av belysningsplan for Oslo». Fra kravspesifikasjon fremgår det blant annet: 2. Arbeidets omfang 2.1 Tolking av Belysningsplanen. Bruk av håndbøker, veiledere og gate/ veinormaler. 2.2 Lysdesign. Det innebærer blant annet å tolke og utføre lysberegninger og kunne se disse i sammenheng med visualisering av belysning av gate, byrom, parker, grøntområdet og spesielle bygningsobjekter. 2.3 [..] 2.4 Bruk av lyskilder, armaturer og belysningsutstyr både i forhold itl estetisk belysning og som virkemiddel til å øke sikkerheten i Oslo. Belysningsplanen gir føringer for lysfarge og bruk av dette i forskjellige områder. Det er derfor viktig at leverandøren har inngående kjennskap om bruk av lyskilder og belysningsutstyr. Oppdragsgiver vil sette krav til at leverandøren kan dokumentere sin kunnskap og erfaring i arbeid med masterplaner for belysning. Leverandøren skal ha erfaring og kompetanse i forbindelse med bruk av belysning som virkemiddel til å øke sikkerheten i byområder. 2.5 [..] 2.6 Bistand i forbindelse med oppdragsgivers arbeid med å inngå avtaler om finansiering med herunder søknader for støtte til energireduserende tiltak i utendørsanlegg til ENOVA. Belysningsplanen krever at alle aktørene finansierer byggeprosjektene i egen regi. Leverandøren må kunne delta i oppdragsgivers arbeid med å finne finansielle løsninger og koordinering av fremdrift i forhold til felles fremdriftsplan.» Det følger av tildelingskriteriene at tildeling av kontrakten skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, og at prisen skal vektes 50%, mens «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse» skal vektes 50%. Det fremgår av tildelingskriteriene at pris evalueres ut fra en formel der laveste pris dividert på tilbudt pris multipliseres med 10. Dette innebærer at den laveste prisen scorer 10 poeng, uvektet. Deretter vil 50% av oppnådd poengsum være den vektede poengsum den aktuelle tilbyder oppnår for kriteriet pris.

2 For kompetanse og erfaring kreves: Kompetanse og erfaring på tilbudt personell innenfor de fagområdene beskrevet i kravspesifikasjonens punkt 2 og punkt 6. Alle fagområder skal dekkes. Dokumentasjonskravet er for kompetanse/erfaring er fastsatt til: «Oversikt over nøkkelpersonell som er tiltenkt brukt i kontrakten og hvilke kvalifikasjoner nøkkelpersonellet har i forhold til de krav som er stilt. Cv skal vedlegges.» For oppdragsforståelse er dokumentasjonskravet: «Leverandøren skal kortfattet gjøre rede for hvordan han vil organisere arbeidet med prosjektering, anbudsorganisering og lysdesign for Stortorvet beskrevet i Belysningsplan for Oslo Sentrum.» Disse kriteriene vil skjønnsmessig evalueres på en skala fra 1 10 der 10 er beste karakter. Deretter vil 50% av oppnådd poengsum være det vektede poeng den aktuelle tilbyder får for kriteriet «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse». Det ble avholdt anbudskonferanse med tilbyderne, med referat datert Relatert til tildelingskriteriet om «oppdragsforståelse» fremgår det av referatet: «Spørsmål: I oppgave for Stortorvet. Skal en både lage en skisse som skisserer en foreslått løsning og videre presentere metoden som brukes for å lage denne løsningen? Svar: Ja oppgave er gitt for å se hvilken oppgaveforståelse tilbyder har for gjennomføringen av Belysningsplanen og ved dette eksemplet får BYM en mulighet til å vurdere dette.» Det var totalt 8 som innga tilbud i henhold til anbudskonkurransen, hvorav ett ble avvist på grunn av mangelfullt prisskjema. Tilbudene fra Åf og Norconsult var 2 av 7 tilbud som ble evaluert basert på de oppgitte tildelingskriteriene. Anskaffelsesprotokollen er datert Åf scoret 10 poeng, uvektet og 5 poeng vektet på pris, mens Norconsult fikk 7,98 uvektet og 3,99 vektet. For «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse», scoret Åf og Norconsult henholdsvis 6 og 10 poeng, uvektet. Total vektet poengsum for Åf ble da 8, mens Norconsult oppnådde 8,99 poeng. I anskaffelsesprotokollen er poenggivning for «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse» nærmere begrunnet under avsnittet for evaluering av hvert enkelt tilbud. Der heter det følgende om Norconsults tilbud: «Norconsult har dekket alle fagområdene som er etterspurt i kravspesifikasjonen med meget høy kompetanse og dokumentert dette meget godt via CVer for tilbudt personell. Tilbyder har presentert en veldig grundig analyse og med bakgrunn i denne er det laget en prosjektmodell som viser fremgangsmetode når det gjelder fremdrift og samarbeid med de øvrige involverte parter. Videre har de laget en konkret redegjørelse for hvordan de har kunnskap om søknader til ENOVA om ENØK støtte og videre hvordan de kan bidra med kunnskap i forbindelse med avtaler om finansiering. Norconsult har gitt det beste tilbudet på dette punkt.» Under avsnittet for evaluering av kriteriet «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse» heter det følgende om Åfs tilbud: «Tilbyders tilbudte personell kan dekke de fleste fagområdene som er forespurt i kravspesifikasjonen med kompetanse og dokumentert dette via CVer og vedlagte referanser. Tilbyder har imidlertid ikke dokumentert kompetanse for etterspurt område; finansielle løsninger, ENØK og sikkerhetsanalyser i pkt 2.6 i kravspesifikasjonen. Dette trekker ned. Tilbyder har levert en dårlig besvarelse sammenlignet med de øvrige tilbyderne. Det er vist til en skjematisk/generell prosess beskrivelse hvordan de har tenkt å løse organiseringen av prosjektoppgaven Stortorvet. Planen er for generell og det er lite konkret i forhold til hvilken løsning man ser for seg på Stortorvet. Det er levert billedmateriale men ingen tekst som underbygger løsningen.

3 Tilbyder 5 har vist god kompetanse, men trekkes mye for dårlig oppdragsforståelse. Totalt sett skiller denne seg ikke fra tilbyder 2 og får 6 poeng.» Ved brev datert , sendt tilbyderne per epost den , ba Bymiljøetaten tilbyderne om å forlenge vedståelsesfristen for tilbudene frem til Ved brev fra Bymiljøetaten til Åf datert ble det meddelt at Bymiljøetaten hadde til hensikt å tildele kontrakten til Norconsult AS. I brevet heter det blant annet: «Norconsult scoret høyest av alle på tildelingskriteriet kompetanse, erfaring og oppdragsforståelse. De har dekket alle fagområdet som er forespurt i kravspesifikasjonen med meget høy kompetanse og dokumentert dette meget godt via CVer for tilbudt personell. Tilbyder har presentert en veldig grundig analyse og med bakgrunn i denne er det laget en prosjektmodell for Stortorvet som viser fremgangsmetode når det gjelder fremdrift og samarbeid med de øvrige involverte parter. Videre har de laget en konkret redegjørelse for hvordan de har kunnskap om saknader til ENOVA om ENØK støtte og videre hvordan de kan bidra med kunnskap i forbindelse med avtaler om finansiering. Også de øvrige tilbyderne har tilbudt personell med god kompetanse, men har generelt ikke fylt alle de ettersporte fagområder. Dette samt at de i ulik grad og mindre konkret har vist gjennomføring av prosjektet «Stortorvet», har gitt dem en dårligere uttelling på dette punkt. Når det gjelder pris, har Norconsult tilbud tredje laveste pris. Totalt sett har deres tilbud likevel kommet ut som det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. På vegne av Åf fremsatte advokat Harald Slettemark begjæring om midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/ordføreren den Bymiljøetaten i Oslo bekreftet i epost til Oslo byfogdembete den «at kontrakt vedrørende anskaffelse «72 BYM 2012» ikke vil bli inngått før det foreligger en avgjørelse/ beslutning fra Oslo byfogdembete i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning fra AF Norge AS.» Muntlig forhandling i saken ble først berammet til og deretter utsatt til På vegne av saksøker møtte avdelingssjef for belysningsavdelingen Christian Torp, som avga vitneforklaring sammen med saksøkers prosessfullmektig advokat Harald Slettemark. Saksøkte var representert av Kommuneadvokaten i Oslo ved advokat Espen Hansen og overingeniør i bymiljøetaten Siamak Vafa som avga vitneforklaring. Bevisføring for øvrig fremgår av rettsboken. Saksøker har i det vesentligste anført: Grunnlaget for å begjære midlertidig forføyning mot Oslo kommune for å stanse kontraktsinngåelsen med Norconsult, er at vedtaket om å tildele kontrakten til Norconsult er ugyldig. Tildelingsvedtaket er ugyldig og vurderingen som ligger til grunn for tildeling av kontrakten må derfor gjøres om igjen. Dette innebærer at tildeling av kontrakten må skje på bakgrunn av en ny vurdering, dog ikke at konkurransen må utlyses på nytt. Selv om det finnes ytre rammer for hva som tilhører kommunens frie skjønnsutøvelse, har retten adgang til å prøve forvaltningens frie skjønn. Dersom skjønnet som er utøvet er urimelig, tilfeldig eller det er tatt utenforliggende hensyn, kan vedtaket settes til side som ugyldig. Det skal mindre til nå enn tidligere for at domstolen griper inn i forvaltningens skjønnsutøvelse. Åf hadde den beste prisen av samtlige tilbydere, og scoret 10 poeng på dette kriteriet (uvektet). Åf fikk imidlertid bare 6 poeng, (uvektet) på kriteriet «kompetanse/ erfaring og oppdragsforståelse», mens Norconsult der fikk 10 poeng (uvektet). Dersom Åf hadde scoret 8 poeng eller bedre på kriteriet «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse», ville Åfs tilbud vært det tilbudet som scoret høyest. Det anføres at Åf har levert et bedre tilbud enn Norconsult på «kompetanse/

4 erfaring og oppdragsforståelse», og skulle hatt et høyere score på dette kriteriet. Ved kommunens evaluering synes det imidlertid som om Åf har fått poengtrekk i strid med tildelingskriteriene, og at Norconsult har fått poeng i strid med tildelingskriteriene. Det virker som om kommunen har satt fokus på å finne styrker ved Norconsults tilbud og svakheter ved Åfs tilbud. De styrker og svakheter som kommunen har vektlagt ved sin poenggivning reflekteres ikke i tilbudene. I kravspesifikasjonen pkt 2.4 kreves det kunnskap om masterplaner. Norconsult har ikke vist at de har kompetanse innen dette, men er allikevel ikke trukket for det. Kravspesifikasjonen pkt 2.2 krever kompetanse innen lysdesign. CVer til det tilbudte personell fra Åf viser at Åf er klart best på dette. Norconsult har nesten bare kunnskap innen ingeniørkompetanse og nesten ingen på lysdesign. Norconsult er imidlertid ikke blitt trukket for manglende kompetanse på disse områdene og Åf har ikke fått poeng for sin kompetanse. Det er ikke riktig at Åf mangler kompetanse når det gjelder enøk, finansielle avtaler og sikkerhet. Referanseprosjekter som er nevnt i CVer til det tilbudte personell besitter den etterspurte kompetansen. Når det gjelder Enøk/Enova kompetanse, er dette en banal kompetanse og slik kompetanse vil ikke gi de store utslagene økonomisk for prosjektet. For økonomiske utslag av betydning er det helt andre forhold som er avgjørende, nemlig valg av løsninger og produkter, f.eks LED teknologi. Her besitter Åf meget god kompetanse som det ikke er gitt uttelling for. Kompetanse innen sikkerhet er derimot ikke banalt og forutsetter at man har inngående kjennskap til lysdesign. Sikkerhetsaspektet er veldig godt dokumentert i Åfs tilbud, mens Norconsult ikke har noen referanse til sikkerhetsaspektet. Heller ikke avtaler om finansiering er nevnt i særlig grad i Norconsults tilbud. Det er vanskelig å se hvorfor ikke Åf vurderes som minst likeverdig med Norconsult når Åf, basert på tilbudene og tildelingskriteriene, skulle vært vurdert som klart bedre. Når det gjelder punktet «oppdragsforståelsen», er det i dokumentasjonskravet i tildelingskriteriene bedt om en kortfattet redegjørelse for organisering av arbeidet med prosjektering/planlegging. Når man tolker oppgaveteksten, fremgår det at det er prosessen som skal beskrives og selve organiseringen det skal redegjøres for. Åf har en langt mer detaljert beskrivelse av prosessen enn Norconsult. Åf har holdt seg til oppgaveteksten og ikke gitt selve løsningen, men beskrevet prosessen, og får poengtrekk for dette, mens Norconsult har gått lengre i sin besvarelse enn det oppgaven ber om, og fått ekstrapoeng for det. Det er ikke riktig. Det må også bemerkes at møtereferatet fra anbudskonferansen ikke sier noe om at oppdragsforståelsen skulle illustreres. Norconsults løsning ser ut til å være mer generell og er ikke direkte rettet mot lysdesign. Dette er imidlertid ikke mulig å si noe helt klart om ettersom illustrasjoner i form av tekst og bilder i Norconsults tilbud er sladdet. En ordentlig gjennomgang av hovedkravet forutsetter at sladdene på Norconsults tilbud fjernes. Åf har høyere kvalitet på besvarelsen innenfor oppgaven om «oppdragsforståelsen» enn Norconsult, mens Norconsult har besvart utover oppgaven og fått ekstrapoeng for det. Åf skulle på dette punkt vært vurdert høyere enn Norconsult. Det fremstår etter dette som helt uforståelig at Åf har fått 4 poeng mindre enn Norconsult på denne delen av anbudet. Det er vanskelig å forstå tildelingsprotokollens poenggivning. Det vises også til at når kommunen har strukket skalaen for poenggivning på kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse veldig langt, innebærer det at prisen blir mindre viktig og i realiteten ikke tillegges 50% slik det er bestemt i tildelingskriteriene. Åf har levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene. Dette viser at vedtaket om å tildele kontrakten til Norconsult er urimelig og derved ugyldig, og det er således sannsynliggjort at Åf har et krav mot

5 kommunen. Det foreligger også sikringsgrunn. Det vises til tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) og b). En midlertidig forføyning er nødvending for å avverge en vesentlig skade eller ulempe for saksøkeren. Dersom midlertidig forføyning ikke gis, vil saksøkte utvilsomt inngå kontrakt med Norconsult og derved forhindre at saksøkeren får kontrakten selv om det ved dom eller på annen måte senere viser seg at saksøkeren hadde rett på kontrakten. I denne anledning påpekes også at det har vært en kritikkverdig saksbehandling blant annet ved at det er gitt altfor korte frister. Kommunens handlemåte i forbindelse med utsendelse av brevet om kontraktstildeling og fastsettelse av klagefristen gir grunn til å frykte at kommunen planlegger en meget snarlig kontraktsinngåelse. Subsidiært anføres at det kan gis midlertidig forføyning med hjemmel i tvisteloven 34 2 annet ledd selv om kravet ikke er sannsynliggjort, fordi det er fare ved opphold. Det er ikke tilstrekkelig at Åf har en mulighet for å kreve erstatning av kommunen for feil ved tildelingen. Tildeling av kontrakter handler også om arbeidsplasser og prestisje og kan ikke alene avhjelpes ved økonomisk erstatning. Derfor kommer også tvisteloven 34 2, annet ledd til anvendelse dersom retten finner at kravet ikke er sannsynliggjort. Saksøker har nedlagt slik påstand: 1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt med Norconsult AS i forbindelse med konkurranse «Konsulenttjenester for gjennomføring av belysningsplan for Oslo» (72 BYM 2012), inntil rettskraftig dom foreligger. 2. Oslo kommune dømmes til å betale Åf Norge AS sakens omkostninger. Saksøkte har i det vesentligste anført: Det er ikke grunnlag for å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge, fordi vedtaket om å tildele kontrakten til Norconsult er gyldig. Anbudskonkurranse dreier seg om en kontrakt for å yte konsulenttjenester i forkant av gjennomføring av belysningsplanen for Oslo kommune. Oppdraget består blant annet i å kartlegge hva man har av belysning i dag, utarbeide plan for hvordan belysningen skal se ut, herunder plan over det tekniske og å utforme anbudsgrunnlag. Når det gjelder sladding av Norconsults tilbud, følger det av forvaltningsloven at kommunen har taushetsplikt om forretningshemmeligheter. Bestemmelsen gjelder også ved offentlige anskaffelser. Kommunen er av den oppfatning at det som er sladdet er forretningshemmeligheter for Norconsult og kan da ikke fremlegge dokumentasjonen selv om det kan synes hensiktsmessig. Kommunen er bundet av taushetsplikten. Det følger av lov om offentlige anskaffelser 5 at vurderingen som ligger til grunn for kontraktstildeling må være etterprøvbar. Dette innebærer at vurderingen må være etterprøvbar i den forstand at vurderingen av tilbyderne opp mot tildelingskriteriene, må være etterprøvbar. At noe av Norconsults tilbud er sladdet ved fremleggelsen, innebærer ikke at kommunens vurdering kan anses å være ikke etterprøvbar. Anvendelse av tildelingskriteriene ved en offentlig anskaffelse tilhører kommunens frie skjønn. Tildelingskriterier er det oppdragsgiver som utformer, og kommunen er bundet av tildelingskriteriene når den foretar sin evaluering av tilbudene. Kommunen kan bare vektlegge tilbudene og det som der fremkommer. Kommunen må således se på det som konkret er tilbudt. Eventuell annen kunnskap kan det ikke legges vekt på. Ved vurdering av tildelingsvedtaket kan retten bare prøve om skjønnet er urimelig

6 jf Rt (44). I denne saken er det foretatt en forsvarlig og riktig vurdering av tilbudene i forhold til tildelingskriteriene som er satt opp. Tildelingsprotokollen viser en saklig vurdering og en konsistent poenggivning for samtlige tilbydere. Når det gjelder kriteriet «kompetanse/erfaring», har kommunen vurdert det tilbudte personell i forhold til punktene i kravspesifikasjonen i henhold til fremlagte dokumentasjonen av kompetanse. Kommunen har funnet at Norconsult har god kompetanse og erfaring innen alle områder, mens CVene som er fremlagt for tilbudt personell fra Åf viser at disse ikke har denne kompetansen. Åf har vist til generell erfaring innen de etterspurte områdene, men de konkrete menneskene som er tilbudt på oppdraget har mangelfull erfaring innen disse områdene. Åfs tilbud er mangelfull når det gjelder dokumentasjon av kompetanse og erfaring på kravspesifikasjonens punkt 2.6, og det er derfor er gitt trekk på dette kriteriet. At Åf har fått trekk i poengsum for dette er ikke urimelig, og det harmonerer også med hvordan de øvrige tilbydere er blitt trukket i poeng utfra manglende kompetanse. Når det gjelder «oppdragsforståelsen» og besvarelsen på dette kriteriet har Åf gitt et altfor generelt og lite konkret svar. Det sies veldig lite om hvordan man vil løse oppdraget «Stortorget», mens Norconsult har vist konkrete eksempler på hvordan lyssettingen der kan løses. Videre er Åfs tilbud veldig generelt og går mer på prosesser, samt legger for mye opp til samarbeid med oppdragsgiver kontra å komme med egne forslag. Norconsult har vært mer konkret, de har forstått hva kommunen er ute etter og hva kommunen er ute etter at leverandøren skal levere. Av ressursmessige grunner er det viktig for kommunen at det er kontraktsmotparten som har «hånden på rattet» og slik sett blir besvarelsen av punktet om oppdragsforståelse vesentlig. Norconsult har derved vist en bedre forståelse av oppdraget enn Åf. Norconsult har gitt en praktisk og teknisk løsning, mens Åf beskriver en generell prosess som er lite konkret i forhold til det som er etterspurt. Det er ikke riktig at kommunen ikke har vurdert i tråd med tildelingskriteriene. På anbudskonferansen ble det stilt spørsmål om det skulle gis konkret illustrasjon, og det ble besvart bekreftende. Kommunen har derfor adgang til å vektlegge konkrete forslag/skisser uten at dette kan sies å gå utenfor tildelingskriteriene. Evaluering av andre tilbydere viser at poengsetting og evalueringen er konsistent og saklig også når det gjelder «oppdragsforståelsen». Åf kommer ikke urimelig dårlig ut ved denne vurderingen og poenggivning for dette tildelingskriteriet. Kommunens vurderinger ligger innenfor det forsvarlige, og tildelingsvedtaket er gyldig. Det foreligger således ikke noe krav som gir grunnlag for midlertidig forføyning. Dersom retten skulle komme til at kravet er sannsynliggjort, bestrides det ikke at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1, første ledd. Det bestrides at tvisteloven 34 2 annet ledd kommer til anvendelse i denne saken. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse når rettsmøte er avholdt og saksøker har fått anledning til å sannsynliggjøre hovedkravet. Saksøktes påstand: 1. Begjæringen tas ikke til følge. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader. Rettens bemerkninger Etter tvisteloven 32 1, 3 ledd kan den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, begjære midlertidig forføyning etter tvistelovens kapittel 34, dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf 34 1 første ledd. Det følger videre av 34 2 første ledd at midlertidig forføyning normalt bare kan besluttes dersom kravet

7 og sikringsgrunn er sannsynliggjort. I denne saken er det ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn. For at et hovedkrav kan sies å foreligge i denne saken må det være sannsynliggjort at kommunens vedtak om å tildele kontrakten til Norconsult er ugyldig. For at vedtaket skal kunne settes til side som ugyldig må skjønnet kommunen har utøvet ved tildelingsvedtaket være vilkårlig eller sterkt urimelig. Vedtaket om tildeling må videre være i tråd med lov om offentlige anskaffelser 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. De inngitte anbud skal vurderes opp mot tildelingskriteriene som er fastsatt i anbudskonkurransen. Kommunen har ikke anledning til å vektlegge forhold som ikke fremgår av tildelingskriteriene, konkurransegrunnlaget og tilbudene. Etter rettens oppfatning tilfredsstiller vedtaket lov om offentlige anskaffelser 5. At deler av Norconsults tilbud er sladdet ved fremleggelse for retten og Åf hindrer ikke at vedtaket må anses å være etterprøvbart. Hva det er lagt vekt på ved tildelingsvedtaket fremgår av tildelingsprotokollen. Det er blant annet lagt vekt på at Norconsult har gitt en konkret beskrivelse av løsning for Stortorvet. Spørsmål om det kan legges vekt på at Norconsult har gitt et konkret forslag, kan det tas stilling til uten å kjenne innholdet i det konkrete forslaget. Videre er CVer for tilbudt personell kun delvis sladdet. Det er evaluering og poenggivningen for tildelingskriteriet «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse» saksøker mener er feil og må medføre at tildelingsvedtaket settes til side som ugyldig. Partene er uenige om hvordan dokumentasjonskravet for «oppdragsforståelsen» skal tolkes. Retten vil først ta stilling til hvordan denne delen av tildelingskriteriene er å forstå og derved hva kommunen kunne legge vekt på ved poenggivning av tilbudene sett hen til spørsmålet om «oppdragsforståelse». Det må da foretas en objektiv tolkning av anbudsinnbydelsen og tildelingskriteriene. Det fremgår av tildelingskriteriene at det for «oppdragsforståelsen» kortfattet skal gjøres rede for hvordan man vil organisere arbeidet med prosjektering/planlegging, anbudsorganisering og lysdesign for Stortorvet beskrevet i belysningsplanen. Under anbudskonferansen ble det reist et spørsmål om det skulle lages både «en skisse som skisserer en foreslått løsning og videre presentere metoden som brukes for å lage denne løsningen». Dette ble besvart bekreftende, og det også ble nevnt at «oppgave er gitt for å se hvilken oppgaveforståelse tilbyder har for gjennomføringen av Belysningsplanen og ved dette eksemplet får BYM en mulighet til å vurdere dette.» Retten legger til grunn at denne delen av tildelingskriteriet må tolkes slik at det skal gis et konkret eksempel på hvordan man vil gjennomføre Belysningsplanen for Stortorvet og at den ikke er begrenset til en redegjørelse kun for selve prosessen ved arbeidet. Det vises til at det i dokumentasjonskravet spesifikt er nevnt et sted, nemlig Stortorvet, og at dette i seg selv taler for at det skulle gis noe konkret knyttet til dette stedet. Var det bare en generell arbeidsprosessbeskrivelse kommunen var ute etter, ville det ikke gitt mening at et konkret sted som er del av Belysningsplanen ble særskilt nevnt. På anbudskonferansen ble det videre bekreftet at det skulle gis både en skisse med en foreslått løsning og en beskrivelse av metoden for å lage løsningen. Det ble også sagt at eksempelet som skulle gis, ville gi kommunen en mulighet for vurdere tilbyders oppdragsforståelse. Også denne presiseringen og bruken av ordet eksempel leder hen til at det kommunen etterspør er et konkret eksempel for lysdesign på Stortorvet, og ikke en generell angivelse av hvilke prosesser man så for seg for gjennomføring av Belysningsplanen. Etter dette er retten kommet til at det ligger innenfor dokumentasjonskravet for tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» å gi et konkret eksempel på hvordan man kan tenkes å løse belysningen på Stortorvet konkret og at det således var adgang til å vektlegge et slikt konkret eksempel ved poenggivning, og tilsvarende trekke poeng der et konkret eksempel ikke var gitt. Norconsult har således ikke fått

8 urettmessige poeng for å besvare utenfor oppgaven, slik Åf har anført. Den konkrete vurderingen av og poenggivningen for besvarelsen «oppdragsforståelse» finner retten ikke grunn til å overprøve. Det må tilligge kommunens innkjøpsfaglige skjønn å avgjøre hva som må anses å være den beste oppdragsforståelsen sett i forhold til oppgaven og det kommunen etterspør. Retten kan ikke se at det foreligger noe sterkt urimelig eller vilkårlig i det skjønnet som er utøvet. Heller ikke evalueringen og poenggivningen for tildelingskriteriet «kompetanse/ erfaring» finner retten grunn til å overprøve. Den konkrete evalueringen av det tilbudte personell opp mot tildelingskriteriene og andre tilbud ligger innenfor kommunens skjønn, og kan ikke overprøves av domstolen med mindre vurderingen er vilkårlig eller sterkt urimelig. Kommunen har foretatt en konkret vurdering av det tilbudte personell fra begge tilbydere og har vurdert det slik at personellet tilbudt fra Norconsult er kompetent på alle de etterspurte fagområdene, mens det ikke er tilfelle for det tilbudte personell fra Åf. Kommunen har vurdert Enøk/Enova kompetansen til Norconsults personell som bedre enn ÅFs personell. Basert på det som ble dokumentert under rettsmøtet fra de to tilbyderes tilbud og vedlagte CVer synes denne vurderingen forsvarlig, og kan således ikke overprøves av retten. Når det gjelder kompetanse innen sikkerhetsanalyse, som Åf også er trukket for, finner heller ikke retten at det er foretatt en sterkt urimelig eller vilkårlig vurdering. Riktignok er begrepet sikkerhet benyttet flere ganger i Åfs tilbud, men det er mer i beskrivelse av prosjekter som skal skape trafikksikkerhet og trygghet og ikke direkte mot sikkerhetsanalyser, som var etterspurt. Det er også reist spørsmål om hvorfor ikke Åf er gitt ekstrapoeng for kompetanse innen lysdesign og masterplaner, og Norconsult ikke er trukket for manglende kompetanse innen disse fagfeltene. Det ble ikke foretatt noen utstrakt dokumentasjon eller problematisering av dette spørsmålet under de muntlige forhandlingene, annet enn å vise til at Åf hadde kompetanse innen disse feltene. Retten finner at også dette må ligge innenfor kommunens skjønnsutøvelse, og at retten ikke kan gå inn å overprøve enhver detalj i vurdering av tildelingskriteriene, så lenge skjønnet fremstår som rimelig og forsvarlig. Etter en totalvurdering kan retten ikke se at det foreligger noe sterkt urimelig eller vilkårlig i kommunens vurdering av tilbudene opp mot tildelingskritereinene, hverken av enkeltelementer eller samlet. Slik sett fremstår poenggivningen i tildelingsvedtaket som forsvarlig. Det er således ikke grunnlag for å sette tildelingsvedtaket til side som ugyldig. Ved poenggivning for «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse», er det gitt poeng fra 5 til 2 (vektet) mens det for «pris» er gitt poeng fra 5 til 3,6. Saksøker har anført at denne ulikhet i bruk av skalaene i realiteten innebærer at prisen ikke teller 50 %, slik det er beskrevet i tildelingskriteriet. Til dette vil retten bemerke at jo likere priser som tilbys, jo likere vil poenggivningen blir for kriteriet pris. Hadde det vært større forskjell i de tilbudte priser, ville også skalaen for poenggivning for pris vært lenger. Dersom tilbudene på kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse hadde blitt ansett som tilnærmet likeverdige, ville også skalaen for poeng for dette kriteriet vært kortere enn hva som er tilfelle i denne saken. Retten kan ikke se at det foreligger noe urimelig ved denne måten å beregne poengene på. Selve poengberegningen fremgår for øvrig av tildelingskriteriene. Retten er etter dette kommet til kravet ikke er sannsynliggjort. Saksøker har subsidiært gjort gjeldende at det må besluttes midlertidig forføyning etter tvisteloven 34 2 annet ledd selv om kravet ikke er sannsynliggjort, idet det er fare ved opphold. Etter rettens oppfatning er denne bestemmelsen primært rettet mot tilfeller der det ikke avholdes rettsmøte, men dette er ikke noe vilkår for å benytte bestemmelsen. Det kan således besluttes midlertidig forføyning etter 34 2 annet

9 ledd selv om det er avholdt rettsmøtet og saksøker har hatt anledning til å sannsynliggjøre hovedkravet. Vilkåret for å beslutte midlertidig forføyning etter 34 2 annet ledd, selv om ikke hovedkravet er sannsynliggjort, er at det er fare ved opphold, og det må være tale om en kvalifisert grad av fare ved opphold. Om det foreligger tilstrekkelig fare, må avgjøres etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Den fare ved opphold som er påberopt fra saksøker er at kommunen vil inngå kontrakt med Norconsult dersom det ikke besluttes midlertidig forføyning. Det er ikke beskrevet hva ulempene konkret vil bestå i for saksøker, utover at tildeling av kontrakter også handler om arbeidsplasser og prestisje og ikke alene kan avhjelpes ved økonomisk erstatning. Dette vil imidlertid gjelde for alle som mener seg forbigått ved en kontraktstildeling. Dersom unntaksbestemmelsen skulle anvendes i denne saken, vil det i realiteten innebære at det kan besluttes midlertidig forføyning i alle saker om offentlig anskaffelse der hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Det er åpenbart ikke formålet med bestemmelsen. Retten er etter dette kommet til at det i denne saken ikke foreligger noe konkret og kvalifisert fare ved opphold som gir grunnlag for å beslutte midlertidig forføyning etter unntaksbestemmelsen i tvisteloven 34 2 annet ledd. Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge. Oslo kommune har fått medhold fullt ut, og har krav på saksomkostninger, jf tvisteloven 20 2 første ledd. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak etter 20 2 tredje ledd, eller at 20 4 kommer til anvendelse. Advokat Hansen har på vegne av kommunen krevet dekket sakskostnader med ,. Saksøker fremmet ingen innsigelser mot omkostningsoppgaven og retten har heller intet å bemerke til omkostningskravets størrelse. Omkostningsoppgaven legges til grunn og kommunen tilkjennes kr , i sakskostnader. Slutning: 1. Begjæring om midelrtidig forføyning fremsatt av Åf Norge AS tas ikke til følge. 2. Åf Norge AS betaler kr , i sakskostnader til Oslo kommune v/ordføreren innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.